EMENTA
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0809972-37.2025.4.05.8300
APELANTE: DOCILE NORDESTE - INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA ADVOGADO do(a)
APELANTE: GIOVANNI STURMER DALLEGRAVE - RS78867
APELADO: FAZENDA NACIONAL
EMENTA
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DECORRENTE DO USO DA METODOLOGIA GROSS UP. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. PREVALÊNCIA DO ENTENDIMENTO DE QUE O ICMS A SER EXCLUÍDO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS É O VALOR SOBRE A OPERAÇÃO DESTACADO NA NOTA FISCAL. RE 574.706/PR. TEMA 69 DO STF. CONFIRMAÇÃO DA
SENTENÇA.
1. Trata-se de apelação interposta por DOCILE NORDESTE - INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA., contra a sentença proferida em sede de ação mandamental pelo Juiz Federal da 5ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, que denegou a segurança.
2. A parte apelante, em breve síntese, afirma que o cálculo do ICMS, que é realizado por dentro, implica uma alteração do lucro obtido em transações comerciais. Nesse sentido, aduz que o impacto do ICMS sobre a operação é superior ao que vai destacado em Nota Fiscal, pois o ICMS é um tributo calculado por dentro, de forma que o destaque em Nota Fiscal não reflete todo o valor que o ICMS impacta na formação do valor da operação.
Ressalta que a Lei nº 14.592/2023 foi promulgada a fim de corrigir esse desacerto na forma do cálculo do ICMS a ser excluído da base do PIS e da COFINS, para que não seja incluído no cálculo para posteriormente ser excluído. Ou seja, ele deve deixar de existir na apuração do valor devido para as contribuições. Sustenta, ainda, que a receita bruta não compreende o ICMS, tributo de competência dos Estados que se afigura como mero ingresso transitório nas contas da pessoa jurídica, impondo-se a sua exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda que apurado na forma "por dentro".
Registra, também, que há que se considerar ainda a aplicabilidade ao caso, por simetria ou com base na transcendência dos motivos determinantes, da tese jurídica fixada na RE 574.706/PR, que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Diante disso, defende que os fundamentos jurídicos que conduziram à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS são os mesmos motivos determinantes para a exclusão do ICMS efetivamente incidido da base de cálculo do PIS e COFINS e que dar um tratamento diferente a casos idênticos, onde só há alteração da forma de apuração do tributo, representaria grave ofensa aos princípios constitucionais da isonomia e razoabilidade.
Por fim, requer que os valores de PIS e COFINS tenham a exclusão do ICMS efetivamente incidido na operação das suas bases.
3. O cerne da controvérsia devolvida ao conhecimento deste TRF da 5ª Região consiste em perquirir se o ICMS decorrente do uso da metodologia "gross up" deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
4. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (Tema 69), o STF declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, esclarecendo, posteriormente, em embargos de declaração, que a referida exclusão deve ser feita com base no valor destacado na nota fiscal.
5. Nesses termos, desponta evidente que o valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos no RE 574.706/PR deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja aquele destacado na nota fiscal, eis que o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento.
6. É dizer, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 574.706/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições.
7. Segundo concluiu o excelso pretório, o tributo estadual destacado na nota fiscal, não se inclui na definição de faturamento adotada pelo Supremo Tribunal Federal, motivo por que ele não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.
8. No caso em exame, o impetrante, ora apelante, defende a não incidência do ICMS efetivamente incidido (calculado por dentro) na base de cálculo do PIS e da COFINS, para além do meramente destacado em nota fiscal. Nesse sentido, aduz que o ICMS destacado na Nota Fiscal é sempre inferior àquele efetivamente incidente na operação e não presta para corretamente isolar a base de cálculo das contribuições referidas.
9. Em outras palavras, defende o impetrante que, se o ICMS fora excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, quanto mais deve ser o gross up do ICMS que nada mais é do que o próprio ICMS da cadeia, exigido sobre si próprio.
10. É oportuno enfatizar que o "gross up" constitui-se como técnica de precificação que tem como fim precípuo repassar o ônus tributário ao comprador, aumentando-se o preço final da mercadoria de modo a garantir o lucro líquido projetado. Com o uso da aludida técnica, o contribuinte incorpora a carga tributária ao preço de venda de uma mercadoria, reduzindo o seu impacto sobre o preço do produto.
11. É dizer, o "gross up" não é uma sistemática de recolhimento específica (além do ICMS destacado e o ICMS-ST), mas uma técnica de precificação, cujo intuito consiste em identificar o preço de venda ótimo para a obtenção do lucro líquido almejado após a dedução do tributo devido.
12. "Nesse contexto, conclui-se não haver substrato jurídico a amparar a tese de ocorrência de resíduo de ICMS incidente na operação a partir da precificação majorada pelo uso da técnica do gross up, a qual busca apenas incorporar a carga tributária ao preço final da operação, com o estabelecimento de um valor mínimo de receita líquida a ser auferida após a dedução dos tributos, e cujo ônus econômico é repassado integralmente ao consumidor.
Portanto, o ICMS por dentro não constitui um tributo adicional e tampouco se revela como uma terceira espécie de ICMS, compondo ao lado do ICMS destacado e do ICMS-ST". (PROCESSO: 08095976120244058400, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL WALTER NUNES DA SILVA JUNIOR, 6ª TURMA, JULGAMENTO: 22/07/2025)
13. Disso resulta o reconhecimento de que não se pode estender o entendimento que prevaleceu no julgamento do RE 574.706/PR (Tema
69) para abarcar o "gross up" do ICMS, sobretudo porque o precedente vinculante em nada se referiu ao ICMS efetivamente recolhido, mas somente àquele destacado na nota fiscal, não sendo objeto de análise a questão quanto ao cálculo por dentro, ínsita à técnica de precificação sobredita.
14. Nesse sentido, este TRF da 5ª Região já afirmou que "Não há como reduzir a base de cálculo de incidência do PIS/Cofins utilizando como fundamento uma técnica que foi adotada apenas para precificar a mercadoria". (PROCESSO: 08031280820244058300, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL SEBASTIÃO JOSÉ VASQUES DE MORAES (CONVOCADO), 6ª TURMA, JULGAMENTO: 01/10/2024)
15. Logo, tendo em vista que o próprio apelante reconhece que o ICMS "por dentro" não é destacado na nota fiscal, ressoa evidente que a sua pretensão não se coaduna com a tese firmada no Tema 69/STF.
16. Ademais, "não é possível a pretendida adoção do entendimento manifestado pelo STF no RE 574.706 (tema 69), a uma, porque não houve pronunciamento acerca da questão do cálculo por dentro (gross up), a duas, porque as Cortes Superiores validam a tributação (incidência de tributo sobre tributo). Nesse sentido, precedentes deste TRF5: (Processo: 08063945320224058500, Apelação Cível, Desembargador Federal Andre Luis Maia Tobias Granja (Convocado), 2ª Turma, Julgamento: 27/06/2023),(Processo: 08031280820244058300, Apelação Cível, Desembargador Federal Sebastião José Vasques de Moraes, 6ª Turma, Julgamento: 29/10/2024)." (PROCESSO: 08169826920244058300, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO AUGUSTO NUNES COUTINHO, 7ª TURMA, JULGAMENTO: 25/02/2025)
17. Assim, à luz do reconhecimento de que a pretendida exclusão do "gross up" do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não deriva da tese firmada pelo STF no julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69), afasta-se a relevância dos argumentos perfilhados na apelação, impondo-se a confirmação da sentença recorrida.
18. Apelação não provida.
19. Sem honorários advocatícios, em conformidade com o que dispõe o art. 25 da Lei 12.016/2009.
RELATÓRIO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0809972-37.2025.4.05.8300
APELANTE: DOCILE NORDESTE - INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA ADVOGADO do(a)
APELANTE: GIOVANNI STURMER DALLEGRAVE - RS78867
APELADO: FAZENDA NACIONAL
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por DOCILE NORDESTE - INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA., contra a sentença proferida em sede de ação mandamental pelo Juiz Federal da 5ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, que denegou a segurança. A parte apelante, em breve síntese, afirma que o cálculo do ICMS, que é realizado por dentro, implica uma alteração do lucro obtido em transações comerciais.
Nesse sentido, aduz que o impacto do ICMS sobre a operação é superior ao que vai destacado em Nota Fiscal, pois o ICMS é um tributo calculado por dentro, de forma que o destaque em Nota Fiscal não reflete todo o valor que o ICMS impacta na formação do valor da operação. Ressalta que a Lei nº 14.592/2023 foi promulgada a fim de corrigir esse desacerto na forma do cálculo do ICMS a ser excluído da base do PIS e da COFINS, para que não seja incluído no cálculo para posteriormente ser excluído.
Ou seja, ele deve deixar de existir na apuração do valor devido para as contribuições. Sustenta, ainda, que a receita bruta não compreende o ICMS, tributo de competência dos Estados que se afigura como mero ingresso transitório nas contas da pessoa jurídica, impondo-se a sua exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda que apurado na forma "por dentro". Registra, também, que há que se considerar ainda a aplicabilidade ao caso, por simetria ou com base na transcendência dos motivos determinantes, da tese jurídica fixada na RE 574.706/PR, que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Diante disso, defende que os fundamentos jurídicos que conduziram à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS são os mesmos motivos determinantes para a exclusão do ICMS efetivamente incidido da base de cálculo do PIS e COFINS e que dar um tratamento diferente a casos idênticos, onde só há alteração da forma de apuração do tributo, representaria grave ofensa aos princípios constitucionais da isonomia e razoabilidade.
Por fim, requer que os valores de PIS e COFINS tenham a exclusão do ICMS efetivamente incidido na operação das suas bases. Contrarrazões apresentadas pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL).
É o relatório.
VOTO
VENCEDOR
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0809972-37.2025.4.05.8300
APELANTE: DOCILE NORDESTE - INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA ADVOGADO do(a)
APELANTE: GIOVANNI STURMER DALLEGRAVE - RS78867
APELADO: FAZENDA NACIONAL
VOTO
Trata-se de apelação interposta por DOCILE NORDESTE - INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA., contra a sentença proferida em sede de ação mandamental pelo Juiz Federal da 5ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, que denegou a segurança. A parte apelante, em breve síntese, afirma que o cálculo do ICMS, que é realizado por dentro, implica uma alteração do lucro obtido em transações comerciais.
Nesse sentido, aduz que o impacto do ICMS sobre a operação é superior ao que vai destacado em Nota Fiscal, pois o ICMS é um tributo calculado por dentro, de forma que o destaque em Nota Fiscal não reflete todo o valor que o ICMS impacta na formação do valor da operação. Ressalta que a Lei nº 14.592/2023 foi promulgada a fim de corrigir esse desacerto na forma do cálculo do ICMS a ser excluído da base do PIS e da COFINS, para que não seja incluído no cálculo para posteriormente ser excluído.
Ou seja, ele deve deixar de existir na apuração do valor devido para as contribuições. Sustenta, ainda, que a receita bruta não compreende o ICMS, tributo de competência dos Estados que se afigura como mero ingresso transitório nas contas da pessoa jurídica, impondo-se a sua exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda que apurado na forma "por dentro". Registra, também, que há que se considerar ainda a aplicabilidade ao caso, por simetria ou com base na transcendência dos motivos determinantes, da tese jurídica fixada na RE 574.706/PR, que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Diante disso, defende que os fundamentos jurídicos que conduziram à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS são os mesmos motivos determinantes para a exclusão do ICMS efetivamente incidido da base de cálculo do PIS e COFINS e que dar um tratamento diferente a casos idênticos, onde só há alteração da forma de apuração do tributo, representaria grave ofensa aos princípios constitucionais da isonomia e razoabilidade.
Por fim, requer que os valores de PIS e COFINS tenham a exclusão do ICMS efetivamente incidido na operação das suas bases. O cerne da controvérsia devolvida ao conhecimento deste TRF da 5ª Região consiste em perquirir se o ICMS decorrente do uso da metodologia "gross up" deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (Tema 69), o STF declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, esclarecendo, posteriormente, em embargos de declaração, que a referida exclusão deve ser feita com base no valor destacado na nota fiscal.
Nesses termos, desponta evidente que o valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos no RE 574.706/PR deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja aquele destacado na nota fiscal, eis que o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. É dizer, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 574.706/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições.
Segundo concluiu o excelso pretório, o tributo estadual destacado na nota fiscal, não se inclui na definição de faturamento adotada pelo Supremo Tribunal Federal, motivo por que ele não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. No caso em exame, o impetrante, ora apelante, defende a não incidência do ICMS efetivamente incidido (calculado por dentro) na base de cálculo do PIS e da COFINS, para além do meramente destacado em nota fiscal.
Nesse sentido, aduz que o ICMS destacado na Nota Fiscal é sempre inferior àquele efetivamente incidente na operação e não presta para corretamente isolar a base de cálculo das contribuições referidas. Em outras palavras, defende o impetrante que, se o ICMS fora excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, quanto mais deve ser o gross up do ICMS que nada mais é do que o próprio ICMS da cadeia, exigido sobre si próprio.
É oportuno enfatizar que o "gross up"1 constitui-se como técnica de precificação que tem como fim precípuo repassar o ônus tributário ao comprador, aumentando-se o preço final da mercadoria de modo a garantir o lucro líquido projetado. Com o uso da aludida técnica, o contribuinte incorpora a carga tributária ao preço de venda de uma mercadoria, reduzindo o seu impacto sobre o preço do produto. É dizer, o "gross up" não é uma sistemática de recolhimento específica (além do ICMS destacado e o ICMS-ST), mas uma técnica de precificação, cujo intuito consiste em identificar o preço de venda ótimo para a obtenção do lucro líquido almejado após a dedução do tributo devido.
"Nesse contexto, conclui-se não haver substrato jurídico a amparar a tese de ocorrência de resíduo de ICMS incidente na operação a partir da precificação majorada pelo uso da técnica do gross up, a qual busca apenas incorporar a carga tributária ao preço final da operação, com o estabelecimento de um valor mínimo de receita líquida a ser auferida após a dedução dos tributos, e cujo ônus econômico é repassado integralmente ao consumidor.
Portanto, o ICMS por dentro não constitui um tributo adicional e tampouco se revela como uma terceira espécie de ICMS, compondo ao lado do ICMS destacado e do ICMS-ST". (PROCESSO: 08095976120244058400, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL WALTER NUNES DA SILVA JUNIOR, 6ª TURMA, JULGAMENTO: 22/07/2025) Disso resulta o reconhecimento de que não se pode estender o entendimento que prevaleceu no julgamento do RE 574.706/PR (Tema
69) para abarcar o "gross up" do ICMS, sobretudo porque o precedente vinculante em nada se referiu ao ICMS efetivamente recolhido, mas somente àquele destacado na nota fiscal, não sendo objeto de análise a questão quanto ao cálculo por dentro, ínsita à técnica de precificação sobredita. Nesse sentido, este TRF da 5ª Região já afirmou que "Não há como reduzir a base de cálculo de incidência do PIS/Cofins utilizando como fundamento uma técnica que foi adotada apenas para precificar a mercadoria". (PROCESSO: 08031280820244058300, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL SEBASTIÃO JOSÉ VASQUES DE MORAES (CONVOCADO), 6ª TURMA, JULGAMENTO: 01/10/2024) Logo, tendo em vista que o próprio apelante reconhece que o ICMS "por dentro" não é destacado na nota fiscal, ressoa evidente que a sua pretensão não se coaduna com a tese firmada no Tema 69/STF.
Ademais, "não é possível a pretendida adoção do entendimento manifestado pelo STF no RE 574.706 (tema 69), a uma, porque não houve pronunciamento acerca da questão do cálculo por dentro (gross up), a duas, porque as Cortes Superiores validam a tributação (incidência de tributo sobre tributo). Nesse sentido, precedentes deste TRF5: (Processo: 08063945320224058500, Apelação Cível, Desembargador Federal Andre Luis Maia Tobias Granja (Convocado), 2ª Turma, Julgamento: 27/06/2023),(Processo: 08031280820244058300, Apelação Cível, Desembargador Federal Sebastião José Vasques de Moraes, 6ª Turma, Julgamento: 29/10/2024)." (PROCESSO: 08169826920244058300, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO AUGUSTO NUNES COUTINHO, 7ª TURMA, JULGAMENTO: 25/02/2025) Assim, à luz do reconhecimento de que a pretendida exclusão do "gross up" do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não deriva da tese firmada pelo STF no julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69), afasta-se a relevância dos argumentos perfilhados na apelação, impondo-se a confirmação da sentença recorrida.
Posto isso, nego provimento à apelação. Sem honorários advocatícios, em conformidade com o que dispõe o art. 25 da Lei 12.016/2009. É como voto. 1 No âmbito tributário, "gross up" pode ser traduzido pela expressão "embutir impostos".
ACÓRDÃO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0809972-37.2025.4.05.8300
APELANTE: DOCILE NORDESTE - INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA ADVOGADO do(a)
APELANTE: GIOVANNI STURMER DALLEGRAVE - RS78867
APELADO: FAZENDA NACIONAL
ACÓRDÃO
Decide a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas que passam a integrar o presente julgado. Recife, 16 de dezembro de 2025(data do julgamento).
