0809702-81.2025.4.05.0000

4. Consignou-se que resta pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça - STJ o entendimento de que os créditos presumidos de ICMS não integram as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Nesse sentido, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do EResp 1.517.492/PR, assentou a "inviabilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e do CSLL, porquanto entendimento contrário sufragaria a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou" (AgInt no REsp 1.671.906/RS, Rel.

Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 15/12/2017).

5. A LC de 160/2017 (modificada posteriormente pela LC 186/2021) destinou ao benefício fiscal de ICMS (crédito presumido) a configuração de subvenção de investimento. Nesse sentir, para usufruir dos gozos de benefícios e incentivos ficais a empresa contribuinte teria de cumprir os requisitos do art. 30, da Lei nº 12.973/2014 segundo a qual tais subvenções -- inclusive mediante isenção ou redução de impostos --, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público, não devem ser computadas na determinação do lucro real.

Por sua vez, deve-se atentar que, conforme dispõe o §4º do mencionado art. 30, da Lei nº 12.973/2014, com redação dada pela Lei Complementar nº 160/2017, os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II, do caput do art. 155 da Constituição Federal (ICMS), concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstas neste artigo.

6. Perfilhou-se que "(...) foi devidamente descartada a celeuma em torno da definição do benefício fiscal concedido pelo Estado-membro, se seria subvenção ou custeio de investimento, uma vez que a superveniência da Lei Complementar nº 160/2017, que determina a qualificação do incentivo fiscal estadual, como subvenção de investimentos, não tem o condão de alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação do princípio federativo, conforme entendimento da Corte uniformizadora.

Precedente: REsp 1605245/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 28/06/2019". (08048519220204058400, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO HENRIQUE DE CAVALCANTE CARVALHO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 20/07/2021).

7. Ressaltou-se que a questão fora revisitada novamente quando do julgamento do Tema 1.182, julgado em 26/04/2023, quando o STJ definiu, também por meio da Primeira Seção, que os valores oriundos de créditos presumidos de ICMS não devem integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, e, quanto aos demais benefícios fiscais de grandeza negativa tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros, deveria ser observada a seguinte tese: "1.

Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10 da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30 da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.".

8. Destacou-se que a Medida Provisória nº 1.185, de 30 de agosto de 2023, convertida na Lei 14.789, de 29 de dezembro de 2023, no entanto, revogou o art. 30, da Lei nº 12.973, de 2014, que impunha requisitos para o aproveitamento dos referidos créditos decorrentes dos benefícios fiscais de ICMS, trazendo à baila, então, e exigência de novos requisitos. No entanto, no que concerne aos créditos presumidos de ICMS, segue o entendimento, inclusive respaldado pela tese firmada no julgamento do Tema 1.182 pelo STJ de necessária observância pelos tribunais pátrios (art. 926 e 927, III do CPC), firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

9. Agravo de instrumento provido para ratificar a antecipação de tutela da pretensão recursal e determinar à autoridade coatora a suspensão da exigibilidade da inclusão dos incentivos fiscais a que faz jus a agravante sob a forma de crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, devendo a autoridade impetrada abster-se de qualquer procedimento fiscal destinado a proceder a essa exigência.

PDA

RELATÓRIO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 1ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 0809702-81.2025.4.05.0000 AGRAVANTE: EBANO DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: ANTONIO CARLOS FERREIRA DE SOUZA JUNIOR - PE27646 AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por EBANO DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA contra r. decisão, proferida pelo juízo da 2ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba em sede de Mandando de Segurança, por meio da qual fora denegado pedido liminar para que a D. Autoridade apontada como coatora se abstenha de exigir o IRPJ e a CSLL sobre o crédito presumido de ICMS ao qual faz jus e que fora instituído pelo Decreto PB nº 23.210/2002, com base na Lei Estadual PB nº 6.379/1996, regulamentado pelo Termo de Acordo de Regime Especial firmado com o Estado da Paraíba e vigente até 31/12/2032.

Em suas razões recursais a Agravante aduziu, em síntese, que: a) goza do benefício fiscal de ICMS instituído pelo Decreto PB nº 23.210/2002, com base na Lei Estadual PB nº 6.379/1996, e regulamentado pelo Termo de Acordo de Regime Especial firmado com o Estado da Paraíba e vigente até 31/12/2032, razão pela qual impetrou MS para afastar a exigência do IRPJ e CSLL sobre o crédito presumido de ICMS; b) a decisão agravada manteve a exigência do IRPJ e da CSLL sobre o crédito presumido de ICMS, ao rejeitar o pedido liminar de suspensão da exigibilidade por entender que não resta configurado no caso o requisito do perigo da demora; c) a r. decisão contraria entendimento consolidado do

C. STJ e do TRF 5º sobre a matéria em questão; d) encontram-se presentes todos os requisitos necessários para a concessão da liminar em sede de Mandado de Segurança. Em decisão de id. 4137111 essa relatoria originária recebeu o presente recurso com efeito suspensivo deferindo a tutela recursal pretendida. Em suas contrarrazões recursais a União (Fazenda Nacional) aduziu, em síntese, que: a) a Lei nº 14.789/2023, no art. 21, revogou o art. 30 da Lei nº 12.973/2014, de modo que não existe mais previsão de exclusão de qualquer subvenção de investimento das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, com vigência a partir de 01/01/2024; b) prequestionou também os arts. 1º, 18, 150, § 6º, e 151, III, art. 195, I, alínea 'b', da Constituição Federal, especialmente no que tange à questão relativa à exclusão dos créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL; c) o crédito presumido de ICMS é uma subvenção fiscal concedida pelo Estado/DF e tem natureza de RECEITA para a pessoa jurídica beneficiária; d) fundamentos do Tema 69 do STF confirmam a lógica de incidência de PIS/COFINS sobre a receita de crédito presumido de ICMS; e) não há base legal para a exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS; f) não há qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na revogação do benefício fiscal de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS.

É o relatório.

VOTO

VENCEDOR PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 1ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 0809702-81.2025.4.05.0000 AGRAVANTE: EBANO DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: ANTONIO CARLOS FERREIRA DE SOUZA JUNIOR - PE27646 AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL

VOTO

Recurso de agravo de instrumento recebido e conhecido em efeito suspensivo ativo (art. art. 1.019, I, do CPC) nos moldes da decisão de id. 4137111. A questão central do presente recurso cinge-se à possibilidade da impetrante poder excluir das bases de cálculo de seu IRPJ e da sua CSLL os valores oriundos de créditos presumidos de ICMS ao qual faz jus e que fora instituído pelo Decreto PB nº 23.210/2002, com base na Lei Estadual PB nº 6.379/1996, regulamentado pelo Termo de Acordo de Regime Especial firmado com o Estado da Paraíba e vigente até 31/12/2032.

No exercício da cognição sumária, típica das tutelas de urgência, essa relatoria reconheceu a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, com a mais respeitosa vênia ao MM. Juiz singular. Nesse sentir, tenho que, no caso dos autos, mostra-se cabível a utilização da fundamentação per relationem, também conhecida como fundamentação aliunde, a qual se utiliza, por remissão ou referência, como fundamentação de suas próprias razões de decidir das razões esposadas por uma das partes das partes, a precedente ou a decisão anterior nos autos do mesmo processo.

O Supremo Tribunal Federal, sobre a matéria, firmou o entendimento de que "não configura negativa de presunção jurisdicional ou inexistência de motivação a decisão do Juízo 'ad quem' pela qual se adotam, como razões de decidir, os próprios fundamentos constantes da decisão da instância recorrida (motivação 'per relationem'), uma vez que atendida a exigência constitucional e legal da motivação das decisões emanadas do Poder Judiciário" (STF.

Primeira Turma, ARE 657.355 AgR/SP, relator Ministro Luiz Fux, julgado em 06/12/2011, Dje de 01/02/2012). Diante de tais considerações, tenho que não há questões fáticas e de direito para julgar de forma diversa da que fora adotada na Decisão (id. 4137111) acima referida que deferiu a concessão de efeito suspensivo e a tutela recursal no referente recurso, e, por isso, adoto como razões de decidir parte dos fundamentos expostos no decisum de minha lavra, in verbis: "(...) No que se refere aos créditos presumidos de ICMS, resta pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça - STJ o entendimento de que tais créditos não devem integrar as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Observe-se que a Primeira Seção do STJ, no julgamento do EResp 1.517.492/PR, assentou a "inviabilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e do CSLL, porquanto entendimento contrário sufragaria a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou" (AgInt no REsp 1.671.906/RS, Rel.

Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 15/12/2017). Por oportuno, trago o seguinte trecho do voto condutor da eminente Ministra Regina Helena: "Por fim, cumpre registrar, dada a estreita semelhança axiológica com o presente caso, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Entendeu o Plenário da Corte, por maioria, que o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos, conforme acórdão assim ementado: (...) Note-se que, na linha de raciocínio esposada pelo Supremo Tribunal Federal, os créditos presumidos de ICMS, concedidos no contexto de incentivo fiscal, não teriam, com ainda mais razão, o condão de integrar as bases de cálculo de outros tributos, como quer a ora Embargante, em relação ao IRPJ e à CSLL, quer porque não representam lucro, quer porque tal exigência tem fundamento em meras normas infralegais, quer ainda, à vista de fundamento não menos importante, por malferir o princípio federativo. (EREsp 1.517.492-PR, Rel.

Min. Og Fernandes, Rel. Acd. Min. Regina Helena Costa, por maioria, julgado em 08/11/2017, DJe 01/02/2018)." (Grifos nossos). Pois bem. A LC de 160/2017 (modificada pela LC 186/2021) conferiu ao benefício fiscal de ICMS (crédito presumido) a configuração de subvenção de investimento. Nesse sentir, para usufruir dos gozos de benefícios e incentivos ficais a empresa contribuinte teria de cumprir os requisitos do art. 30, da Lei nº 12.973/2014 segundo a qual tais subvenções inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público, não devem ser computadas na determinação do lucro real.

Sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal já havia se pronunciado pela inexistência de ofensa direta à Constituição Federal no que concerne à inclusão de incentivos fiscais do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Nesse sentir, tratou tanto do crédito presumido de ICMS (Tema 957 STF) quanto das demais subvenções, definindo assim a competência do STJ para discutir a questão infraconstitucional sobre o tema nos moldes do art. 105 da CFRB.

Por sua vez, deve-se atentar que, conforme dispõe o §4º do mencionado art. 30, da Lei nº 12.973/2014 [1], com redação dada pela Lei Complementar nº 160/2017, os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II, do caput do art. 155 da Constituição Federal (ICMS), concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstas neste artigo.

Resta esclarecer, por fim, que "foi devidamente descartada a celeuma em torno da definição do benefício fiscal concedido pelo Estado-membro, se seria subvenção ou custeio de investimento, uma vez que a superveniência da Lei Complementar nº 160/2017, que determina a qualificação do incentivo fiscal estadual, como subvenção de investimentos, não tem o condão de alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação do princípio federativo, conforme entendimento da Corte uniformizadora.

Precedente: REsp 1605245/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 28/06/2019". (08048519220204058400, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO HENRIQUE DE CAVALCANTE CARVALHO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 20/07/2021). Feitas essas considerações, infere-se que o crédito presumido do ICMS, por previsão legal o devidamente registrado na contabilidade do contribuinte, preenchidos os requisitos do art. 30 da Lei nº 12.973/2014 e da legislação estadual que outorgou o referido benefício fiscal, e, por entendimento pacificado pelo

C. STJ mesmo antes da existência da LC 160/2017, deve ser excluído da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, cabendo, nesse sentir, à administração fazendária a análise da comprovação dos requisitos na via administrativa. Em 26/04/2023, quando do julgamento do Tema Repetitivo 1.182 STJ (REsp 1987158/SC), a mesma Primeira Seção da Colenda Corte Superior, modificou parcialmente o posicionamento firmado no julgado acima transcrito e concluiu que apenas os valores relativos a crédito presumido de ICMS não devem ser incluídos nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Eis o teor da tese fixada no Tema 1.182 pela Corte Superior: "1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico." Nesse sentir, no que concerne aos demais incentivos fiscais de grandeza negativa concluiu a Corte Superior que estes, no que tange ao ICMS, tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros só não seriam incluídos nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL se observassem as exigências arroladas nas Teses do referido Tema 1.182 STJ, dentre elas, o cumprimento dos requisitos previstos no art. 30 da Lei nº 12.973/2014, até o fim do período do princípio da anterioridade (nonagesimal para a CSLL e anual para o IRPJ) após sua revogação em face da nova sistemática instituída pela Medida Provisória nº 1.185, de 30 de agosto de 2023, convertida na Lei nº 14.789, de 29 de dezembro de 2023.

Sobre a matéria, trago os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Regional: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA. IRPJ. CSLL. BASE DE CÁLCULO. INCENTIVO FISCAL. REGIME ESPECIAL DE PAGAMENTO DO ICMS. PRODEC. PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO. PACTO FEDERATIVO.

IMPOSSIBILIDADE.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte, na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, in casu , o Código de Processo Civil de 1973.

II - O Tribunal de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão.

III - Configura ilegalidade exigir, das empresas submetidas ao regime especial de pagamento do Programa de Desenvolvimento da Empresa Catarinense - PRODEC, a integração, à base de cálculo do IRPJ e da CSLL, do montante obtido com o incentivo fiscal outorgado pelo Estado de Santa Catarina, qual seja, o "[...] pagamento diferido do ICMS, relativo a 60% sobre o incremento resultante pelo estabelecimento da empresa naquele Estado-membro, e que será adimplido no 36° mês, sem correção monetária, sendo devidos apenas juros simples anuais de 4% (quatro por cento) [...]".

IV - Ao considerar tal soma como lucro, o entendimento manifestado pelo Fisco (Ato Declaratório Interpretativo SRF n. 22/2003), sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.

V - Tal orientação leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em ato infralegal.

VI - O modelo federativo abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.

VII - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.

VIII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.

IX - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo. Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.

X - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.

XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.

XII - O abalo na credibilidade no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias.

XIII - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.

XIV - A 1ª Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o EREsp n. 1.443.771/RS, assentou que o crédito presumido de ICMS, a par de não se incorporar ao patrimônio da contribuinte, não constitui lucro, base imponível do IRPJ e da CSLL, sob o entendimento segundo o qual a concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.

Axiologia da ratio decidendi que afasta, igualmente, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de montante outorgado, de igual forma, no ontexto de incentivo fiscal relativo ao ICMS, o qual fora estabelecido, neste caso, no bojo do Programa de Desenvolvimento da Empresa Catarinense - PRODEC.

XV - Recurso Especial provido. (REsp 1222547/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 16/03/2022) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. ENTENDIMENTO FIRMADO NOS ERESP 1.517.492/PR. FATO SUPERVENIENTE. CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS COMO SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTO.

LEI COMPLEMENTAR 160/2017. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO.

1. Trata-se de Agravo Interno interposto contra decisão monocrática que negou provimento ao Recurso Especial, uma vez que o acórdão recorrido está em consonância com o entendimento firmado pela Primeira Seção no julgamento do EREsp 1.517.492/PR (Rel.Min. Og Fernandes, Rel. p/acórdão Min. Regina Helena Costa, DJe 1.2.2018) de que o crédito presumido de ICMS não deve ser incluído nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao fundamento de que a incidência de tributo federal sobre o incentivo fiscal do imposto estadual ofenderia o princípio federativo.

2. A agravante alega: a) estão pendentes de julgamento os EREsp 1.210.941/RS, que tratam do mesmo tema do presente caso; b) há fato superveniente ao EREsp 1.517.492/PR, apto a ensejar a superação parcial do precedente, qual seja, a entrada em vigor do art. 9º da Lei Complementar 160/2017, que prevê que os benefícios fiscais de ICMS são subvenções de investimento.

3. Os EREsp 1.210.941/RS foram julgados pela Primeira Seção (Rel. Min. Og Fernandes, acórdão pendente de publicação), em 22.5.2019, sendo reconhecida a possibilidade de inclusão de crédito presumido de IPI na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Não há, porém, similitude fático-jurídica com o tema tratado nos presentes autos, pois o fundamento adotado nos EREsp 1.517.492/SC - de que a incidência de tributo federal sobre o incentivo fiscal de ICMS ofenderia o princípio federativo - não se aplica ao crédito presumido de IPI, tributo federal.

4. Em relação ao alegado fato superveniente, a Primeira Seção já se manifestou no sentido de que "a classificação dos créditos presumidos de ICMS como subvenção para investimento, promovida pela Lei Complementar n. 160/2017, não tem o condão de interferir - menos ainda de elidir - a fundamentação calcada na ofensa ao princípio federativo" (AgInt nos EREsp 1.607.005/PR, Rel. Min. Regina Helena Costa, DJe 8.5.2019).

Precedentes: AgInt nos EAREsp 623.967/PR, Rel. Min. Assusete Magalhães, Primeira Seção, data de julgamento 12.6.2019, acórdão pendente de publicação; AgInt nos EREsp 1.462.237/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe 21.3.2019.

5. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp 1788393/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 12/09/2019)

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. DISTINÇÃO ENTRE CRÉDITO PRESUMIDO E OUTROS BENEFÍCIOS FISCAIS. LEI Nº 14.789/2023. TESE REPETITIVA DO STJ (TEMA 1.182).

1. Remessa necessária e apelações interpostas pela União (Fazenda Nacional) e pela Votorantim Cimentos N/NE S/A contra sentença que, em mandado de segurança, reconheceu o direito da impetrante de excluir os valores relativos ao crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, autorizando a compensação dos créditos, conforme Lei nº 14.789/2023.

2. HÁ duas questões em discussão: (i) definir se o crédito presumido de ICMS pode ser excluído da base de cálculo do IRPJ e da CSLL; (ii) estabelecer se os demais benefícios fiscais de ICMS (redução de base de cálculo, isenção, etc.) também podem ser excluídos da mesma base de cálculo, à luz da legislação vigente e da jurisprudência.

3. O crédito presumido de ICMS, conforme entendimento pacificado no EREsp 1.517.492/PR, não pode ser considerado como renda ou lucro, o que impede sua inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Tal inclusão violaria o princípio federativo, ao permitir que a União tributasse um incentivo fiscal estadual.

4. A Lei nº 14.789/2023, que introduziu nova sistemática de tributação para subvenções, não altera o entendimento consolidado acerca do crédito presumido de ICMS, pois este se distingue dos demais benefícios fiscais e não se submete às novas regras, que tratam de outros tipos de incentivos fiscais.

5. Os demais benefícios fiscais relacionados ao ICMS (redução de base de cálculo, isenção, etc.) só podem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL se cumprirem os requisitos legais previstos no art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e no art. 30 da Lei nº 12.973/2014, conforme tese firmada no Tema 1.182 do STJ.

6. A recente revogação do art. 30 da Lei nº 12.973/2014 pela Lei nº 14.789/2023 limita a possibilidade de exclusão de benefícios fiscais do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, mas não afeta o tratamento específico dado ao crédito presumido de ICMS.

7. Apelação fazendária e remessa necessária desprovidas. Apelação do particular parcialmente provida para condicionar a exclusão dos demais benefícios fiscais de ICMS ao cumprimento dos requisitos legais. (Tribunal Regional da 5ª Região, 1ª Turma, Processo nº 0806726-67.2024.4.05.8300 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, Relator: Desembargador(a) Federal Roberto Wanderley Nogueira, Data de Julgamento: 11/11/2024)

Ante o exposto, a probabilidade de provimento do presente recurso se faz presente, eis que a outorga de créditos presumidos do ICMS consubstancia renúncia de receita pela entidade federativa titular da competência para exigir esse imposto, de modo que a inclusão desses valores na base de cálculo do IRPJ e da CSLL equivale à tributação pela União daquilo que o Estado federado quis isentar. Isso implica em flagrante ofensa ao pacto federativo, configurando clara invasão da competência tributária de um ente político por outro.

Presente, destarte, a probabilidade do direito. Também pertinente, considerar os argumentos em defesa da inconstitucionalidade formal da Lei Federal nº 14.789, datada de 29 de dezembro de 2023, resultante da conversão da medida provisória número 1.185/2023, neste aspecto, visto que ao revogar expressamente, em seu artigo 21, IV, o artigo 30 da Lei Federal nº 12.973/2014, especialmente seu parágrafo 4º, adicionado pela Lei Complementar nº 160/2017, o dispositivo que considerava os incentivos e benefícios fiscais do ICMS concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal como "subvenções para investimento" precisamente para subentender que não podem ser sujeitos à tributação federal, estaria então tratando de questões reservadas pela Constituição de 1988 ao âmbito normativo das Leis Complementares.

Tais questões compreendem o conflito de competência (CF, art. 146,

I) em matéria tributária entre a União, detentora da competência para instituir a CSLL e IRPJ, e os Estados federados, competentes para instituir o ICMS, bem como a forma pela qual, mediante decisão desses entes políticos, pode-se revogar o benefício fiscal de crédito presumido do ICMS (CF, art. 155, § 2º, XII, "g"), tendo em vista que, na prática, a União estaria anulando a isenção concedida por um Estado membro da Federação, o que também contraria o artigo 150, parágrafo 6º, da Lei Maior, pois se um ente político estadual concede um benefício fiscal, somente ele poderá revogá-lo.

Para além disso, a análise da Lei nº 14.789/2023, em especial de seu art. 21, IV, revela uma intrincada questão de ordem constitucional. Ao revogar expressamente o § 4º do art. 30 da Lei nº 12.973/2014, com a clara intenção de submeter os incentivos fiscais estaduais à incidência da CSLL e IRPJ, a norma federal invade indevidamente a esfera de competência dos Estados. A Constituição Federal, em seu art. 146, I, atribui aos Estados a competência para instituir os impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, bem como para conceder e revogar isenções relativas a esses impostos.

Ao legislar sobre a matéria, a União estaria, portanto, usurpando competência privativa dos Estados, em clara afronta ao princípio federativo. Ademais, a revogação em questão desconsidera o disposto no art. 150, § 6º, da Constituição Federal, que estabelece que "é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir tratamento tributário diferenciado em razão da origem ou do destino dos produtos nacionais ou estrangeiros, sem prejuízo de outros que visem à defesa da produção e do emprego".

Ao permitir a tributação federal de incentivos fiscais estaduais, a Lei nº 14.789/2023 cria um tratamento discriminatório entre os produtos nacionais, violando o princípio da não discriminação tributária. Presente destarte a probabilidade do direito e adequação da via mandamental a fim de evitar lesão ou dano. Quanto ao segundo requisito previsto pelo art. 300 do CPC, o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, vislumbro-o nas graves consequências que advirão à pessoa jurídica agravante caso não seja afastada, de pronto, a sua suposta inadimplência pela não-inclusão dos créditos presumidos do ICMS na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Sofrerá autuações fiscais e ser-lhe-ão exigidos os pesados encargos da mora, consistentes em juros e multa. Isso sem falar na negativa de certidões de regularidade fiscal, indispensáveis à obtenção de empréstimos para o desenvolvimento de suas atividades e à participação em licitações. O perigo do dano inverso (art. 300, § 3º do CPC), por seu turno, inexiste porquanto a qualquer tempo, caso venha a ser desacolhida ao final da lide a pretensão autoral, poderá a Fazenda Nacional lançar e cobrar as hostilizadas contribuições, com todos os consectários legais. (...)"

Ante o exposto, pelos fundamentos acima, dou provimento ao Agravo de Instrumento para ratificar a antecipação de tutela da pretensão recursal e determinar à autoridade coatora a suspensão da exigibilidade da inclusão dos incentivos fiscais a que faz jus a agravante sob a forma de crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, devendo a autoridade impetrada abster-se de qualquer procedimento fiscal destinado a proceder a essa exigência.

ACÓRDÃO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 1ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 0809702-81.2025.4.05.0000 AGRAVANTE: EBANO DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: ANTONIO CARLOS FERREIRA DE SOUZA JUNIOR - PE27646 AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL

ACÓRDÃO

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5a Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, na forma do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife/PE, 27 de novembro de 2025. Desembargador Federal EDVALDO BATISTA DA SILVA JÚNIOR Relator

Órgão

Gab 14 - Des. EDVALDO BATISTA

Classe

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Destinatário

EBANO DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA

Advogado

ANTONIO CARLOS FERREIRA DE SOUZA JUNIOR (OAB 27646/PE)