0809604-53.2024.4.05.8400

Órgão

Gab 23 - Des. RODRIGO TENÓRIO

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

K & K MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA

Advogado

MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA (OAB 573/PE)

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. HÁ duas questões em discussão: (i) saber se o acórdão embargado incorreu em contradição ou obscuridade ao reconhecer o direito ao creditamento do PIS e da COFINS sobre o "montante do IPI não recuperável destacado nas notas fiscais", condicionando indevidamente o direito à formalidade do destaque fiscal; e (ii) saber se o acórdão embargado incorreu em omissões quanto à não cumulatividade das contribuições, à constitucionalidade das vedações legais ao creditamento, à aplicabilidade do conceito de custo de aquisição do Regulamento do Imposto de Renda e ao prazo do art. 24 da Lei nº 11.457/2007.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. Os embargos de declaração têm por escopo sanar possíveis falhas no decisório atinentes a omissão, contradição ou obscuridade e, ainda, corrigir erros materiais, nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, não constituindo instrumento processual adequado para rediscussão da matéria de mérito ou reapreciação de questões efetivamente enfrentadas pelo julgado.

6. A alegada contradição ou obscuridade quanto à expressão "IPI não recuperável destacado nas notas fiscais" não se configura, pois o acórdão embargado fundamentou-se expressamente no conceito amplo de custo de aquisição previsto no art. 301, §1º, do Decreto nº 9.580/2018 (Regulamento do Imposto de Renda), que estabelece: "O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou na importação."

7. O acórdão embargado utilizou a expressão "montante do IPI não recuperável destacado nas notas fiscais" em contexto que não restringe o direito reconhecido às hipóteses de destaque fiscal, mas apenas descreve a situação mais comum nas operações comerciais, sendo que a ratio decidendi do julgado está inequivocamente fundada no conceito de custo de aquisição, que independe de destaque.

8. A fundamentação adotada pelo acórdão embargado baseou-se no conceito substancial de custo de aquisição previsto no Regulamento do Imposto de Renda, que abrange "os tributos devidos na aquisição ou na importação", independentemente da forma como o IPI é apresentado na nota fiscal, rejeitando expressamente as modificações implementadas pela Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022 que vedavam o creditamento sobre o IPI não recuperável.

9. O acórdão embargado enfrentou adequadamente a questão da não cumulatividade das contribuições ao PIS e à COFINS ao consignar que "a tomada de créditos na aquisição de bens para revenda é o valor dos itens adquiridos, acrescido do valor do tributo não-recuperável constante da nota fiscal, nos termos do art. 301, §1º, do Decreto nº 9.580/2018", fundamentando-se no conceito de custo de aquisição que abrange os tributos devidos na aquisição.

10. O julgado rejeitou a tese da União de que apenas valores sujeitos ao pagamento das contribuições no elo anterior gerariam créditos, adotando interpretação sistemática das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 em consonância com o Regulamento do Imposto de Renda, consignando expressamente que "o IPI não recuperável pode ser considerado custo de aquisição" e que as modificações da Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022 "afrontam as normas pertinentes ao PIS e à COFINS".

11. O acórdão embargado não negou vigência ao art. 195, §12, da CF/88, mas reconheceu que a não cumulatividade das contribuições sociais, embora dependente de regulamentação por lei ordinária, não autoriza restrições infralegais que contrariem o sistema estabelecido pelas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, aplicando corretamente o dispositivo constitucional ao afastar as vedações implementadas pela Instrução Normativa que extrapolou os limites da regulamentação.

12. O acórdão embargado enfrentou expressamente a questão do art. 3º, §2º, II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 ao consignar que o IPI não recuperável "integra o custo da aquisição das mercadorias revendidas, por caracterizar-se a exação como tributo devido na obtenção do bem", reconhecendo que a vedação ao creditamento sobre "bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição" não se aplica ao IPI não recuperável que compõe o custo de aquisição da mercadoria.

13. A interpretação adotada pelo acórdão harmoniza-se com o sistema de não cumulatividade estabelecido pelas leis de regência, que autorizam o creditamento sobre bens adquiridos para revenda, conceito que abrange o custo total da aquisição, tendo o julgado destacado que a Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019 era expressa ao atestar que "para efeitos de cálculo dos créditos de PIS e COFINS decorrentes da aquisição de insumos, pertinentes a bens para revenda ou destinados ao ativo imobilizado, integram o valor da aquisição o IPI incidente, quando não recuperável".

14. O acórdão embargado fundamentou-se no art. 301, §1º, do Decreto nº 9.580/2018 (Regulamento do Imposto de Renda), que consolida a legislação anterior incluindo o Decreto-Lei 1.598/77, reconhecendo expressamente que "há ofensa, também, ao conceito de custos das mercadorias revendidas, nos termos do Regulamento do Imposto de Renda, o qual abrange 'os tributos devidos na aquisição ou na importação'", demonstrando a aplicabilidade desse conceito ao PIS e à COFINS para fins de determinação da base de cálculo dos créditos no regime não cumulativo.

15. O acórdão embargado enfrentou expressamente a questão do prazo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei 11.457/2007, consignando que "a sentença merece reparos quanto à determinação de respeito ao prazo de 360 dias para a análise do respectivo pedido administrativo", tendo analisado detidamente o Tema 1.003 do STJ e distinguido-o do caso concreto ao fundamentar que "a ilegalidade derivou das modificações levadas a efeito pela Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, que automaticamente resultaram na resistência ilegítima do fisco".

16. O julgado aplicou corretamente a Súmula 411 do STJ, que estabelece: "É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco", reconhecendo que, no caso concreto, a edição da Instrução Normativa vedando o creditamento caracterizou resistência ilegítima desde o início, afastando a aplicação do prazo de 360 dias e distinguindo adequadamente o caso dos autos da hipótese tratada no Tema 1.003 do STJ.

17. Ausentes as indicadas omissão, contradição ou obscuridade, inexiste pretensão integrativa a ser sanada mediante os embargos de declaração, que não se prestam à rediscussão da matéria de mérito ou ao reexame de questões adequadamente enfrentadas pelo acórdão embargado.

IV.

DISPOSITIVO

E TESE

18. Embargos de declaração de ambas as partes rejeitados. ______________________________ Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, art. 1.022; CF/88, art. 195, I, "b", § 12; Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, arts. 3º e 3º, § 2º, II; Decreto-Lei nº 1.598/77, art. 13; Decreto nº 9.580/2018, art. 301, § 1º; Lei nº 11.457/2007, art. 24; Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019, art. 167, II; Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 411; STJ, Tema 1.003.

EMENTA

PODER JUDICIÁRIO TRF5 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0809604-53.2024.4.05.8400

APELANTE: K & K MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA, MINISTERIO DA FAZENDA ADVOGADO do(a)

APELANTE: MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA - PE573-A

APELADO: MINISTERIO DA FAZENDA, K & K MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA ADVOGADO do(a)

APELADO: MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA - PE573-A

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. IPI NÃO RECUPERÁVEL. POSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO. INVALIDADE DO ART. 170, II, DA IN RFB Nº 2.121/2022. RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO NO QUINQUÊNIO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. AFASTAMENTO DO PRAZO DE 360 DIAS DO ART. 24 DA LEI Nº 11.457/2007. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO DESPROVIDAS. APELAÇÃO DA IMPETRANTE PARCIALMENTE PROVIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Mandado de segurança em que empresa do ramo de comércio pleiteia o reconhecimento do direito de creditamento do PIS e da COFINS sobre o montante do IPI não recuperável incidente na aquisição de bens para revenda, bem como a restituição judicial ou compensação administrativa dos valores correspondentes, com atualização pela taxa SELIC. Sentença de primeiro grau concedeu parcialmente a segurança, reconhecendo o direito ao creditamento e restringindo a restituição a parcelas posteriores à impetração, com correção monetária a partir do prazo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei nº 11.457/2007.

União e impetrante interpuseram apelações.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ três questões em discussão: (i) definir se é possível o creditamento de PIS e COFINS sobre o IPI não recuperável pago na aquisição de bens para revenda; (ii) estabelecer se o art. 170, II, da Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022 é válido ao vedar tal creditamento; e (iii) determinar a abrangência temporal e o termo inicial de atualização da restituição ou compensação do indébito tributário.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O IPI não recuperável integra o custo de aquisição das mercadorias revendidas, conforme o art. 301, § 1º, do Decreto nº 9.580/2018, por se tratar de tributo devido na aquisição, sendo possível seu creditamento para fins de PIS e COFINS à luz do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003.

4. A vedação imposta pelo art. 170, II, da IN RFB nº 2.121/2022 contraria a legislação de regência e o art. 195, I, b, e § 12, da CF/88, configurando afronta ao princípio da legalidade e à sistemática da não-cumulatividade das contribuições.

5. A resistência ilegítima do Fisco decorre diretamente da edição da IN RFB nº 2.121/2022, afastando a aplicação do prazo de 360 dias do art. 24 da Lei nº 11.457/2007 para início da correção monetária.

6. O contribuinte pode optar, nos termos da Súmula 461 do STJ, por restituição via precatório/RPV ou compensação administrativa do indébito tributário, limitando-se a repetição aos recolhimentos efetuados no quinquênio anterior à impetração.

7. O mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição administrativa, mas não para condenação patrimonial pretérita pela via de precatório, conforme jurisprudência do STJ.

IV.

DISPOSITIVO

E TESE

8. Remessa necessária e apelação da União desprovidas. Apelação da impetrante parcialmente provida apenas para autorizar a restituição ou compensação em relação aos recolhimentos efetuados no quinquênio anterior ao ajuizamento da demanda, com correção pela Taxa Selic, afastando-se a aplicação do prazo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei nº 11.457/2007. Tese de julgamento:

1. É possível o creditamento de PIS e COFINS sobre o IPI não recuperável pago na aquisição de bens para revenda, por integrar o custo de aquisição nos termos do art. 301, § 1º, do Decreto nº 9.580/2018.

2. É inválida a vedação constante do art. 170, II, da IN RFB nº 2.121/2022, por contrariar as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 e o art. 195, I, b, e § 12, da CF/88.

3. A restituição ou compensação de indébito tributário deve abranger os recolhimentos efetuados no quinquênio anterior à impetração, com atualização pela taxa SELIC desde o pagamento indevido, afastado o prazo de 360 dias do art. 24 da Lei nº 11.457/2007 quando caracterizada resistência ilegítima do Fisco. __________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 195, I, b, e § 12; Leis nº 10.637/2002, art. 3º; nº 10.833/2003, art. 3º; Lei nº 11.457/2007, art. 24; Decreto nº 9.580/2018, art. 301, § 1º; CTN, art. 170.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 461; STJ, Súmula 411; STJ, Tema 1.003; STJ, AgInt no REsp 1.603.841/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 25.05.2022; STJ, AgInt no REsp 1.938.511/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 14.10.2021; TRF5, Apel/RemNec 0814832-70.2023.4.05.8100, Rel. Des. Fed. Leonardo Resende Martins, j. 23.07.2024; TRF5, Apel/RemNec 0808819-55.2023.4.05.8100, Rel.

Des. Fed. Leonardo Resende Martins, j. 21.11.2023; TRF5, Apel/RemNec 0810332-31.2023.4.05.8400, Rel. Des. Fed. André Luís Maia Tobias Granja, j. 23.07.2024. fhms

RELATÓRIO

PODER JUDICIÁRIO TRF5 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0809604-53.2024.4.05.8400

APELANTE: K & K MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA, MINISTERIO DA FAZENDA ADVOGADO do(a)

APELANTE: MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA - PE573-A

APELADO: MINISTERIO DA FAZENDA, K & K MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA ADVOGADO do(a)

APELADO: MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA - PE573-A

RELATÓRIO

O Desembargador Federal Rodrigo Antonio Tenório Correia da Silva (Relator): Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas pela União e por K & K MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA contra sentença que concedeu a segurança para reconhecer o direito da impetrante ao creditamento do PIS e da COFINS relativamente ao montante do IPI não recuperável destacado nas notas fiscais nas operações de aquisição de bens.

Foi ainda reconhecido o direito, após o trânsito em julgado, à restituição judicial ou compensação administrativa os valores a que tem direito de creditamento de PIS e COFINS, atualizados pela taxa SELIC, vez que se caracterizou a mora do Fisco com o término do prazo de 360 dias para a análise do respectivo pedido administrativo previsto no artigo 24 da Lei nº 11.457/2007. O juízo de origem, ao conceder a segurança, entendeu que o benefício de crédito de PIS e COFINS representa a possibilidade de abatimento de créditos relativos a custos e despesas na aquisição de bens para revenda, conforme o artigo 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03.

O magistrado consignou que a não cumulatividade dessas contribuições decorre de delegação legal prevista no artigo 195, §12, da CF. Destacou que o IPI não recuperável compõe o custo de aquisição e que a Receita Federal historicamente admitia seu creditamento, sendo a Instrução Normativa RFB nº 2.121/22 indevida modificação do entendimento em violação ao princípio da legalidade tributária. Limitou o direito à repetição do indébito relativamente ao IPI destacado nas notas fiscais, restringindo a restituição mandamental às parcelas posteriores à impetração e condicionando a aplicação da taxa SELIC aos casos de mora fiscal após 360 dias, conforme REsp nº 1.767.945/PR.

Em suas razões, a União sustenta que a não cumulatividade do PIS/COFINS difere da estabelecida para IPI e ICMS, pois a Constituição delegou à legislação infraconstitucional sua disciplina. Defende que apenas parcelas da receita que sofreram incidência das contribuições no elo anterior podem compor a base de créditos, segundo o sistema "base contra base". Argumenta que o artigo 170, II, da IN RFB nº 2.121/22 é legal ao vedar o creditamento do IPI não recuperável, pois sobre ele não incide PIS/COFINS conforme o artigo 12, §4º, do Decreto-Lei nº 1.598/77.

Defende a impossibilidade de aproveitamento extemporâneo de créditos escriturais, a vedação à incidência de juros sobre tais créditos e a inadequação da via mandamental para condenação patrimonial pretérita, requerendo denegação da segurança. A impetrante também apela invocando a possibilidade de restituição judicial por precatório com base nas Súmulas 461 e 213 do STJ, sustentando que a sentença mandamental constitui título executivo judicial.

Defende a aplicação da taxa SELIC desde o pagamento indevido, fundamentando-se nas Leis nº 9.250/95 e 9.065/95, argumentando que a limitação aos 360 dias se aplica apenas ao ressarcimento administrativo. Contesta a limitação ao IPI destacado em nota fiscal, sustentando que o Decreto nº 7.212/2010 permite emissão sem destaque quando não recuperável, integrando o custo de aquisição. Requer o creditamento independentemente do destaque fiscal e aplicação da SELIC desde o pagamento indevido.

Em contrarrazões, a empresa reitera a legalidade da decisão de primeiro grau, argumentando que o IPI não recuperável integra o custo de aquisição conforme o histórico normativo da Receita Federal. Defende a possibilidade de aproveitamento extemporâneo com base na verdade material tributária e sustenta a facultatividade de restituição administrativa ou judicial, citando jurisprudência do STJ. A União, em suas contrarrazões, mantém a defesa da legalidade da IN RFB nº 2.121/22 e da inadequação da via mandamental para pretensões patrimoniais pretéritas, argumentando que só deve haver creditamento quando há tributação na fase anterior da cadeia econômica.

É o relatório.

RELATÓRIO

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APELANTE: MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA - PE573-A

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APELADO: MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA - PE573-A

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos, de um lado, por K & K MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA e, de outro, pela UNIÃO (Fazenda Nacional), contra acórdão desta 6ª Turma que negou provimento à remessa necessária e à apelação da União e deu parcial provimento à apelação da impetrante para autorizar a restituição ou compensação em relação aos recolhimentos efetuados no quinquênio anterior ao ajuizamento da demanda, com correção pela Taxa SELIC, afastando-se a aplicação do prazo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei nº 11.457/2007.

A empresa embargante sustentou que o acórdão incorreu em contradição/obscuridade ao reconhecer o direito ao creditamento do PIS e da COFINS relativamente ao "montante do IPI não recuperável destacado nas notas fiscais", tendo em vista que o IPI apurado pelos fornecedores, embora componha o preço praticado para a compra, não estará, via de regra, destacado em nota fiscal quando o adquirente não for contribuinte do IPI.

Argumentou que a restrição ao IPI destacado pode afastar o resultado prático da medida. Requereu o acolhimento dos embargos, ainda que com efeitos modificativos, para reconhecer o direito ao creditamento independentemente do destaque nas notas fiscais. A União sustentou que o acórdão incorreu em omissão quanto aos seguintes pontos: (i) não cumulatividade das contribuições ao PIS e à COFINS (sistema base contra base); (ii) negativa de vigência ao artigo 195, §12, da Constituição Federal; (iii) negativa de vigência ao artigo 3º, §2º, II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003; (iv) inaplicabilidade do artigo 13 do Decreto-Lei 1.598/77 ao PIS e à COFINS; e (v) observância do previsto no art. 24 da Lei nº 11.457/2007.

Requereu o provimento dos embargos para sanar as apontadas omissões.

É o relatório.

VOTO

VENCEDOR

PODER JUDICIÁRIO TRF5 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0809604-53.2024.4.05.8400

APELANTE: K & K MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA, MINISTERIO DA FAZENDA ADVOGADO do(a)

APELANTE: MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA - PE573-A

APELADO: MINISTERIO DA FAZENDA, K & K MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA ADVOGADO do(a)

APELADO: MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA - PE573-A

VOTO

O Desembargador Federal Rodrigo Antonio Tenório Correia da Silva (Relator): A controvérsia dos presentes autos cinge-se à possibilidade de tomada de créditos de PIS e COFINS sobre os valores recolhidos a título de IPI "não recuperável" no momento da aquisição de bens para revenda, questionando-se especificamente a validade do artigo 170, inciso II, da Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, que veda tal creditamento.

A empresa impetrante, inconformada com a concessão apenas parcial da segurança pleiteada, interpõe recurso de apelação insurgindo-se contra três aspectos principais da sentença de primeiro grau: (i) a limitação do direito de creditamento apenas ao IPI destacado nas notas fiscais, quando sustenta que tal direito independe do destaque fiscal; (ii) a restrição da restituição mandamental às parcelas pagas após a impetração da ação, defendendo a possibilidade de restituição judicial por precatório de todo o período não alcançado pela prescrição quinquenal; e (iii) a aplicação da taxa SELIC condicionada à mora fiscal após 360 dias, pleiteando sua incidência desde o pagamento indevido com base na legislação de regência da repetição do indébito tributário.

JÁ a UNIÃO sustenta, em síntese, que a não cumulatividade do PIS e COFINS opera pelo sistema "base contra base", pelo qual apenas valores que sofreram incidência das contribuições no elo anterior podem gerar direitos creditórios. Argumenta que sobre o IPI não há incidência de PIS/COFINS, conforme o artigo 12, §4º, do Decreto-Lei nº 1.598/77, razão pela qual o IPI não recuperável não pode compor a base de créditos da pessoa jurídica adquirente.

A Receita Federal adota a orientação de que o "valor dos itens" estabelecidos na legislação deve levar em conta o conceito de custo de aquisição, previsto no Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 9.580/2018), mais especificamente no §1º do art. 301: Art. 301. O custo das mercadorias revendidas e das matérias-primas utilizadas será determinado com base em registro permanente de estoques ou no valor dos estoques existentes, de acordo com o livro de inventário, no fim do período de apuração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 14). § 1º O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou na importação (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 13). (Grifos acrescidos) O ente público defendeu, em síntese, que a Lei nº 10.637/2002 e a Lei nº 10.833/2003, de fato, preveem que o valor devido pelo contribuinte, relativo ao PIS e à COFINS, poderá ser descontado de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (com exceções) e aos bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda.

Ocorre que os referidos diplomas legislativos determinam que não gera direito a crédito a aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. Ou seja, para que o IPI não recuperável gere crédito relativo ao PIS e à COFINS, é preciso que haja a incidência das referidas contribuições sobre ele. O IPI não recuperável é aquele destacado em nota fiscal, recolhido pelo fabricante e que compõe, por certo, o valor de aquisição do bem.

Cuida-se de imposto que não pode ser compensado nas operações posteriores, se o adquirente dos bens não for contribuinte do IPI. Por ser destacado, não sofre incidência do PIS e da COFINS. Conclui-se que os impostos irrecuperáveis, dentre eles, o IPI não recuperável, integram o custo da aquisição das mercadorias revendidas, por caracterizar-se a exação como tributo devido na obtenção do bem. Nessa linha, o IPI não recuperável pode ser considerado custo de aquisição, mas não pode gerar crédito em virtude de o PIS e a COFINS não incidirem sobre ele.

Reconhece-se, portanto, o direito ao creditamento do PIS e da COFINS, em relação ao IPI não recuperável, inserido nos custos da aquisição de mercadoria para revenda, nos moldes do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Feitas tais considerações, frise-se que a Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019 era expressa ao atestar, em seu art. 167, II, que, para efeitos de cálculo dos créditos de PIS e COFINS decorrentes da aquisição de insumos, pertinentes a bens para revenda ou destinados ao ativo imobilizado, integram o valor da aquisição o IPI incidente, quando não recuperável.

Eis o teor do dito normativo: Art. 167. Para efeitos de cálculo dos créditos decorrentes da aquisição de insumos, bens para revenda ou bens destinados ao ativo imobilizado, integram o valor de aquisição

I - o seguro e o frete pagos na aquisição, quando suportados pelo comprador; e

II - o IPI incidente na aquisição, quando não recuperável Entretanto, com as modificações advindas pela Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, excluiu-se tal possibilidade, modificando-se o art. 167, o qual passou a vigorar com a seguinte redação: Art. 167. O direito ao crédito de que trata este Capítulo aplica-se exclusivamente em relação:

I - aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País; e

II - aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País. Ademais, a Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, igualmente, modificou o art. 170 da Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019, nos termos adiante transcritos: Art. 170. As parcelas do valor de aquisição dos itens não sujeitas ao pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins não geram direito a crédito, tais como:

I - o ICMS a que se refere o inciso II do § 3º do art. 25;

II - o IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor; e

III - o valor do seguro e do frete suportados pelo comprador não sujeitos ao pagamento das contribuições. Ou seja, houve expressa previsão de que o IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor não gera créditos das contribuições para o PIS e da COFINS. Tais modificações, efetuadas pela Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, afrontam as normas pertinentes ao PIS e à COFINS (Leis nº 10.637/2002, 10.833/2003 e art. 195, I, b, e §12 da CF/88), considerando o caráter não cumulativo das exações e as hipóteses que possibilitam a tomada de créditos de tais tributos, especialmente quando da revenda de mercadorias.

Houve igualmente ofensa ao conceito de custos das mercadorias revendidas, nos termos do Regulamento do Imposto de Renda, o qual abrange "os tributos devidos na aquisição ou na importação" (art. 301, § 1º, do Decreto nº 9.580/2018). Assim já decidiu recentemente a 6ª Turma do TRF-5: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXAÇÕES DE CARÁTER NÃO-CUMULATIVO. IPI NÃO RECUPERÁVEL. TOMADA DE CRÉDITO DAS CONTRIBUIÇÕES QUANTO AOS VALORES DE REVENDA DE BENS.

POSSIBILIDADE. CONCEITO DE CUSTO FIXADO NO DECRETO Nº 9.580/2018 (REGULAMENTO DO IMPOSTO DE RENDA). INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 2.121/2022. AFRONTA AO ART. 195, I, 'B', E § 12, DA CF/88, E ÀS LEIS Nº 10.637/2002 E 10.833/2003. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DESPROVIDAS. [...]

9. Entretanto, com as modificações advindas pela Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, excluiu-se tal possibilidade, modificando-se o art. 167. Ademais, a Instrução Normativa RFB nº 2.121/2002, igualmente, modificou o art. 170, passando a vedar a tomada de créditos de PIS e COFINS sobre o valor de IPI incidente na aquisição de bens para revenda.

10. Tais modificações, efetuadas pela Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, afrontam as normas pertinentes ao PIS e à COFINS (Leis nº 10.637/2002, 10.833/2003 e art. 195, I, "b" e § 12, da CF/88), considerando o caráter não cumulativo das exações e as hipóteses que possibilitam a tomada de créditos de tais tributos, especialmente quando da revenda de mercadorias.

11. HÁ ofensa, também, ao conceito de custos das mercadorias revendidas, nos termos do Regulamento do Imposto de Renda, o qual abrange "os tributos devidos na aquisição ou na importação" (art. 301, § 1º, do Decreto nº 9.580/2018).

12. Nessa linha, já decidiu esta 6ª Turma: Processo 0810728-35.2023.4.05.8100, Apelação Cível, Desembargador Federal Leonardo Resende Martins, julgado em 20.2.2024. [...]. (Apelação/Remessa Necessária nº 0814832-70.2023.4.05.8100, Rel. Des. Fed. Leonardo Resende Martins, julgamento em 23.07.2024). Note-se que a tomada de créditos na aquisição de bens para revenda é o valor dos itens adquiridos, acrescido do valor do tributo não-recuperável constante da nota fiscal, nos termos do art. 301, § 1º, do Decreto nº 9.580/2018, que regulamenta o Imposto de Renda (TRF5, Apelação/Remessa Necessária nº 0808819-55.2023.4.05.8100, Rel.

Des. Fed. Leonardo Resende Martins, Sexta Turma, julgamento em 21.11.2023). A Sexta Turma entende ser possível a tomada de créditos de PIS e COFINS sobre os valores recolhidos a título de IPI "não recuperável" no momento da aquisição de bens/mercadorias (Apelação/Remessa Necessária nº 0810332-31.2023.4.05.8400, Rel. Des. Fed. André Luís Maia Tobias Granja (Convocado), julgamento em 23.07.2024). Com relação ao pedido de compensação e/ou restituição dos valores já pagos, merece destaque o teor da Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça: O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.

Deste modo, o direito, em tese, que poderia ser assegurado à impetrante depende de sua opção expressa, pois pode escolher a via judicial (restituição por RPV/Precatório) ou administrativa (compensação), para fins de aquisição de seu direito aos valores recolhidos indevidamente. No caso de optar pela repetição do indébito por meio da expedição de precatório, nos termos da Súmula acima transcrita, os efeitos financeiros retroagirão à data da impetração, ressalvando-se as vias ordinárias para a cobrança das parcelas vencidas a ela anteriores, observando-se a modulação temporal de efeitos estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no bojo do julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706/PR.

Assim, após a concessão do mencionado direito, a compensação dos valores pagos indevidamente deve ser manejada por meio de requerimento administrativo, haja vista inexistir lei específica autorizativa para cobrança judicial (art. 170 do CTN). Neste sentido é o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, vejamos: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO.

VIA ADMINISTRATIVA. OBSERVÂNCIA. [...]

2. "O mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos. Uma vez concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, revelando-se incabível a utilização da via do precatório, sob pena de conferir a vedada natureza de ação de cobrança ao mandamus. Precedentes" (AgInt no REsp 1947645/RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 22/11/2021, DJe 29/11/2021).

3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.603.841/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 25.05.2022). Na esteira desse entendimento, destaco precedentes desta Sexta Turma de Julgamento: Processo: 08076332220224058200, Apelação Cível, Desembargador Federal Sebastião José Vasques de Moraes, 6ª Turma, Julgamento: 06.06.2023; Processo: 08108103720214058100, Apelação/Remessa Necessária, Desembargador Federal Sebastião José Vasques de Moraes, 6ª Turma, Julgamento: 21.03.2023.

Ainda, conforme a Súmula 411 do STJ, "É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco". A sentença, contudo, merece reparos quanto à determinação de respeito ao prazo de 360 dias para a análise do respectivo pedido administrativo previsto no artigo 24 da Lei nº 11.457/2007. Não se desconhece também que o STJ, no Tema 1.003, decidiu que "O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007)".

No entanto, naquele julgamento o STJ salientou o seguinte: "A atualização monetária, nos pedidos de ressarcimento, não poderá ter por termo inicial data anterior ao término do prazo de 360 dias, lapso legalmente concedido ao Fisco para a apreciação e análise da postulação administrativa do contribuinte. Efetivamente, não se configuraria adequado admitir que a Fazenda, já no dia seguinte à apresentação do pleito, ou seja, sem o mais mínimo traço de mora, devesse arcar com a incidência da correção monetária, sob o argumento de estar opondo "resistência ilegítima" (a que alude a Súmula 411/STJ).

Ora, nenhuma oposição ilegítima se poderá identificar na conduta do Fisco em servir-se, na integralidade, do interregno de 360 dias para apreciar a pretensão ressarcitória do contribuinte." Trata-se de hipótese diversa da dos autos. No caso em tela, a ilegalidade derivou das modificações levadas a efeito pela Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, que automaticamente resultaram na resistência ilegítima do fisco.

Conforme a própria interpretação da União, a edição do mencionada Instrução Normativa impossibilitou o creditamento pretendido pelos recorrentes. O PIS e a COFINS, por incidirem sobre o faturamento, não estão abrangidas pelas restrições à compensação previstas no art. 26-A, o qual obsta a compensação cruzada de débitos relativos a contribuições previdenciárias e contribuições devidas a terceiros (artigos 2º e 3º da Lei nº 11.457/07) com créditos de outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil relativos a período anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições.

A jurisprudência assente do STJ é no sentido de que, "[...] nos autos do mandado de segurança, a opção pela compensação ou restituição do indébito se refere à restituição administrativa do indébito e não à restituição via precatório ou requisitório. Isso porque a pretensão de restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, implica utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança.

Precedentes: AgInt no REsp nº 1.938.511/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 14.10.2021; AgInt no REsp nº 1.895.331/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 11.6.2021; AgInt no REsp nº 1.947.645/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 29.11.2021; AgInt no REsp nº 1.928.782/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 2.9.2021 Com essas considerações, nego provimento à remessa necessária e à apelação da União e dou parcial provimento à apelação da empresa impetrante apenas para autorizar a restituição ou compensação em relação aos recolhimentos efetuados no quinquênio anterior ao ajuizamento da demanda, com correção pela Taxa Selic, afastando-se a aplicação do prazo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei nº 11.457/2007.

É como voto.

VOTO

VENCEDOR

PODER JUDICIÁRIO TRF5 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0809604-53.2024.4.05.8400

APELANTE: K & K MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA, MINISTERIO DA FAZENDA ADVOGADO do(a)

APELANTE: MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA - PE573-A

APELADO: MINISTERIO DA FAZENDA, K & K MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA ADVOGADO do(a)

APELADO: MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA - PE573-A

VOTO

Os embargos de declaração têm por escopo sanar possíveis falhas no decisório atinentes a omissão, contradição ou obscuridade e, ainda, corrigir erros materiais, nos termos do art. 1.022 do CPC/2015.

I. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA EMPRESA IMPETRANTE O acórdão embargado, de maneira clara e fundamentada, reconheceu o direito da impetrante ao creditamento de PIS e COFINS sobre o IPI não recuperável inserido nos custos da aquisição de mercadoria para revenda, nos moldes do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, fundamentando-se no conceito de custo de aquisição previsto no art. 301, §1º, do Decreto nº 9.580/2018 (Regulamento do Imposto de Renda), que estabelece: "O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou na importação." A fundamentação adotada pelo acórdão embargado baseou-se expressamente no conceito amplo de custo de aquisição, que abrange "os tributos devidos na aquisição ou na importação", independentemente da forma como o IPI é apresentado na nota fiscal.

O julgado destacou que "a tomada de créditos na aquisição de bens para revenda é o valor dos itens adquiridos, acrescido do valor do tributo não-recuperável constante da nota fiscal", referindo-se ao IPI como componente do custo total da operação. A alegada contradição ou obscuridade não se configura. O acórdão embargado utilizou a expressão "montante do IPI não recuperável destacado nas notas fiscais" em contexto que não restringe o direito reconhecido às hipóteses de destaque fiscal, mas apenas descreve a situação mais comum nas operações comerciais.

A ratio decidendi do julgado está inequivocamente fundada no conceito de custo de aquisição do Regulamento do Imposto de Renda, que independe de destaque. O acórdão enfrentou adequadamente a controvérsia ao estabelecer que o IPI não recuperável, quando integra o custo de aquisição de bens para revenda, gera direito ao creditamento de PIS e COFINS, rejeitando expressamente as modificações implementadas pela Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022 que vedavam tal creditamento.

A fundamentação adotada não condicionou o direito reconhecido à formalidade do destaque, mas ao conceito substancial de custo de aquisição previsto na legislação do Imposto de Renda. O acórdão, ao fundamentar-se no art. 301, §1º, do Decreto nº 9.580/2018, que define custo de aquisição independentemente de destaque fiscal, já contemplou a situação invocada pela embargante. Ausentes as indicadas contradição ou obscuridade, inexiste pretensão integrativa a ser sanada.

II. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) O acórdão embargado enfrentou adequadamente todas as questões suscitadas pela União, não se vislumbrando as alegadas omissões. O acórdão embargado enfrentou expressamente essa questão ao consignar que "a tomada de créditos na aquisição de bens para revenda é o valor dos itens adquiridos, acrescido do valor do tributo não-recuperável constante da nota fiscal, nos termos do art. 301, §1º, do Decreto nº 9.580/2018".

O julgado fundamentou-se no conceito de custo de aquisição previsto no Regulamento do Imposto de Renda, que abrange "os tributos devidos na aquisição ou na importação", reconhecendo expressamente que o IPI não recuperável integra o custo de aquisição e, portanto, gera direito ao creditamento de PIS e COFINS. O acórdão rejeitou a tese da União de que apenas valores sujeitos ao pagamento das contribuições no elo anterior gerariam créditos, adotando interpretação sistemática das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 em consonância com o Regulamento do Imposto de Renda.

O julgado consignou expressamente que "o IPI não recuperável pode ser considerado custo de aquisição" e que as modificações da Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022 "afrontam as normas pertinentes ao PIS e à COFINS". O acórdão embargado analisou adequadamente a questão ao reconhecer que as modificações efetuadas pela Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022 "afrontam as normas pertinentes ao PIS e à COFINS (Leis nº 10.637/2002, 10.833/2003 e art. 195, I, b, e §12 da CF/88)".

O julgado aplicou corretamente o dispositivo constitucional, reconhecendo que a não cumulatividade das contribuições sociais, embora dependente de regulamentação por lei ordinária, não autoriza restrições infralegais que contrariem o sistema estabelecido pelas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. O acórdão não negou vigência ao art. 195, §12, da CF/88, mas reconheceu que a Instrução Normativa extrapolou os limites da regulamentação ao vedar o creditamento sobre componente do custo de aquisição expressamente previsto na legislação do Imposto de Renda como integrante do custo das mercadorias revendidas.

O acórdão embargado enfrentou expressamente a questão ao consignar que o IPI não recuperável "integra o custo da aquisição das mercadorias revendidas, por caracterizar-se a exação como tributo devido na obtenção do bem". O julgado reconheceu que o dispositivo legal veda o creditamento sobre "bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição", mas interpretou corretamente que tal vedação não se aplica ao IPI não recuperável que compõe o custo de aquisição da mercadoria, esta sim sujeita ao pagamento das contribuições.

A interpretação adotada pelo acórdão harmoniza-se com o sistema de não cumulatividade estabelecido pelas leis de regência, que autorizam o creditamento sobre bens adquiridos para revenda, conceito que abrange o custo total da aquisição. O julgado destacou que a Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019 era expressa ao atestar, em seu art. 167, II, que "para efeitos de cálculo dos créditos de PIS e COFINS decorrentes da aquisição de insumos, pertinentes a bens para revenda ou destinados ao ativo imobilizado, integram o valor da aquisição o IPI incidente, quando não recuperável", e que as modificações da IN 2.121/2022 afrontaram esse entendimento.

O acórdão embargado fundamentou-se no art. 301, §1º, do Decreto nº 9.580/2018 (Regulamento do Imposto de Renda), que consolida a legislação anterior, incluindo o Decreto-Lei 1.598/77. O julgado reconheceu expressamente que "há ofensa, também, ao conceito de custos das mercadorias revendidas, nos termos do Regulamento do Imposto de Renda, o qual abrange 'os tributos devidos na aquisição ou na importação' (art. 301, §1º, do Decreto nº 9.580/2018)".

A fundamentação adotada pelo acórdão demonstra que o conceito de custo de aquisição, que abrange os tributos devidos na aquisição, é aplicável ao PIS e à COFINS para fins de determinação da base de cálculo dos créditos no regime não cumulativo. O julgado citou precedentes desta 6ª Turma que expressamente reconhecem essa aplicabilidade. A União não apresenta fundamento jurídico consistente para afastar a aplicação desse conceito ao caso concreto.

O acórdão embargado enfrentou expressamente essa questão, consignando que "a sentença merece reparos quanto à determinação de respeito ao prazo de 360 dias para a análise do respectivo pedido administrativo". O julgado analisou detidamente o Tema 1.003 do STJ, distinguindo-o do caso concreto ao fundamentar que "a ilegalidade derivou das modificações levadas a efeito pela Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, que automaticamente resultaram na resistência ilegítima do fisco".

O acórdão consignou textualmente: "No caso em tela, a ilegalidade derivou das modificações levadas a efeito pela Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, que automaticamente resultaram na resistência ilegítima do fisco. Conforme a própria interpretação da União, a edição da mencionada Instrução Normativa impossibilitou o creditamento pretendido pelos recorrentes." O julgado aplicou corretamente a Súmula 411 do STJ, que estabelece: "É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco".

A fundamentação do acórdão demonstra que, no caso concreto, a edição da Instrução Normativa vedando o creditamento caracterizou resistência ilegítima desde o início, afastando a aplicação do prazo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei 11.457/2007, distinguindo adequadamente o caso dos autos da hipótese tratada no Tema 1.003 do STJ. Ausentes as indicadas omissões, contradição ou obscuridade, inexiste pretensão integrativa a ser sanada mercê da oposição dos presentes embargos de declaração.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração de ambas as partes. É o voto.

ACÓRDÃO

PODER JUDICIÁRIO TRF5 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0809604-53.2024.4.05.8400

APELANTE: K & K MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA, MINISTERIO DA FAZENDA ADVOGADO do(a)

APELANTE: MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA - PE573-A

APELADO: MINISTERIO DA FAZENDA, K & K MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA ADVOGADO do(a)

APELADO: MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA - PE573-A

ACÓRDÃO

Decide a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Relator, que passa a integrar o presente julgado. Recife, data da validação eletrônica. Desembargador Federal RODRIGO TENÓRIO Relator

ACÓRDÃO

PODER JUDICIÁRIO TRF5 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0809604-53.2024.4.05.8400

APELANTE: K & K MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA, MINISTERIO DA FAZENDA ADVOGADO do(a)

APELANTE: MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA - PE573-A

APELADO: MINISTERIO DA FAZENDA, K & K MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA ADVOGADO do(a)

APELADO: MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA - PE573-A

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decide a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA e à APELAÇÃO da União e dar PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE, nos termos do Voto do Relator. Desembargador Federal RODRIGO TENÓRIO Relator

Órgão

Gab 23 - Des. RODRIGO TENÓRIO

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

K & K MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA

Advogado

MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA (OAB 573/PE)

2. HÁ três questões em discussão: (i) definir se é possível o creditamento de PIS e COFINS sobre o IPI não recuperável pago na aquisição de bens para revenda; (ii) estabelecer se o art. 170, II, da Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022 é válido ao vedar tal creditamento; e (iii) determinar a abrangência temporal e o termo inicial de atualização da restituição ou compensação do indébito tributário.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O IPI não recuperável integra o custo de aquisição das mercadorias revendidas, conforme o art. 301, § 1º, do Decreto nº 9.580/2018, por se tratar de tributo devido na aquisição, sendo possível seu creditamento para fins de PIS e COFINS à luz do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003.

4. A vedação imposta pelo art. 170, II, da IN RFB nº 2.121/2022 contraria a legislação de regência e o art. 195, I, b, e § 12, da CF/88, configurando afronta ao princípio da legalidade e à sistemática da não-cumulatividade das contribuições.

5. A resistência ilegítima do Fisco decorre diretamente da edição da IN RFB nº 2.121/2022, afastando a aplicação do prazo de 360 dias do art. 24 da Lei nº 11.457/2007 para início da correção monetária.

6. O contribuinte pode optar, nos termos da Súmula 461 do STJ, por restituição via precatório/RPV ou compensação administrativa do indébito tributário, limitando-se a repetição aos recolhimentos efetuados no quinquênio anterior à impetração.

7. O mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição administrativa, mas não para condenação patrimonial pretérita pela via de precatório, conforme jurisprudência do STJ.

IV.

DISPOSITIVO

E TESE

8. Remessa necessária e apelação da União desprovidas. Apelação da impetrante parcialmente provida apenas para autorizar a restituição ou compensação em relação aos recolhimentos efetuados no quinquênio anterior ao ajuizamento da demanda, com correção pela Taxa Selic, afastando-se a aplicação do prazo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei nº 11.457/2007. Tese de julgamento:

1. É possível o creditamento de PIS e COFINS sobre o IPI não recuperável pago na aquisição de bens para revenda, por integrar o custo de aquisição nos termos do art. 301, § 1º, do Decreto nº 9.580/2018.

2. É inválida a vedação constante do art. 170, II, da IN RFB nº 2.121/2022, por contrariar as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 e o art. 195, I, b, e § 12, da CF/88.

3. A restituição ou compensação de indébito tributário deve abranger os recolhimentos efetuados no quinquênio anterior à impetração, com atualização pela taxa SELIC desde o pagamento indevido, afastado o prazo de 360 dias do art. 24 da Lei nº 11.457/2007 quando caracterizada resistência ilegítima do Fisco. __________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 195, I, b, e § 12; Leis nº 10.637/2002, art. 3º; nº 10.833/2003, art. 3º; Lei nº 11.457/2007, art. 24; Decreto nº 9.580/2018, art. 301, § 1º; CTN, art. 170.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 461; STJ, Súmula 411; STJ, Tema 1.003; STJ, AgInt no REsp 1.603.841/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 25.05.2022; STJ, AgInt no REsp 1.938.511/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 14.10.2021; TRF5, Apel/RemNec 0814832-70.2023.4.05.8100, Rel. Des. Fed. Leonardo Resende Martins, j. 23.07.2024; TRF5, Apel/RemNec 0808819-55.2023.4.05.8100, Rel.

Des. Fed. Leonardo Resende Martins, j. 21.11.2023; TRF5, Apel/RemNec 0810332-31.2023.4.05.8400, Rel. Des. Fed. André Luís Maia Tobias Granja, j. 23.07.2024. fhms

RELATÓRIO

PODER JUDICIÁRIO TRF5 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0809604-53.2024.4.05.8400

APELANTE: K & K MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA, MINISTERIO DA FAZENDA ADVOGADO do(a)

APELANTE: MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA - PE573-A

APELADO: MINISTERIO DA FAZENDA, K & K MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA ADVOGADO do(a)

APELADO: MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA - PE573-A

RELATÓRIO

O Desembargador Federal Rodrigo Antonio Tenório Correia da Silva (Relator): Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas pela União e por K & K MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA contra sentença que concedeu a segurança para reconhecer o direito da impetrante ao creditamento do PIS e da COFINS relativamente ao montante do IPI não recuperável destacado nas notas fiscais nas operações de aquisição de bens.

Foi ainda reconhecido o direito, após o trânsito em julgado, à restituição judicial ou compensação administrativa os valores a que tem direito de creditamento de PIS e COFINS, atualizados pela taxa SELIC, vez que se caracterizou a mora do Fisco com o término do prazo de 360 dias para a análise do respectivo pedido administrativo previsto no artigo 24 da Lei nº 11.457/2007. O juízo de origem, ao conceder a segurança, entendeu que o benefício de crédito de PIS e COFINS representa a possibilidade de abatimento de créditos relativos a custos e despesas na aquisição de bens para revenda, conforme o artigo 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03.

O magistrado consignou que a não cumulatividade dessas contribuições decorre de delegação legal prevista no artigo 195, §12, da CF. Destacou que o IPI não recuperável compõe o custo de aquisição e que a Receita Federal historicamente admitia seu creditamento, sendo a Instrução Normativa RFB nº 2.121/22 indevida modificação do entendimento em violação ao princípio da legalidade tributária. Limitou o direito à repetição do indébito relativamente ao IPI destacado nas notas fiscais, restringindo a restituição mandamental às parcelas posteriores à impetração e condicionando a aplicação da taxa SELIC aos casos de mora fiscal após 360 dias, conforme REsp nº 1.767.945/PR.

Em suas razões, a União sustenta que a não cumulatividade do PIS/COFINS difere da estabelecida para IPI e ICMS, pois a Constituição delegou à legislação infraconstitucional sua disciplina. Defende que apenas parcelas da receita que sofreram incidência das contribuições no elo anterior podem compor a base de créditos, segundo o sistema "base contra base". Argumenta que o artigo 170, II, da IN RFB nº 2.121/22 é legal ao vedar o creditamento do IPI não recuperável, pois sobre ele não incide PIS/COFINS conforme o artigo 12, §4º, do Decreto-Lei nº 1.598/77.

Defende a impossibilidade de aproveitamento extemporâneo de créditos escriturais, a vedação à incidência de juros sobre tais créditos e a inadequação da via mandamental para condenação patrimonial pretérita, requerendo denegação da segurança. A impetrante também apela invocando a possibilidade de restituição judicial por precatório com base nas Súmulas 461 e 213 do STJ, sustentando que a sentença mandamental constitui título executivo judicial.

Defende a aplicação da taxa SELIC desde o pagamento indevido, fundamentando-se nas Leis nº 9.250/95 e 9.065/95, argumentando que a limitação aos 360 dias se aplica apenas ao ressarcimento administrativo. Contesta a limitação ao IPI destacado em nota fiscal, sustentando que o Decreto nº 7.212/2010 permite emissão sem destaque quando não recuperável, integrando o custo de aquisição. Requer o creditamento independentemente do destaque fiscal e aplicação da SELIC desde o pagamento indevido.

Em contrarrazões, a empresa reitera a legalidade da decisão de primeiro grau, argumentando que o IPI não recuperável integra o custo de aquisição conforme o histórico normativo da Receita Federal. Defende a possibilidade de aproveitamento extemporâneo com base na verdade material tributária e sustenta a facultatividade de restituição administrativa ou judicial, citando jurisprudência do STJ. A União, em suas contrarrazões, mantém a defesa da legalidade da IN RFB nº 2.121/22 e da inadequação da via mandamental para pretensões patrimoniais pretéritas, argumentando que só deve haver creditamento quando há tributação na fase anterior da cadeia econômica.

É o relatório.

VOTO

VENCEDOR

PODER JUDICIÁRIO TRF5 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0809604-53.2024.4.05.8400

APELANTE: K & K MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA, MINISTERIO DA FAZENDA ADVOGADO do(a)

APELANTE: MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA - PE573-A

APELADO: MINISTERIO DA FAZENDA, K & K MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA ADVOGADO do(a)

APELADO: MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA - PE573-A

VOTO

O Desembargador Federal Rodrigo Antonio Tenório Correia da Silva (Relator): A controvérsia dos presentes autos cinge-se à possibilidade de tomada de créditos de PIS e COFINS sobre os valores recolhidos a título de IPI "não recuperável" no momento da aquisição de bens para revenda, questionando-se especificamente a validade do artigo 170, inciso II, da Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, que veda tal creditamento.

A empresa impetrante, inconformada com a concessão apenas parcial da segurança pleiteada, interpõe recurso de apelação insurgindo-se contra três aspectos principais da sentença de primeiro grau: (i) a limitação do direito de creditamento apenas ao IPI destacado nas notas fiscais, quando sustenta que tal direito independe do destaque fiscal; (ii) a restrição da restituição mandamental às parcelas pagas após a impetração da ação, defendendo a possibilidade de restituição judicial por precatório de todo o período não alcançado pela prescrição quinquenal; e (iii) a aplicação da taxa SELIC condicionada à mora fiscal após 360 dias, pleiteando sua incidência desde o pagamento indevido com base na legislação de regência da repetição do indébito tributário.

JÁ a UNIÃO sustenta, em síntese, que a não cumulatividade do PIS e COFINS opera pelo sistema "base contra base", pelo qual apenas valores que sofreram incidência das contribuições no elo anterior podem gerar direitos creditórios. Argumenta que sobre o IPI não há incidência de PIS/COFINS, conforme o artigo 12, §4º, do Decreto-Lei nº 1.598/77, razão pela qual o IPI não recuperável não pode compor a base de créditos da pessoa jurídica adquirente.

A Receita Federal adota a orientação de que o "valor dos itens" estabelecidos na legislação deve levar em conta o conceito de custo de aquisição, previsto no Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 9.580/2018), mais especificamente no §1º do art. 301: Art. 301. O custo das mercadorias revendidas e das matérias-primas utilizadas será determinado com base em registro permanente de estoques ou no valor dos estoques existentes, de acordo com o livro de inventário, no fim do período de apuração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 14). § 1º O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou na importação (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 13). (Grifos acrescidos) O ente público defendeu, em síntese, que a Lei nº 10.637/2002 e a Lei nº 10.833/2003, de fato, preveem que o valor devido pelo contribuinte, relativo ao PIS e à COFINS, poderá ser descontado de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (com exceções) e aos bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda.

Ocorre que os referidos diplomas legislativos determinam que não gera direito a crédito a aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. Ou seja, para que o IPI não recuperável gere crédito relativo ao PIS e à COFINS, é preciso que haja a incidência das referidas contribuições sobre ele. O IPI não recuperável é aquele destacado em nota fiscal, recolhido pelo fabricante e que compõe, por certo, o valor de aquisição do bem.

Cuida-se de imposto que não pode ser compensado nas operações posteriores, se o adquirente dos bens não for contribuinte do IPI. Por ser destacado, não sofre incidência do PIS e da COFINS. Conclui-se que os impostos irrecuperáveis, dentre eles, o IPI não recuperável, integram o custo da aquisição das mercadorias revendidas, por caracterizar-se a exação como tributo devido na obtenção do bem. Nessa linha, o IPI não recuperável pode ser considerado custo de aquisição, mas não pode gerar crédito em virtude de o PIS e a COFINS não incidirem sobre ele.

Reconhece-se, portanto, o direito ao creditamento do PIS e da COFINS, em relação ao IPI não recuperável, inserido nos custos da aquisição de mercadoria para revenda, nos moldes do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Feitas tais considerações, frise-se que a Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019 era expressa ao atestar, em seu art. 167, II, que, para efeitos de cálculo dos créditos de PIS e COFINS decorrentes da aquisição de insumos, pertinentes a bens para revenda ou destinados ao ativo imobilizado, integram o valor da aquisição o IPI incidente, quando não recuperável.

Eis o teor do dito normativo: Art. 167. Para efeitos de cálculo dos créditos decorrentes da aquisição de insumos, bens para revenda ou bens destinados ao ativo imobilizado, integram o valor de aquisição

I - o seguro e o frete pagos na aquisição, quando suportados pelo comprador; e

II - o IPI incidente na aquisição, quando não recuperável Entretanto, com as modificações advindas pela Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, excluiu-se tal possibilidade, modificando-se o art. 167, o qual passou a vigorar com a seguinte redação: Art. 167. O direito ao crédito de que trata este Capítulo aplica-se exclusivamente em relação:

I - aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País; e

II - aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País. Ademais, a Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, igualmente, modificou o art. 170 da Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019, nos termos adiante transcritos: Art. 170. As parcelas do valor de aquisição dos itens não sujeitas ao pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins não geram direito a crédito, tais como:

I - o ICMS a que se refere o inciso II do § 3º do art. 25;

II - o IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor; e

III - o valor do seguro e do frete suportados pelo comprador não sujeitos ao pagamento das contribuições. Ou seja, houve expressa previsão de que o IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor não gera créditos das contribuições para o PIS e da COFINS. Tais modificações, efetuadas pela Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, afrontam as normas pertinentes ao PIS e à COFINS (Leis nº 10.637/2002, 10.833/2003 e art. 195, I, b, e §12 da CF/88), considerando o caráter não cumulativo das exações e as hipóteses que possibilitam a tomada de créditos de tais tributos, especialmente quando da revenda de mercadorias.

Houve igualmente ofensa ao conceito de custos das mercadorias revendidas, nos termos do Regulamento do Imposto de Renda, o qual abrange "os tributos devidos na aquisição ou na importação" (art. 301, § 1º, do Decreto nº 9.580/2018). Assim já decidiu recentemente a 6ª Turma do TRF-5: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXAÇÕES DE CARÁTER NÃO-CUMULATIVO. IPI NÃO RECUPERÁVEL. TOMADA DE CRÉDITO DAS CONTRIBUIÇÕES QUANTO AOS VALORES DE REVENDA DE BENS.

POSSIBILIDADE. CONCEITO DE CUSTO FIXADO NO DECRETO Nº 9.580/2018 (REGULAMENTO DO IMPOSTO DE RENDA). INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 2.121/2022. AFRONTA AO ART. 195, I, 'B', E § 12, DA CF/88, E ÀS LEIS Nº 10.637/2002 E 10.833/2003. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DESPROVIDAS. [...]

9. Entretanto, com as modificações advindas pela Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, excluiu-se tal possibilidade, modificando-se o art. 167. Ademais, a Instrução Normativa RFB nº 2.121/2002, igualmente, modificou o art. 170, passando a vedar a tomada de créditos de PIS e COFINS sobre o valor de IPI incidente na aquisição de bens para revenda.

10. Tais modificações, efetuadas pela Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, afrontam as normas pertinentes ao PIS e à COFINS (Leis nº 10.637/2002, 10.833/2003 e art. 195, I, "b" e § 12, da CF/88), considerando o caráter não cumulativo das exações e as hipóteses que possibilitam a tomada de créditos de tais tributos, especialmente quando da revenda de mercadorias.

11. HÁ ofensa, também, ao conceito de custos das mercadorias revendidas, nos termos do Regulamento do Imposto de Renda, o qual abrange "os tributos devidos na aquisição ou na importação" (art. 301, § 1º, do Decreto nº 9.580/2018).

12. Nessa linha, já decidiu esta 6ª Turma: Processo 0810728-35.2023.4.05.8100, Apelação Cível, Desembargador Federal Leonardo Resende Martins, julgado em 20.2.2024. [...]. (Apelação/Remessa Necessária nº 0814832-70.2023.4.05.8100, Rel. Des. Fed. Leonardo Resende Martins, julgamento em 23.07.2024). Note-se que a tomada de créditos na aquisição de bens para revenda é o valor dos itens adquiridos, acrescido do valor do tributo não-recuperável constante da nota fiscal, nos termos do art. 301, § 1º, do Decreto nº 9.580/2018, que regulamenta o Imposto de Renda (TRF5, Apelação/Remessa Necessária nº 0808819-55.2023.4.05.8100, Rel.

Des. Fed. Leonardo Resende Martins, Sexta Turma, julgamento em 21.11.2023). A Sexta Turma entende ser possível a tomada de créditos de PIS e COFINS sobre os valores recolhidos a título de IPI "não recuperável" no momento da aquisição de bens/mercadorias (Apelação/Remessa Necessária nº 0810332-31.2023.4.05.8400, Rel. Des. Fed. André Luís Maia Tobias Granja (Convocado), julgamento em 23.07.2024). Com relação ao pedido de compensação e/ou restituição dos valores já pagos, merece destaque o teor da Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça: O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.

Deste modo, o direito, em tese, que poderia ser assegurado à impetrante depende de sua opção expressa, pois pode escolher a via judicial (restituição por RPV/Precatório) ou administrativa (compensação), para fins de aquisição de seu direito aos valores recolhidos indevidamente. No caso de optar pela repetição do indébito por meio da expedição de precatório, nos termos da Súmula acima transcrita, os efeitos financeiros retroagirão à data da impetração, ressalvando-se as vias ordinárias para a cobrança das parcelas vencidas a ela anteriores, observando-se a modulação temporal de efeitos estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no bojo do julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706/PR.

Assim, após a concessão do mencionado direito, a compensação dos valores pagos indevidamente deve ser manejada por meio de requerimento administrativo, haja vista inexistir lei específica autorizativa para cobrança judicial (art. 170 do CTN). Neste sentido é o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, vejamos: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO.

VIA ADMINISTRATIVA. OBSERVÂNCIA. [...]

2. "O mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos. Uma vez concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, revelando-se incabível a utilização da via do precatório, sob pena de conferir a vedada natureza de ação de cobrança ao mandamus. Precedentes" (AgInt no REsp 1947645/RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 22/11/2021, DJe 29/11/2021).

3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.603.841/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 25.05.2022). Na esteira desse entendimento, destaco precedentes desta Sexta Turma de Julgamento: Processo: 08076332220224058200, Apelação Cível, Desembargador Federal Sebastião José Vasques de Moraes, 6ª Turma, Julgamento: 06.06.2023; Processo: 08108103720214058100, Apelação/Remessa Necessária, Desembargador Federal Sebastião José Vasques de Moraes, 6ª Turma, Julgamento: 21.03.2023.

Ainda, conforme a Súmula 411 do STJ, "É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco". A sentença, contudo, merece reparos quanto à determinação de respeito ao prazo de 360 dias para a análise do respectivo pedido administrativo previsto no artigo 24 da Lei nº 11.457/2007. Não se desconhece também que o STJ, no Tema 1.003, decidiu que "O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007)".

No entanto, naquele julgamento o STJ salientou o seguinte: "A atualização monetária, nos pedidos de ressarcimento, não poderá ter por termo inicial data anterior ao término do prazo de 360 dias, lapso legalmente concedido ao Fisco para a apreciação e análise da postulação administrativa do contribuinte. Efetivamente, não se configuraria adequado admitir que a Fazenda, já no dia seguinte à apresentação do pleito, ou seja, sem o mais mínimo traço de mora, devesse arcar com a incidência da correção monetária, sob o argumento de estar opondo "resistência ilegítima" (a que alude a Súmula 411/STJ).

Ora, nenhuma oposição ilegítima se poderá identificar na conduta do Fisco em servir-se, na integralidade, do interregno de 360 dias para apreciar a pretensão ressarcitória do contribuinte." Trata-se de hipótese diversa da dos autos. No caso em tela, a ilegalidade derivou das modificações levadas a efeito pela Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, que automaticamente resultaram na resistência ilegítima do fisco.

Conforme a própria interpretação da União, a edição do mencionada Instrução Normativa impossibilitou o creditamento pretendido pelos recorrentes. O PIS e a COFINS, por incidirem sobre o faturamento, não estão abrangidas pelas restrições à compensação previstas no art. 26-A, o qual obsta a compensação cruzada de débitos relativos a contribuições previdenciárias e contribuições devidas a terceiros (artigos 2º e 3º da Lei nº 11.457/07) com créditos de outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil relativos a período anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições.

A jurisprudência assente do STJ é no sentido de que, "[...] nos autos do mandado de segurança, a opção pela compensação ou restituição do indébito se refere à restituição administrativa do indébito e não à restituição via precatório ou requisitório. Isso porque a pretensão de restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, implica utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança.

Precedentes: AgInt no REsp nº 1.938.511/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 14.10.2021; AgInt no REsp nº 1.895.331/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 11.6.2021; AgInt no REsp nº 1.947.645/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 29.11.2021; AgInt no REsp nº 1.928.782/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 2.9.2021 Com essas considerações, nego provimento à remessa necessária e à apelação da União e dou parcial provimento à apelação da empresa impetrante apenas para autorizar a restituição ou compensação em relação aos recolhimentos efetuados no quinquênio anterior ao ajuizamento da demanda, com correção pela Taxa Selic, afastando-se a aplicação do prazo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei nº 11.457/2007.

É como voto.

ACÓRDÃO

PODER JUDICIÁRIO TRF5 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0809604-53.2024.4.05.8400

APELANTE: K & K MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA, MINISTERIO DA FAZENDA ADVOGADO do(a)

APELANTE: MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA - PE573-A

APELADO: MINISTERIO DA FAZENDA, K & K MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA ADVOGADO do(a)

APELADO: MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA - PE573-A

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decide a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA e à APELAÇÃO da União e dar PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE, nos termos do Voto do Relator. Desembargador Federal RODRIGO TENÓRIO Relator