PODER JUDICIÁRIO 2ª Vara Federal PB AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) Nº 0809989-63.2017.4.05.8200 AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MPF REU: JOAO BATISTA DIAS, TANIA MARIA CAVALCANTE DOS SANTOS, JOSE CARLOS FONSECA DE OLIVEIRA JUNIOR, ROSINALDO FERREIRA PAZ, JOSE FERREIRA PAZ, MARLENE MARINHO DE ARAUJO PAZ, JOSE FERREIRA PAZ NETTO, SUPERMERCADO CESTAO LTDA, FERREIRA COMERCIO DE ESTIVAS LTDA ADVOGADO do(a) REU: ANTONIO MARCOS BARBOSA BIZERRA - PB8624 ADVOGADO do(a) REU: LEONARDO DE FARIAS NOBREGA - PB10730 ADVOGADO do(a) REU: JOSE BEZERRA DA SILVA NETO E MONTENEGRO PIRES - PB11936 ADVOGADO do(a) REU: GUILHERME ALMEIDA DE MOURA - PB11813 ADVOGADO do(a) REU: ACRISIO NETONIO DE OLIVEIRA SOARES - PB16853
SENTENÇA
Obs: As folhas dos autos foram citadas conforme download/pdf completo do processo em sua cronologia crescente.
I -
RELATÓRIO
Tratam os autos de Ação Civil de Improbidade Administrativa, ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de JOÃO BATISTA DIAS (ex-Prefeito do Município de Caldas Brandão), TÂNIA MARIA CAVALCANTE DOS SANTOS (ex-Secretária de Educação), JOSÉ CARLOS FONSECA DE OLIVEIRA JÚNIOR (Presidente da CPL), ROSINALDO FERREIRA PAZ, JOSÉ FERREIRA PAZ, MARLENE MARINHO DE ARAÚJO PAZ, JOSE FERREIRA PAZ NETTO e das pessoas jurídicas SUPERMERCADO O CESTÃO LTDA (CNPJ 41.***.***/0001-16), SUPERMERCADO CESTÃO LTDA - ME (CNPJ 10.***.***/0001-52) e FERREIRA COMÉRCIO DE ESTIVAS LTDA - ME(CNPJ 24.***.***/0001-81), objetivando a responsabilização dos réus por fraudes cometidas em processos licitatórios referentes aos Convites nº 0012/2010, 0006/2011 e 0011/2012, que tiveram por objeto a aquisição parcelada de gêneros alimentícios destinados à merenda escolar, sendo os contratos custeados com recursos federais vinculados ao Ministério da Educação e disponibilizados ao Município de Caldas Brandão/PB no ano de 2011 por meio do Programa Brasil Alfabetizado e Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE.
A imputação dirigida aos réus na inicial é de fraudaram os processos licitatórios acima citados, frustrando o caráter competitivo dos certames, incidindo os réus na prática dos atos ímprobos descritos nos arts. 10, inciso VIII e IX, e, subsidiariamente, no art. 11, caput, da Lei 8.429/92. A ação embasa-se no Relatório de Fiscalização nº 37031/2012 da Controladoria Geral da União, que identificou diversas irregularidades ocorridas no Município de Caldas Brandão/PB, envolvendo recursos do FUNDEB e do Programa Brasil Alfabetizado, vinculados ao Ministério da Educação, tais como: montagem de cadernos licitatórios e pagamentos às empresas vencedoras dos fajutos certames em serviços ou aquisições desconexas aos fins dos programas.
Segundo a narrativa do autor, durante a gestão de JOÃO BATISTA, as licitações referentes aos Convites nº 0012/2010, 0006/2011 e 0011/2012, realizadas no Município de Caldas Brandão/PB, foram fraudadas, com direcionamento das licitações em benefício de empresa previamente escolhida pela Comissão de Licitação. Disse o autor, a fraude era coordenada pelo réu JOSÉ CARLOS FONSECA DE OLIVEIRA JÚNIOR, responsável pela "montagem" dos processos licitatórios, que sequer possuíam propostas de preços ou, quando possuíam, estavam sem assinaturas das empresas ou com dizeres a caneta servindo de lembretes para alterações futuras, inexistindo ainda atas de entrega dos envelopes; quando existentes os processos, não havia assinaturas, notando-se a ausência de diversos documentos.
Na inicial foi dito que: - os convites nº 0012/2010, 0006/2011 e 0011/2012 destinaram-se à aquisição de gêneros alimentícios (merenda escolar), pagos com recursos do Programa Brasil Alfabetizado (c/c 9061-1), do Programa PROJOVEM (c/c 10632-4) e do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE (c/c 10289-X), todos envolvendo recursos vinculados ao Ministério da Educação, com complementação do FPM (c/c 15929-8); - não houve concorrência em nenhuma das três licitações, pois todas contaram com a participação das mesmas empresas, que tinham em seu quadro societário integrantes do mesmo grupo familiar: i) SUPERMERCADO O CESTÃO LTDA (vencedora dos três certames), representada pelos sócios ROSINALDO FERREIRA PAZ e JOSÉ FERREIRA PAZ; ii) SUPERMERCADO CESTÃO LTDA - ME, representado pelos sócios MARLENE MARINHO DE ARAÚJO PAZ e JOSÉ FERREIRA PAZ; iii) FERREIRA COMÉRCIO DE ESTIVAS LTDA - ME, representado pelo sócio JOSÉ FERREIRA PAZ e também por ROSINALDO FERREIRA PAZ; - na análise da Controladoria Geral da União (CGU), houve montagem dos cadernos licitatórios, com a especial participação de JOSÉ CARLOS FONSECA (Presidente da CPL, à época), que fazia ajustes prévios com os licitantes e depois se utilizava da documentação que estava em seu poder para preencher as propostas de preços, em benefício da empresa escolhida, frustrando assim o caráter competitivo dos certames; - na instrução do Inquérito Civil, foi informado pelos membros da comissão de licitações do município que os processos licitatórios eram todos preparados por "José Carlos Júnior", o qual preferiu fazer uso do direito de manter-se em silêncio quando inquirido no inquérito civil; - em razão desses processos licitatórios, o SUPERMERCADO O CESTÃO LTDA recebeu a quantia de R$ 196.165,09, sendo R$ 14.994,18 pelo Convite nº 0012/2010; R$ 84.949,72 pelo Convite nº 006/2011 e R$ 96.221,19 pelo Convite nº 0011/2012, valor do dano atribuído aos réus, de forma solidária.
Entende o MPF que "havendo dispensa indevida de licitação, ou outra fraude, não há como concluir pela inexistência do dano, pois o prejuízo ao erário é inerente (in re ipsa) à conduta ímproba, na medida em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta, por atos ímprobos de administradores, sendo cediço que as condutas positivadas no Art. 10, por sua própria natureza, causam prejuízo ao erário A inicial trouxe o rol das testemunhas indicadas pelo MPF e veio o Inquérito Civil nº 1.24.000.000540/2013-29 (fls. 13/ 3.080).
A UNIÃO e o Município de Caldas Brandão não demonstraram interesse em integrar a lide, conforme certificado às fls. 3.351. Notificados da ação, à exceção de JOSÉ CARLOS FONSECA, todos os réus trouxeram suas manifestações prévias, conforme petições abaixo registradas: - JOÃO BATISTA DIAS - fls. 3.138/3.146 - TÂNIA MARIA CAVALCANTE DOS SANTOS - fls. 3.148/ 3.157; - JOSÉ FERREIRA PAZ NETO, MARLENE MARINHO DE ARAÚJO PAZ e SUPERMERCADO CESTÃO LTDA - ME - fls. 3.238/ 3.242; - ROSINALDO FERREIRA PAZ e CESTÃO SUPERMERCADOS LTDA - fls. 3.278/ 3.281; - JOSÉ FERREIRA PAZ e a empresa FERREIRA COMÉRCIO DE ESTIVAS LTDA - fls. 3.342/3.345.
No despacho de fls. 3.357/3.358, que determinou aos réus a juntada da petição inicial da ação de improbidade nº 50016846.2015.815.0761, cuja existência foi noticiada na manifestação prévia dos réus, para fins de verificação de litispendência, providência cumprida pelos réus às fls. 3.384/3.414. O autor impugnou as defesas prévias (fls. 3.416/3.423). Decisão de fls. 3.425 e ss., rejeitou a alegação de litispendência desta ação com a de nº 500.16846.2015.0761, em tramitação da Comarca de Gurinhém, firmando a competência do juízo para o processamento da causa.
Nesse momento foi oportunizado às partes manifestarem-se sobre os efeitos da Lei 14.230/2021 em relação à demanda. O MPF pronunciou-se às fls. 3.437/3.444. Retificou o seu pedido inicial para imputar aos réus a conduta descrita no art. 11, V, da Lei 8.429/92, na redação dada pela Lei 14.230/2021,sob o argumento de que as modificações introduzias na LIA não resultaram nova figura típica, apenas houve diferenciação entre as fraudes geradoras de prejuízo efetivo ao erário daquelas que não possuem tal efeito, como ocorreu na hipótese dos autos.
Os réus JOÃO BATISTA, TÂNIA MARIA CAVALCANTE (fls. 3.455/3.463) e ROSINALDO FERREIRA (fls. 3.465) também se manifestaram sobre os efeitos da Lei 14.230/2021, mas nada disseram a respeito da alteração do pedido inicial formulado pelo MPF. Decisão de fls. 3.471/3.475, recebeu a última manifestação do MPF como emenda à inicial, rejeitou a alegação de prescrição da ação (suscitada pelos réus em suas manifestações prévias) e determinou a citação dos promovidos, em virtude da retificação do pedido inicial pelo MPF.
Citados os réus, vieram as contestações abaixo relacionadas: - MERCADINHO CESTAO LTDA - ME, JOSÉ FERREIRA PAZ NETTO e ROSINALDO FERREIRA PAZ (fls. 3.496/3.541); - SUPERMERCADO CESTÃO LTDA - ME, MARLENE MARINHO DE ARAUJO PAZ e JOSÉ FERREIRA PAZ NETO (fls. 3.542/3.588); - FERREIRA COMÉRCIO DE ESTIVAS LTDA - ME LTDA - ME, ROSINALDO FERREIRA PAZ e JOSÉ FERREIRA PAZ (fls. 3.589/3.634), com novas procurações e os atos constitutivos das pessoas jurídicas e alterações contratuais supervenientes (fls. 3.635 e ss.); - JOÃO BATISTA e TÂNIA MARIA CAVALCANTI DOS SANTOS - fls. 3.661/3.670. - JOSÉ CARLOS FONSECA DE OLIVEIRA JÚNIOR - fls. 3.676/3.680.
Em suas defesas os réus alegaram, em síntese: - ocorrência da prescrição intercorrente da demanda, com fundamento no novo prazo prescricional estabelecido na Lei 14.230/2021; - ilegitimidade passiva dos sócios das pessoas jurídicas demandadas, que não tiveram qualquer participação na suposta fraude noticiada pelo autor; - inépcia da inicial, por falta de individualização das condutas imputadas aos réus, bem como pela ausência de provas indispensáveis à propositura da ação; - inexistência de atos de improbidade, por não existir evidências do dolo específico na conduta dos réus, bem como pela ausência de dano ao erário; - inexistência de grupo econômico entre as pessoas jurídicas demandadas, assim como da responsabilidade solidária dos réus em relação aos fatos discutidos na inicial.
O MPF impugnou as contestações ofertadas nos autos (fls. 3.694/3.703). Em petição autônoma, o MPF informou sua intenção de fazer uso da prova oral colhida na ação penal nº 0808577-63.2018.4058200 e pediu prioridade na tramitação do presente feito, tendo em vista a proximidade do prazo prescricional incidente sobre a demanda (fl. 3.705). Na decisão de fls. 3.707/3.717 o pedido subsidiário do MPF foi acolhido e a ação prosseguiu em relação à conduta do art.11, caput, inciso V, da Lei 8.429/92 (redação vigente).
Na ocasião, foi acatada a prova emprestada da ação penal nº 0808577-63.2018.4058200 e concedido prazo às partes para especificação de provas. Também foi determinado aos réus que tragam ao processo prova material da insuficiência de recursos para arcar com o ônus financeiro do processo, para análise do pedido de gratuidade judiciária requerida pelos réus. O MPF trouxe os depoimentos e termos de audiências extraídos da ação penal nº 0808577-63.2018.4058200 T (fls. 3.991/ 4.013) e os réus especificaram suas provas, conforme petições que elenco a seguir: - FERREIRA COMÉRCIO DE ESTIVAS LTDA - ME LTDA - ME, ROSINALDO FERREIRA PAZ e JOSÉ FERREIRA PAZ: fls. 4.015/ 4.016;4.018 - MERCADINHO CESTAO LTDA - ME, JOSE FERREIRA PAZ e ROSINALDO FERREIRA PAZ: fls. 4.019/4.020; - SUPERMERCADO CESTÃO LTDA - ME, MARLENE MARINHO DE ARAUJO PAZ e JOSÉ FERREIRA PAZ NETTO - fls. 4.021/4.023; -JOÃO BATISTA DIAS: fls. 4.024; indicou as testemunhas Arlindo Alves do Nascimento e Adelino Alves da Rocha; - TÂNIA MARIA CAVALCANTE DOS SANTOS: fls. 4.025; Indicou as testemunhas Fernando Antônio Ferreira de Paiva e Denise Júlia Tavares da Silva; Certidão eletrônica informando a migração do processo para o PJE2X - fl. 4.026; Vieram os autos conclusos.
Era o que importava relatar.
Decido.
II - FUNDAMENTAÇÃO Preliminares As preliminares e outras questões processuais suscitadas nas defesas prévias/ contestações foram apreciadas por ocasião do saneamento do feito, quando definida a imputação dirigida aos réus (fls. 3.707/3.717), o que dispensa nova discussão sobre questões já decididas, especialmente no que diz respeito à inaplicabilidade do novo prazo prescricional estabelecido na Lei 14.230/2021 em relação ao presente feito.
Gratuidade Judiciária Foi dito em decisão anterior que a condição de "empresários" dos réus afastava a presunção legal de hipossuficiência declarada pelos promovidos, que tiveram a oportunidade de apresentar prova material de sua condição financeira, mas nenhum dos interessados trouxe a prova necessária à análise de seu pedido de gratuidade judiciária. Por essa razão, indefiro a gratuidade judiciária requerida pelos réus.
Instrução Probatória - prova oral não justificada adequadamente - pedido de prova meramente procrastinatório Conforme relatado, na decisão de fls. 3.707/3.717 foi deferida a utilização da prova oral emprestada da ação penal nº 0808577-63.2018.4058200, que tramitou na 16ª Vara Criminal da Seção Judiciária da Paraíba e oportunizado às partes indicarem outras provas que pretendessem produzir na ação. Naquele momento ressaltei que o acolhimento das provas requeridas estava condicionado à prévia justificação quanto à utilidade da prova pretendida.
Foi dito que, sendo requerida prova testemunhal, os interessados na prova oral deveriam ser indicados os fatos sobre os quais a testemunha arrolada seria inquirida. De acordo com as petições de fls. 4.015/ 4.024, os promovidos FERREIRA COMÉRCIO DE ESTIVAS LTDA - ME LTDA - ME, MERCADINHO CESTAO LTDA - ME, SUPERMERCADO CESTÃO LTDA - ME, ROSINALDO FERREIRA PAZ, JOSÉ FERREIRA PAZ, MARLENE MARINHO DE ARAUJO PAZ e JOSÉ FERREIRA PAZ NETTO pediram a colheita da prova oral em audiência, com o intuito de demonstrar: a) A ausência de qualquer comando unificado entre as empresas; b) A completa autonomia administrativa e financeira das pessoas jurídicas envolvidas; c) A inexistência de qualquer envolvimento do requerido nos fatos imputados.
Além da prova oral, os réus acima nominados ainda pediram: "* Prova pericial contábil (se necessário), para evidenciar a inexistência de fluxo financeiro entre as empresas e a ausência de enriquecimento ou vantagem econômica obtida pelo requerido ou pelas empresas sob sua gestão; * Oitiva do representante legal do Ministério Público, para esclarecimentos sobre os critérios utilizados na inclusão dos réus no polo passivo e eventual detalhamento de condutas atribuídas individualmente, especialmente em razão da ausência de individualização na petição inicial; * Oitiva do Procurador de Justiça responsável pela condução do Inquérito Civil que deu origem à presente ação, a fim de esclarecer os critérios adotados para imputação de responsabilidade aos demandados, bem como a ausência de individualização das condutas atribuídas ao ora Requerido".
Os réus JOÃO BATISTA DIAS e TÂNIA MARIA CAVALCANTE DOS SANTOS, também protestaram pela inquirição de testemunhas, apresentando o respectivo rol. Disseram que a prova é necessária para "comprovar que em nenhum momento o ex-gestor público jamais praticou qualquer fraude à licitação (convites) indicados, muito menos praticou qualquer ajuste, com vistas a beneficiar terceiros, de modo que jamais deu causa a prática de qualquer ato de improbidade administrativa, como equivocadamente narrado na exordial".
Analisando os presentes autos e, em especial, a prova oral emprestada da ação penal nº 5000168-46.2015.815.0761, constato que a prova complementar requerida pelos réus nada acrescentará ao processo, tratando-se em verdade de pedido de prova meramente procrastinatório, inútil para o deslinde da causa, conforme se explica a seguir. A controvérsia a ser dirimida diz respeito ao possível conluio que existiu entre o ex-prefeito do Município de Caldas Brandão (JOÃO BATISTA), a Secretária de Educação do Município (TÂNIA MARIA CAVALCANTE), o presidente da CPL (JOSÉ CARLOS DA FONSECA), as pessoas jurídicas com seus respectivos representantes legais, participantes das licitações realizadas pela edilidade entre os anos de 2010/2012.
Segundo o relato da inicial, em tese, os réus frustraram o caráter competitivo dos certames realizados no município, direcionando o seu resultado em benefício de pessoas jurídicas escolhidas, sendo a fraude cometida mediante prévio ajuste de preços nas propostas apresentadas pelas empresas licitantes. Diz o autor, os processos licitatórios eram montados pelo réu JOSÉ CARLOS FONSECA, membro da Comissão de Licitação.
Não está em discussão se os representantes das pessoas jurídicas demandadas compartilhavam ou não a gestão de suas empresas; se as empresas mantinham contabilidade unificada ou distinta; ou, ainda, se os réus, enquanto administradores das pessoas jurídicas, dividiam ou não as atribuições e riscos da atividade que desempenhavam. O autor imputou aos réus a prática de atos ímprobos que constituem violação aos princípios contra a administração pública, situação que, se comprovada, sujeitará os réus às sanções previstas na Lei 8.429/92, independente da existência de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito por parte dos agentes públicos (§ 4º, do art. 11, da Lei 8.429/92, em sua redação atual).
Colhe-se da inicial que a alegada fraude nos Convites nº 0012/2010, nº 0006/2011 e 0011/2012 não resultou dano efetivo ao erário, sendo a demanda ajuizada pelo MPF em razão da presunção de que a ausência de licitação (os processos licitatórios não passaram de uma montagem, conforme afirmou o MPF), impediu a administração de contratar em melhores condições do que na licitação fraudada. Nesse contexto, a perícia contábil requerida pelos réus não tem qualquer relevância para a causa em análise, assim como é inútil a prova oral requerida com o fim de saber até que ponto as empresas demandadas mantinham uma gestão autônoma e independente, pois, mesmo nos casos em que as empresas licitantes são distintas e não existe qualquer relação de parentesco entre os integrantes do quadro social da pessoa jurídica, não se exclui a possibilidade de, em determinada licitação, ocorrer fraude licitatória em razão de prévio ajuste de preços entre os licitantes, frustrando o caráter competitivo do certame.
Ainda com relação a prova oral, registro que nenhum dos promovidos justificou adequadamente a prova requerida. Explico: Os réus FERREIRA COMÉRCIO DE ESTIVAS LTDA - ME LTDA - ME, MERCADINHO CESTAO LTDA - ME, SUPERMERCADO CESTÃO LTDA - ME, ROSINALDO FERREIRA PAZ, JOSÉ FERREIRA PAZ, MARLENE MARINHO DE ARAUJO PAZ e JOSÉ FERREIRA PAZ NETTO pediram a oitiva de testemunhas, mas não apresentaram o respectivo rol.
Sequer foi informada a relação existente entre essas testemunhas e os fatos sobre os quais iriam depor, o que impossibilita a análise da pertinência da prova requerida; Os réus JOÃO BATISTA e TÂNIA MARIA, por sua vez, trouxeram os nomes das testemunhas que pretendiam ouvir, mas não esclareceram a relação que elas teriam com os fatos narrados na inicial, de modo que a utilidade da prova não foi adequadamente justificada pelos réus.
Tal afirmação baseia-se no fato de que a questão apontada pelos réus como justificativa da prova oral requerida foi abordada na inquirição da testemunha Malba Deliane das Neves, arrolada pela defesa de ROSINALDO e MARLENE, que afirmou em seu depoimento que as empresas da família FERREIRA PAZ são administradas individualmente por cada dono, ou seja: ROSINALDO administra o CESTÃO SUPERMERCADO de Mogeiro-PB, JOSÉ FERREIRA PAZ NETTO é o administrador do CESTÃO de Itabaiana/PB, enquanto o seu avô, JOSÉ FERREIRA PAZ, administra a empresa FERREIRA COMÉRCIO DE ESTIVAS LTDA ME em Salgado de São Félix-PB (audiência realizada no processo penal nº 0808577-63.2018.4058200 T, em 11/02/2020 - fls. 2.684/ 2.687 do referido processo).
Essa informação foi repetida pela testemunha José Carlos de Oliveira, funcionário de ROSINALDO, ouvido por precatória, na Comarca de Gurinhém/PB. Assim, sobre esse fato, a inquirição de novas testemunhas nada acrescentaria ao processo, sendo desnecessária a realização de prova oral com tal finalidade para a formação do convencimento do juízo. Ressalto que o rigor adotado nesse momento na restrição de oitiva de novas testemunhas justifica-se pelo fato de que, no juízo penal, as testemunhas arroladas pelos réus nada sabiam a respeito das licitações que deram origem à lide, servindo os depoimentos tão somente para que as testemunhas enaltecessem a boa índole dos réus e o fato de que, na gestão de JOÃO BATISTA, as escolas do município sempre receberam merenda escolar, de boa qualidade, que eram entregues mediante apresentação de nota fiscal.
Quanto às oitivas do membro do MPF e da Promotor de Justiça do Estado da Paraíba que presidiu o inquérito civil que embasa a demanda, a prova é descabida, de caráter manifestamente protelatório, visto que "os critérios utilizados na inclusão dos réus no polo passivo e eventual detalhamento de condutas atribuídas individualmente" constam das provas encartadas aos autos, especialmente, da peça inicial e do Relatório de Fiscalização nº 37031/2012 da Controladoria Geral da União (fls. 1.404/1.480).
Por fim, é importante registrar, o novo rito processual estabelecido na Lei 8.429/92 não impede a aplicação das normas gerais do processo civil, quando compatíveis, como ocorre na situação descrita no art. 355, I, do CPC/2015, que autoriza o julgamento imediato da causa, quando as provas já produzidas pelas partes mostram-se suficientes para dirimir a controvérsia posta em juízo, sendo essa a hipótese dos autos.
Por todo o exposto, indefiro as provas requeridas pelos réus às fls. 4.015/ 4.024 e dou por encerrada a instrução processual. Julgo a causa com as provas integrantes dos autos. Mérito A imputação dirigida aos réus está relacionada ao tipo descrito no art. 11, V, da Lei 8.429/92 (com a redação dada pela Lei 14.230/2021) que assim dispõe:
V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) A caracterização da improbidade atribuída aos réus exige a comprovação de que a fraude relatada na inicial teve um fim específico: a obtenção de benefício próprio ou de terceiros.
Ausente a elementar normativa do tipo, a conduta ímproba estará descaracterizada. É nesse contexto que apreciarei a lide. Os fatos que embasam a demanda foram desvendados por ocasião do cumprimento de medida de busca e apreensão realizada pela Polícia Federal na residência de JOSÉ CARLOS FONSECA, em razão da "Operação Gabarito", à 'época, membro da Comissão de Licitação do município de Caldas Brandão/PB, onde foram apreendidos diversos documentos utilizados nas fraudes licitatórias, a exemplo de: papel timbrado de várias empresas, já assinadas, mas com conteúdo em branco; recibos timbrados, sem preenchimento, carimbados e assinados.
Na análise dos documentos apreendidos, percebeu-se: divergência entre os valores registrados no caderno licitatório e no SAGRES; documentos com anotações indicando erros nas propostas que deveriam ser corrigidos; ausência de assinaturas em diversos documentos, inclusive em atas de entrega dos envelopes, parecer jurídico, declaração orçamentária, dentre outros achados. Sustenta o autor que os réus agiram em conluio, com os mesmos desígnios, frustrando o caráter competitivo dos Convites 0012/2010, 006/2011 e 011/2012.
Por isso, devem responder, solidariamente, pelo ressarcimento integral do dano praticado, quantificado na inicial no valor de R$ 196.465,09. Sobre a fraude que deu suporte ao ajuizamento da ação, dentre outras assertivas, foi dito pelo autor: "(...) cabia a JOSÉ CARLOS FONSECA DE OLIVEIRA JÚNIOR a montagem dos cadernos licitatórios, os quais não eram apenas fruto de combinação prévia com as empresas, mas, na verdade, o processo licitatório não existia, pois tudo era fruto de montagem, inexistindo em muitos casos reuniões de entrega de envelopes, parecer jurídico, Edital, propostas de preços assinadas, termos de homologação e adjudicação, enfim, a repentina busca e apreensão impossibilitou que se maquiasse melhor as licitações que, de fato, jamais existiram".
A prova oral emprestada da ação penal nº 0808577-63.2018.4058200 (16ª Vara / SJPB) confirmou os fatos constatados pela Controladoria Geral da União na análise dos documentos apreendidos em poder de JOSÉ CARLOS FONSECA e na sede da Prefeitura de Caldas Brandão (fls.15/18 e 270). Em consulta ao PJe1, verificou-se que os réus foram absolvidos na seara penal, com amparo no art.386, III, do CPP. Entendeu o juízo penal que, na situação relatada na denúncia, a ausência de processo licitatório equivalia à "contratação direta" o que descaracteriza o tipo penal em que enquadrados os réus na denúncia ofertada pelo Parquet Federal.
A sentença penal não foi juntada ao presente feito, mas o acesso ao seu conteúdo foi possível em consulta ao PJe, sendo oportuna a transcrição de seus fundamentos para análise dos reflexos da absolvição dos réus em relação a esta demanda (destaquei): "(...) FUNDAMENTAÇÃO A denúncia capitulou a conduta atribuída aos réus nas penas do art. 90 da Lei n° 8.666/93: "Art.
90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa".
1) CAPITULAÇÃO: STJ ENQUADRA MONTAGEM DE PROCESSOS LICITATÓRIOS NO ART. 89 DA LEI 8.666/93 A tese acusatória é a de que os réus forjaram documentos licitatórios para fraudar a realização dos convites 06/2011 e 11/2012, tendo, com isso, praticado o crime do art. 90 da Lei 8.666/93. Não há alegação de prejuízo na denúncia, questão relevante para configuração típica, já que o crime do art. 90 da Lei 8.666/93 dispensa prejuízo, ao passo que o tipo penal do art. 89 da mesma lei pressupõe prejuízo.
Neste cenário, grassava controvérsia sobre a adequação das hipóteses de simulação de licitação - que, no fundo, não passa de uma contratação direta - num destes tipos penais da Lei de Licitações ou se no crime de contratação direta previsto no DL 201/67. O eg. TRF5 tem compreendido que: a) o DL 201/67 é especial em relação à Lei 8.666/93; b) o crime do art. 89 da Lei 8.666/93 demanda procedimento formal e indevido de dispensa/inexigibilidade; c) o crime do art. 90 da Lei 8.666/93 pressupõe que a licitação real, apesar de viciada por ajuste que comprometa a competitividade; d) então, simulações de licitação, com participação do prefeito, desnaturaria por completo o conceito de certame, afastando-se a elementar "licitação" e "procedimento licitatório" dos tipos do art. 89 e 90 da Lei 8.666/93.
Em síntese: licitações simuladas (montagem de processos) corresponderiam a contratações diretas, enquadráveis no DL 201/67 (art. 1º, X); Entretanto, em recente julgado do STJ - justamente contra acórdão do TRF 5 cujas premissas foram antes abordadas - foi firmada compreensão de que montagem de processos licitatórios configura crime do art. 89 da Lei 8.666/93, cuja prova do prejuízo é condição essencial; não havendo prejuízo, a hipótese será de absolvição, e não desclassificação: (...) Assim, tendo-se em vista que o prejuízo sequer foi alegado na denúncia, não há como se considerar como típica a conduta narrada na denúncia.
Aplicação da jurisprudência do STJ ("Jurisprudência em teses", edição 134):
1) Para a configuração do delito tipificado no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, é indispensável a comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao erário, bem como do prejuízo à administração pública.
2) O art. 89 da Lei n. 8.666/1993 revogou o inciso XI do art. 1º do Decreto-Lei n. 201/1967, devendo, portanto, ser aplicado às condutas típicas praticadas por prefeitos após sua vigência.
2) PARA ARGUMENTAR - CASO SE ADMITA CAPITULAÇÃO DO CRIME NO ART. 90 DA LEI 8.666/93- CRIME IMPOSSÍVEL E/OU ATOS PREPARATÓRIOS Caso reste porventura superado o entendimento de que o crime se enquadra no art. 89 da Lei 8.666/93 e se passe a admitir que o tipo penal adequado é o art. 90 da mesma lei, ainda assim não seria possível condenar os réus. A CGU teve acesso a muitos documentos apreendidos na prefeitura de Caldas Brandão e na residência de JOSÉ CARLOS, diligência decorrente da autorização judicial pelo Juízo da Comarca de Gurinhém.
Com efeito, o Ministério Público do Estado da Paraíba ajuizou pedido cautelar numa investigação de fraudes a concursos públicos, abarcando o Município de Caldas Brandão, tendo sido deferida a busca e apreensão, naqueles locais, entre outros, de processos licitatórios, agendas e papéis que contivessem dados relevantes sobre transações entre servidores do Município de Caldas Brandão e participantes dos processos licitatórios de 2011 e 2012.
E foi deferido judicialmente também o compartilhamento do material apreendido com a CGU (fls. 279/310). De posse deste material, a CGU elaborou o "Relatório de Análise de Material Apreendido Medida Cautelar - Comarca de Gurinhém-PB- Equipe 06", fls. 2222/ss. Embora tenha sido juntado com a denúncia mais de duas mil páginas de documentos, muito pouco diz respeito aos fatos tratados na presente ação, basicamente: trechos do relatório da CGU acima referido (fls. 2321/2324 e fls. 2436); documentos apreendidos na Prefeitura de Caldas Brandão - folha com anotação manuscrita: " refazer as propostas e assinar e carimbar", com documentos em sequência a saber: certidões negativas (tiradas da internet: FGTS, Ministério da Fazenda, Secretaria da Receita Municipal, Secretaria de Estado da Receita-SER) das três empresas supostamente licitantes (fls. 1533/1545).
Estes documentos comprovam que não houve licitação para contratação da SUPERMERCADO O CESTÃO LTDA. Com efeito, a CGU acessou ao sistema SAGRES e verificou que havia registro de dos Convites 06/2011 e 11/2012 com exatamente os mesmos dados dos documentos apreendidos, ou seja de que teriam participado das licitações a SUPERMERCADO O CESTÃO LTDA, que se sagrou vencedora, bem como a FERREIRA COMÉRCIO DE ESTIVAS LTDA - ME e MERCADINHO CESTÃO LTDA .
Entretanto, não considero que tenha havido propriamente fraude a qualquer procedimento licitatório, já que não se chegou à fase de atos executórios quanto à montagem do processo licitatório. Veja bem, o próprio MPF narra na denúncia que " inexiste no pretenso caderno licitatório documentos básicos como cotação de preços, dotação orçamentária, edital, parecer jurídico, comprovante de entrega dos convites, propostas de preços, ata de reunião da licitação e termos formais de adjudicação e homologação".
A denúncia destaca que "as propostas foram compiladas pela Edilidade em mapa de preços contendo dizeres, escritos a caneta, para refazer as propostas com mudança de layout e fontes de cada empresa, além de carimba-las e assiná-las". Especificamente quanto às propostas de preços, estas sequer existiram e os documentos encontrados na prefeitura são aqueles que podem ser acessados diretamente da internet, não havendo sinais de que foram falsificados.
Note-se que não foi simulada a publicação de um edital ou de entrega de convites aos licitantes, e tampouco foi simulada uma audiência pública de entrega de documentos e avaliação de propostas dos licitantes. Daí porque não pode este Juízo considerar tais documentos como provas de que houve montagem de processo licitatório. Portanto, não existia um caderno licitatório propriamente dito, nem há indícios de que documentos públicos essenciais à fase interna da licitação estivessem sendo forjados.
É de bom grado rememorar que a presente situação já foi examinada por este magistrado nos autos da ação penal 0808580-18.2018.4.05.8200, e em que JOSÉ CARLOS trouxe depoimento em que esclareceu como se dava a contratação. Segundo informado pelo acusado JOSÉ CARLOS em seu interrogatório judicial, o prefeito JOÃO e o secretário de finanças faziam contratações diretas e entregavam os documentos (no caso, apenas as certidões negativas) para que as licitações fossem forjadas.
Disse ainda que muitas vezes não conseguia concluir a "formalização" das licitações, já que as empresas não atendiam aos seus chamados para assinarem os documentos. Sobre os vários documentos apreendidos em sua residência (embora, no caso concreto, todos tenham sido apreendidos na prefeitura), disse que levava alguns para casa para cadastrar os dados das empresas no sistema de licitações (possivelmente sistema SAGRES): "Confeccionava os editais e os atos preparatórios, redigia isso; colocava os dados da licitação no sistema; tinha um sistema próprio do município; participava da licitação; já foi presidente da comissão e também pregoeiro; acredita que era presidente na época das três licitações; as pessoas não tinham interesse em participar da parte administrativa no município e o prefeito era sempre alertado das dificuldades da equipe da comissão de licitação; alertava que as empresas tinham de participar de reuniões; quando se convidava nenhuma empresa ia ao município; alguns certames funcionou mas outros não; as empresas eram contratadas diretamente e os papéis chegavam para o depoente depois de já acertado; isso ocorria em algumas licitações; quem tratava com as empresas eram o prefeito e o secretário de finanças; o depoente dizia que não poderia ser assim, mas era o mesmo que falar com as paredes; a documentação chegava depois de já acertado tudo; nas três licitações não houve convite feito pela comissão; dos representantes da empresa, só via Otávio, os outros nunca viu não; nunca tratou de licitação com Otávio; sabia que a empresa dele alugava os carros para o município; os papéis chegavam para o depoente pelas mãos do prefeito e do secretário; não havia contato com as empresas e muitas vezes nem sabia quem seria contratado; quem informava no SAGRES era o contador; o depoente lançava no sistema da prefeitura as informações; os demais membros da comissão não tinham conhecimento; o depoente dizia ao prefeito que não estava correto agir daquela forma, pois deveriam convidar as empresas; os documentos já chegavam prontos; não presenciou qualquer acerto, pois já chegava pra ele a documentação em momento posterior; sempre alertava o prefeito e os secretários; Tânia nunca me entregou nada relacionado a alguma empresa; não conhece Ursila; nunca tratou nada com Otávio acerca de licitação; se recorda dos depoimentos de Gurinhém; sempre falou da mesma forma; não conhece Martinho; levava os papéis para casa para fazer o cadastro; os papéis eram me entregues em envelopes, mas não lembra de haver papel em branco; acredita que era o prefeito ou o secretário quem escolhia a empresa; devolvia os papéis em branco, mas eles voltavam para o depoente; não conhece Ricardo Torres e não sabe dizer se a empresa já foi contratada pelo município; deveria ser a comissão a responsável pelos convites; o depoente não tinha ingerência sobre pagamentos; a parte de pagamento era da tesouraria e da secretaria de finanças; quem alimentava o SAGRES era Brito, o contador; as licitações não existiram de fato; é comum que empresas do mesmo ramo participem de licitações e concorram entre si" - grifei Quanto ao caso em específico, JOSÉ CARLOS assim se manifestou: "as licitações não existiram; provavelmente a compra foi feita diretamente no estabelecimento e depois retornaram com os documentos; não houve nem edital; tem somente a numeração da licitação mas sem nenhuma documentação; somente ficou sabendo quando surgiu o processo; não lembra se assinou alguma coisa".
Estas explicações do acusado JOSÉ CARLOS estão em consonância com a prova documental: o Município, com anuência do prefeito, fazia contratações diretas e determinava que fossem falsificados processos licitatórios para encobrir as irregularidades. Os outros membros da comissão de licitação (Maria Estela da Silva Ferreira e Manoel Barbosa de Araújo) fizeram declarações em Juízo, que concorrem para a constatação de que os processos licitatórios não ocorreram de fato, pois, e conforme se dessume das testemunhas, não houve qualquer reunião ou outro ato acerca desses procedimentos.
Curial assinalar que não obstante os acusados JOSÉ FERREIRA e ROSINALDO tenham asseverado em Juízo terem participado das reuniões pertinentes aos certames, essas declarações devem ser compreendidas no contexto do direito à autodefesa, sobretudo quando não ancoradas em lastro probatório, mormente quando ausente não somente documentos do lançamento das licitações, mas de todos os atos administrativos que lhe seriam pertinentes.
Assim, ainda que os réus, no escopo de se esquivar do envolvimento de alguma maquinação pertinente ao fornecimento do produto ao município de Caldas Brandão, tenham afirmado a participação em licitação, a prova documental é contundente de que se tratou de uma contratação direta, e que se operou sem sequer ter sido lançado um edital do lançamento do certame, quão mais os demais atos referentes à disputa pública.
Embora esteja comprovada a contratação direta - sem simulação de licitação e sem acusação de prejuízo - como visto, o STJ pacificou entendimento de que o inciso XI do DL 201/67 foi revogado, recaindo a conduta, portanto, na brecha da atipicidade. D I S P O S I T I V O
Diante do exposto, ABSOLVO JOÃO BATISTA DIAS, TÂNIA MARIA CAVALCANTE DOS SANTOS, JOSÉ CARLOS FONSECA DE OLIVEIRA JÚNIOR, ROSINALDO FERREIRA DIAS, MARLENE MARINHO DE ARAÚJO PAZ e JOSÉ FERREIRA PAZ NETO, com fulcro no art. 386, III, do CPP". Conforme exposto no juízo penal, a absolvição dos réus ocorreu porque, apesar de demonstrados os fatos declinados na peça acusatória, não houve subsunção das condutas imputadas aos réus ao tipo penal descrito na denúncia.
Isso implica dizer que a sentença absolutória não impede a análise das condutas imputadas aos réus, à luz do que disciplina a Lei 8.429/92, tendo em vista a independência das instâncias civil e penal (art. 37, § 4º, da CF/1988 e art. 12, da LIA). Prossigo no julgamento da causa. Conduta imputada - Improbidade administrativa - Caracterização A ação penal nº 0808577-63.2018.4058200, correlata a esta ação civil por ato de improbidade administrativa teve por objeto os fatos relacionados aos Convites nº 006/2011 e 011/2012.
Nesta demanda, a imputação dirigida aos réus abrange, ainda, a suposta fraude perpetrada no Convite 0012/2010, questão que analisarei em separado, em virtude deste convite não ter sido citado pela Controladoria Geral da União (CGU) nas constatações registradas no Relatório de Fiscalização que deu origem à lide. CONVITE 0012/2010 Tal como ocorreu no processo penal, a maior parte da documentação que o autor trouxe quando ajuizou a ação não tem relação com os fatos declinados na inicial, mas serviram para demonstrar o "modus operandi" adotado pelos réus na condução de processos licitatórios realizados no município de Caldas Brandão/PB.
A inicial traz poucas informações sobre essa licitação, tendo o MPF concentrado suas alegações iniciais em narrar a atuação de JOSÉ CARLOS FONSECA na montagem das licitações. Disse o autor (fls. 3.081/3.107), em breves palavras, que todas as licitações envolvendo a aquisição de merenda escolar no município tiveram as mesmas empresas como licitantes, quais sejam: SUPERMERCADO O CESTÃO LTDA (CNPJ n.º 41.***.***/0001-16), SUPERMERCADO CESTÃO LTDA - ME (CNPJ 10.***.***/0001-52 - vencedor) e FERREIRA COMÉRCIO DE ESTIVAS LTDA - ME (CNPJ n.º 24.***.***/0001-81), sendo as três empresas integradas por membros de uma mesma família, o que frustrou o caráter competitivo dos certames; asseverou que, de acordo com as informações registradas no sistema SAGRES-TCE/PB, em todos os Convites, sagrou-se vencedor o SUPERMERCADO O CESTÃO LTDA (CNPJ n.º 41.***.***/0001-16), que tem por sócios administradores ROSINALDO FERREIRA PAZ e JOSÉ FERREIRA PAZ, vindo este a adjudicar o contrato no ano de 2010 no valor de R$ 14.994,18 (quatorze mil, novecentos e noventa e quatro reais e dezoito centavos); afirmou ainda que os processos licitatórios que embasavam as contratações do município entre os anos de 2009/2012 eram todos simulados (montados), para dar ares de legalidade à aplicação dos recursos, mas não existiram de fato, tratando-se de licitações montadas pelo réu JOSÉ CARLOS FONSECA, com a autorização do então Prefeito JOÃO BATISTA; asseverou o autor que os membros da CPL não participavam das reuniões referentes às licitações e não existia competição entre os licitantes, porque se tratavam de empresas constituídas por membros de uma família.
Inicialmente, ressalto que as informações registradas no sistema SAGRES-TCE-PB, relativamente à empresa vencedora do convite 012/2010 e o valor do contrato divergem dos que constam do Contrato nº 0015/2010, anexado às fls. 216/219, o que pode ter ocorrido em razão de equívoco de quem registrou os dados da licitação no sistema, haja vista a semelhança de nomes das empresas licitantes, que se distinguem basicamente pelo CNPJ.
Segundo registram os autos, o Convite nº 012/2010 teve por objeto a aquisição de gêneros alimentícios para merenda escolar. O certame contou com a participação das três empresas pertencentes à família Ferreira Paz. Sagrou-se vencedor o SUPERMERCADO CESTÃO LTDA (CNPJ nº 10.***.***/0001-52), situado em Mogeiro/PB, que adjudicou o contrato no valor de R$ 72.717,00 (setenta e dois mil, setecentos e dezessete reais).
A licitação foi instaurada a pedido da então Secretária de Educação (TÂNIA MARIA CAVALCANTE) em 30/03/2010, sendo o procedimento instruído com a declaração do Secretário de Finanças, informando que o objeto licitado seria custeado com recursos do FNDE, vinculado à merenda escolar (fl. 162). Analisando a documentação que instruiu o processo licitatório (fls. 158/220), nota-se algumas inconsistências no procedimento realizado, mas estas não permitem afirmar, de forma segura, que a licitação foi montada e que existiu a fraude alegada pelo autor.
As inconsistências observadas foram estas: - a presidência da Comissão Permanente de Licitação ficou a cargo de Maria Estela da Silva, e não de JOSÉ CARLOS FONSECA, como alegado pelo autor; - a empresa vencedora do certame obteve êxito em todos os itens licitados, em um total de 25, situação incomum, quando se trata de licitação realizada na modalidade "menor preço por item"; - não há registro de que o instrumento convocatório tenha sido publicado na imprensa, existindo apenas a declaração da presidente da CPL (Maria Estela da Silva), informando que o aviso licitatório foi publicado no "Quadro de Divulgação" da CPL, com a indicação dos telefones de contato para os interessados buscarem esclarecimentos sobre o convite.
Aqui, é relevante anotar que no Município circulava o "Diário Oficial", onde deveria ter havido a publicação do Convite, para maior publicidade e competitividade do certame, providência que não comprovada nos autos por nenhum interessado; - as Cartas Convite foram direcionadas a empresas situadas fora do município de Caldas Brandão e nos comprovantes de entrega dos convites não há identificação de quem recebeu o convite, nem a data em que foi recebido, além do que a assinatura posta na correspondência não passa de rabisco que não permite identificar se foi efetivamente entregue ao destinatário.
No caso, as empresas convidadas foram: FERREIRA COMÉRCIO DE ESTIVAS LTDA, CNPJ 24.***.***/0001-81, situada em Salgado de São Félix/PB (fl. 175), MERCADINHO CESTÃO LTDA, CNPJ 41.***.***/0001-16, situado em Itabaiana/PB (fl. 176); SUPERMERCADO CESTÃO LTDA, CNPJ 10.***.***/0001-52, com sede em Mogeiro/PB, vencedor do certame (fl. 177); - o contrato nº 0015/2010, originário do Convite 012/2010, não traz a identificação de quem representou a empresa contratada (SUPERMERCADO CESTÃO LTDA, CNPJ nº 10.***.***/0001-52), e o rabisco posto como assinatura também não permite saber quem subscreveu o contrato em nome da pessoa jurídica que adjudicou o contrato, inclusive, referido rabisco foi posto no local destinado à assinatura de testemunhas, estando o espaço destinado à firma da contratada "em branco". - a publicação do extrato do contrato noticiada à fl. 220 não traz a data em que ocorreu o ato ali informado, mas serve para demonstrar que, desde o ano de 2005, o Município de Caldas Brandão/PB adota o Diário Oficial Municipal como meio para dar publicidade aos atos da Administração.
Em face disso, a publicação do instrumento convocatório no Diário Oficial Municipal era obrigatória, para a regularidade do processo licitatório, conforme prescrito no art. 21 na Lei de Licitação (redação vigente ao tempo em que realizada a licitação), cuja norma tinha a seguinte redação: Art.
21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) (...)
II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 1o O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação. § 2o O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será: (...) § 3º Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da primeira publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde. § 3o Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 4o Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.
Sem dúvida alguma, a falta de publicidade adequada ao Convite nº 012/2010 prejudicou a competitividade do certame, especialmente nesse caso específico em que todas as empresas convidadas pelo ente público estavam ligadas entre si pelo vínculo de parentesco existente entre os representantes das empresas convidadas. De todas as inconsistências acima elencadas, chama mais atenção o fato de não ter havido convite destinado às empresas situadas no município de Caldas Brandão/PB, uma vez que o objeto da licitação era a aquisição de gêneros alimentícios, facilmente encontrados em qualquer supermercado (ou mercadinho) da cidade onde realizada a licitação.
De acordo com a consulta realizada no Google Maps, a distância entre o município de Caldas Brandão/PB e as cidades em que situadas as empresas convidadas pela CPL (Salgado São Félix/PB, Itabaiana/PB e Mogeiro/PB) fica entre 34 e quase 50 Km de distância. Assim, é de se indagar a economicidade do Convite que se realizou na modalidade "Menor Preço por Item", com a participação exclusiva de empresas de outras cidades, desconsiderando-se por completo todos os estabelecimentos comerciais do mesmo gênero existentes na cidade de Caldas Brandão.
Apesar de questionável a escolha das empresas convidadas, sabe-se que não há ingerência dos particulares (licitantes) na definição da modalidade em que se dará a licitação, tampouco sobre quem serão os convidados a participar do certame, sendo esse ato exclusivo da Comissão de Licitação. Desse modo, o erro ou acerto da escolha deve ser atribuído apenas ao ente promotor da licitação. Da mesma forma, não é possível atribuir-se aos licitantes qualquer responsabilidade pelo descumprimento de formalidades legais estabelecidas para o procedimento licitatório, como por exemplo, a ausência de publicação do instrumento convocatório na imprensa (Diário Oficial Municipal), ou da análise da assessoria jurídica quanto à regularidade do processo licitatório após a abertura e julgamento das propostas recebidas.
Por outro lado, observo que, no caso em apreço, há registro de que na licitação houve pesquisa de preços realizada em 3 estabelecimentos do ramo de gêneros alimentícios, servindo a pesquisa como parâmetro para a apresentação de propostas pelos licitantes interessados (Anexo I). De acordo com a relação de fls. 165, o Município adotou como limite máximo para a contratação do objeto licitado a quantia de R$ 76.330,28 (setenta e seis mil, trezentos e trinta reais e vinte e oito centavos).
Como dito, a proposta vencedora foi de R$ 72.717,00, inferior ao valor de referência indicado no instrumento convocatório. Nesse contexto, a alegação de que o Convite nº 012/2010 foi fraudado perde sua força, na medida em que, sendo intenção dos réus, obterem benefício próprio ou de terceiro, com eventual ajuste de preços para fraudar a licitação, teriam adequado as propostas até o limite máximo permitido no instrumento convocatório, o que não ocorreu no caso em estudo.
Vale salientar, o Anexo I integrante do Convite 012/2010 continha norma permitindo o acréscimo de até 20% (vinte por cento) sobre o preço base indicado pelo órgão licitante. Eis o teor dessa norma (fl. 172): "2.0 - Da desclassificação das Propostas - Serão automaticamente desclassificadas as propostas que: -Não atenderem às exigências do Convite; - Apresentarem valores unitários em qualquer item, superior a 20% do proposto pelo órgão licitante, ou com preços inexequíveis.
Esta ocorrência não desclassificará o licitante, apenas os respectivos itens. Partindo dessa premissa, não vislumbro o conluio entre as empresas para frustrar a competitividade do certame, se todas as propostas deveriam ajustar-se ao limite máximo estabelecido pelo ente licitante. Não se ignora a possibilidade de a pesquisa de preços integrantes do instrumento convocatório ter resultado da fraude noticiada pelo MPF; isto é, que tenha havido prévio ajuste entre as empresas convidadas e os agentes responsáveis pelo processo licitatório, para definirem o "quantum" do limite a ser fixado para as propostas.
Contudo, a declaração firmada pela presidente da CPL (Maria Estela, nomeada por meio da Portaria de fl. 3.251) informando que houve prévia pesquisa de preços e o indicado no instrumento convocatório é o menor encontrado, enquanto ato administrativo, goza de fé pública, presumindo-se verdadeira e legítima. Para afastar essa presunção, seria necessário que a parte autora tivesse apresentado provas mais conclusivas do alegado ajuste de preços entre os licitantes, a exemplo de outras pesquisas com preços diversos, realizadas no município de Caldas Brandão, ou nas cidades em que situadas as empresas convidadas (Salgado de São Félix, Itabaiana e Mogeiro), como forma de demonstrar a existência de preços previamente combinados entre os réus, e que esse ajuste frustrou o caráter competitivo do certame, prova da qual o MPF não se desincumbiu a contento.
Anoto ainda que os réus JOSÉ FERREIRA PAZ NETO, MARLENE MARINHO DE ARAÚJO PAZ e o SUPERMERCADO CESTÃO LTDA ME listaram em sua contestação as notas fiscais emitidas por ocasião da entrega da mercadoria licitada, apresentando cópia das notas, que juntas somam a quantia de R$ 58.901,73 (cinquenta e oito mil, novecentos e um reais, e setenta e três centavos), quantia inferior ao do contrato firmado com o Município de Caldas Brandão.
Os réus não explicaram porque a quantidade de mercadoria entregue e o valor das notas fiscais emitidas foi inferior ao do contrato celebrado com o município, mas eventual descumprimento do contrato pelas partes contratantes não constitui o objeto desta ação e não será aqui discutido. No mais, é bastante dizer que o MPF não questionou a autenticidade das notas fiscais apresentadas pelos réus (fls. 3.254/3.277), de maneira que esses documentos passam a ter força probante suficiente para afastar a alegação de conluio entre os réus na realização do Convite nº 012/2010.
Com efeito, tivessem os réus fraudado a licitação, a empresa contratada não hesitaria em aumentar os preços de sua proposta até o limite permitido pelo ente licitante, ou, talvez, emitisse nota fiscal com preços superfaturados, para obter vantagem indevida no cumprimento do contrato adjudicado, situação que não ficou demonstrada para a licitação do ano de 2010, aqui discutida. Por tais razões, considero que as inconsistências apontadas na análise do processo licitatório, apesar de prejudiciais à competitividade do certame, constituem-se irregularidades formais atribuíveis à Comissão de Licitação, que não alcançam os réus e, por isso, não permitem concluir que houve fraude licitatória em relação ao Convite 012/2010.
CONVITES 006/2011 e 0011/2012 Como visto até então, a demanda originou-se das constatações registradas pela Controladoria Geral da União no Relatório de Fiscalização nº 3701, de 08/10/2012, (fls. 1.404/1.480) e no Relatório de Análise do Material apreendido na "Operação Gabarito" (fls. 1.484/ 1.608). De acordo com o item 1 do Relatório de Fiscalização nº 3701, foram objeto da fiscalização os Programas de Governo financiados com recursos federais no período de 01/01/2011 a 30/09/2012.
Em relação à alimentação escolar, objeto dos convites ora analisados, as anotações da CGU consistiram em (constatações nº 2.1.3.1, 2.1.3.2 e 2.1.3.3 - fls. 1.465/ 1.467): "2.1.3.1 - Falhas na composição do Conselho de Alimentar Escolar; (...) 2.1.3.2 - Controle deficitário de envio de mercadorias às escolas municipais. Fato: Ao analisarmos os controles de envio de alimentos adquiridos com os recursos provenientes do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE dos Anos de 2011 e 2012,constatamos que em alguns não constam a unidade de medida de produtos (quilogramas, fardos, etc), impossibilitando assim um controle adequado da quantidade de alimentos que está sendo encaminhada às escolas. 2.1.3.3 Não realização dos testes de aceitabilidade da merenda escolar (...)" Nenhuma das constatações acima declinadas tem relação com a fraude noticiada na inicial do presente, o que dispensa maiores considerações do juízo a respeito.
No tocante ao material apreendido na "Operação Gabarito" em poder do réu JOSÉ CARLOS FONSECA e da Prefeitura Municipal de Caldas Brandão (papeis timbrados de empresas e recibos de assinados em branco, dentre outros), os documentos que interessam para o presente feito integram os itens 12 (fl. 170) e 69 (1.690/1.703) do relatório de análise da CGU. As conclusões da CGU relativamente aos documentos que, em tese, foram utilizados na montagem dos processos licitatórios integraram os fundamentos da sentença absolutória proferida no processo nº0808577-63.2018.4058200, já comentada em outro momento.
Pelo que foi apurado na ação penal correlata a esta ação, cuja prova foi acatada por empréstimo nessa ação, restou evidenciado que, na gestão do réu JOÃO BATISTA, a probidade administrativa foi quebrada pela forma como os réus conduziam as licitações no município de Caldas Brandão/PB, realizando "contratações diretas" amparadas em licitações simuladas. Sobre a fraude nos Convites 006/2011 e 012/2010, registro que para as contratações decorrentes desses dois convites, os réus (agentes públicos) não necessitavam da participação dos particulares (pessoas físicas e jurídicas) demandados, pois já existia na prefeitura toda a documentação das empresas, haja vista a licitação realizada no ano anterior (Convite nº 012/2010), que contou com a participação das mesmas empresas e que certamente foi utilizada pelo réu JOSÉ CARLOS DA FONSECA para o registro de licitações inexistentes no SAGRE-TCE/PB.
A contratação direta de qualquer empresa, fora das hipóteses legais autorizadas nos art. 23 e 24, da Lei nº 6.666/93(normas vigentes ao tempo em que ocorreram os fatos de que tratam a lide), pode justificar a absolvição do agente público na seara penal, por falta de subsunção da conduta ao tipo penal, mas não descaracteriza, de forma automática, a prática de improbidade por violação aos princípios da Administração Pública, situação que analiso a seguir.
Sabe-se que o procedimento licitatório visa possibilitar que a Administração Pública contrate a aquisição de bens e serviços em condições mais favoráveis, com a máxima competitividade possível. Assim, deixando o gestor de realizar o procedimento licitatório, quando não há respaldo legal para tal opção, a dispensa/inexigibilidade indevida da licitação traz em si o intuito de frustrar o caráter competitivo do certame, visando a obtenção de proveito próprio ou de terceiro (no caso, a pessoa jurídica contratada).
No caso concreto, a prova emprestada da ação penal nº 0808577-63.2018.405.8200 (16ª Vara/SJPB) demonstrou que, em relação aos Convites 006/2011 e 011/2012, houve violação à lei de licitação e aos princípios da Administração Pública (legalidade e impessoalidade), convicção que se firma na interpretação das normas abaixo reproduzidas, vigente à época dos fatos que embasam a demanda (grifei). Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010) (...) Art. 4o Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.
Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública. (...) Art.
14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa. Art.
15. As compras, sempre que possível, deverão: (Regulamento)
I - atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas;
II - ser processadas através de sistema de registro de preços;
III - submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado;
IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade;
V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública. § 1o O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado. § 2o Os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da Administração, na imprensa oficial. (...) § 4o A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições. (...) § 7o Nas compras deverão ser observadas, ainda:
I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca;
II - a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação;
III - as condições de guarda e armazenamento que não permitam a deterioração do material. § 8o O recebimento de material de valor superior ao limite estabelecido no art. 23 desta Lei, para a modalidade de convite, deverá ser confiado a uma comissão de, no mínimo, 3 (três) membros. Art.
16. Fechado o negócio, será publicada a relação de todas as compras feitas pela Administração Direta ou Indireta, de maneira a clarificar a identificação do bem comprado, seu preço unitário, a quantidade adquirida, o nome do vendedor e o valor total da operação. Art.
16. Será dada publicidade, mensalmente, em órgão de divulgação oficial ou em quadro de avisos de amplo acesso público, à relação de todas as compras feitas pela Administração Direta ou Indireta, de maneira a clarificar a identificação do bem comprado, seu preço unitário, a quantidade adquirida, o nome do vendedor e o valor total da operação, podendo ser aglutinadas por itens as compras feitas com dispensa e inexigibilidade de licitação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Parágrafo único.
O disposto neste artigo não se aplica aos casos de dispensa de licitação previstos no inciso IX do art.
24. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) A legalidade de qualquer procedimento licitatório exige observância às normas acima citadas, como meio de assegurar o caráter competitivo do processo licitatório e/ou lisura das contratações de bens/ serviços de interesse da coletividade, o que não foi observado pelos réus. Cabe lembrar, foi afirmado por todas as testemunhas ouvidas que o réu JOSÉ CARLOS FONSECA era o responsável pelas licitações (ou o registro das contratações já efetivadas), enquanto a Secretária de Educação (TÂNIA MARIA CAVALCANTE), tinha por atribuição dar início aos processos licitatórios para aquisição de bens afetos à Secretaria de Educação municipal.
Os réus negam a fraude noticiada pelo autor, mas não apresentaram documentos que comprovem a regularidade do procedimento adotado na escolha do fornecedor da merenda escolar e sua posterior contratação direta. A prova colhida revela que as aquisições de merenda escolar no Município de Caldas Brandão durante a gestão de JOÁ BATISTA ocorreram sem que se realizasse prévia pesquisa de preços, nos estabelecimentos comerciais do Município de Caldas Brandão, ou de outras cidades, o que enfraquece a tese dos réus, no sentido de que as licitações ocorreram de forma regular e o certame atendeu aos princípios da economicidade, da publicidade e impessoalidade.
Vale salientar, a ré TÂNIA MARIA CAVALCANTE informou em seu interrogatório que não formalizava as solicitações de merenda escolar, apenas comunicava verbalmente a falta da merenda ao prefeito JOÃO BATISTA (irmão da ré), que se comprometia a providenciar a licitação; depois, a compra era feita pela Secretária de Educação (TÂNIA MARIA) no estabelecimento escolhido, sem qualquer procedimento licitatório.
O depoimento da ré esclareceu que não existia um planejamento de aquisição e distribuição de merenda escolar para as escolas do Município nos anos de 2011/2012, o que inviabilizava o controle da quantidade de merenda escolar que seria comprada. O procedimento adotado pelos réus na aquisição de merenda escolar no município é manifestamente contrário à lei de licitação e às boas práticas da Administração Pública, pois permitia a livre escolha do estabelecimento onde as compras seriam feitas pela então Secretária da Educação, ou alguém autorizado pela gestão do município.
Sobre a conduta de "frustrar ou fraudar" o caráter competitivo do procedimento licitatório, os elementos caracterizadores da conduta constam da Lei 8.666/93, cuja norma transcrevo abaixo (redação vigente ao tempo em que ocorreram as contratações diretas - grifei): Art.
90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: (Revogado pela Lei nº 14.133, de 2021) Percebe-se que na descrição de fraude licitatória, o legislador utilizou-se de um rol exemplificativo de situações que podem frustrar a competitividade dos processos licitatórios.
Nesse norte, a "contratação direta" enquadra-se na hipótese de "outro expediente", que possui aptidão bastante para frustrar o caráter competitivo de processos licitatórios, inclusive, com mais força e menos dificuldade para os agentes ímprobos do que, por exemplo, o eventual conluio entre os participantes do certame (ajuste ou combinação de preços), que necessita da atuação conjunta de particulares para a concretização da fraude.
O acervo probatório permite concluir que, na situação evidenciada no presente feito, a contratação direta autorizada pelo réu JOÃO BATISTA impossibilitou toda e qualquer competição no fornecimento de merenda escolar para o Município, frustrando a possibilidade de outros possíveis interessados apresentarem propostas mais vantajosas para a aquisição da merenda escolar. Além disso, como não existia um levantamento prévio das necessidades de cada escola, tampouco uma pesquisa de preços de preços realizada pela CPL, ou pela Secretaria de Educação (nenhum dos réus trouxe prova desse fato), não é possível afirmar-se que a merenda adquirida correspondeu ao quantitativo necessário nas escolas municipais; tampouco se pode afirmar que o valor da contratação observou o preço adotado no mercado, considerando a realidade do Município de Caldas Brandão.
Portanto, ainda que por fundamentos distintos daqueles indicados pelo MPF na inicial, a convicção que se firma após a análise da prova que integra os autos é de que houve fraude licitatória, conduta que se atribui, exclusivamente, aos agentes públicos, porquanto estava fora do alcance das empresas envolvidas na lide decidirem qual empresa seria contratada pelo Município. Quanto ao elemento subjetivo das condutas atribuídas aos réus, salvo no que diz respeito às pessoas jurídicas demandadas e seus sócios administradores, o dolo na conduta dos agentes públicos foi comprovado.
Os depoimentos prestados pelos réus JOSÉ CARLOS FONSECA, ROSINALDO FERREIRA PAZ, MARLENE MARINHO ARAÚJO, JOSÉ FERREIRA PAZ e JOSÉ FERREIRA PAZ NETO mostraram-se contraditórios, especialmente no tocante à existência dos processos licitatórios. JOSÉ CARLOS FONSECA sustenta que as licitações não se realizaram - fato que levou à absolvição de todos os envolvidos na seara penal -, enquanto os administradores das pessoas jurídicas demandadas afirmaram que as licitações existiram e apresentaram suas propostas nas reuniões, quando entregaram também toda a documentação exigida, sem qualquer conluio para a apresentação da proposta (ajuste prévio de preços) e afirmaram que não podem ser responsabilizados pelo destino que a administração deu aos documentos que integraram o processo licitatório.
Conforme registrei em outro momento desta sentença, em relação ao Convite nº 006/2011 e 011/2012, era dispensável a participação conjunta das pessoas jurídicas para um eventual conluio (ajuste de preços) entre elas, já que a fraude ocorreu por meio de contratação direta, sem ingerência dos sócios das empresas na definição de quem seria a contratada. No caso em estudo é preciso ter em mente que: i) o gestor do município (JOÃO Batista), assim como o réu JOSÉ CARLOS, ou qualquer outro membro da CPL, dispunham de meios para obter a documentação das empresas, em razão da participação destas em outras licitações; ii) segundo informou JOSÉ CARLOS FONSECA, a escolha da empresa que seria contratada partia do ex-prefeito JOÃO BATISTA e do Secretário de Finanças, esposo da ré TÂNIA BATISTA, que certamente tinha pleno conhecimento de como ocorria a escolha do fornecedor que se beneficiaria com a contratação direta, pelo menos em relação às compras relacionadas à Secretaria de Educação do Município.
A responsabilização das empresas e de seus representantes legais pelas contratações diretas somente seriam possível se demonstrado que os réus ROSINALDO, MARLENE, JOSÉ FEREIRA PAZ e JOSÉ FERREIRA PAZ NETO, de alguma forma, participaram da escolha da empresa que seria contratada. Nesse aspecto, embora se reconheça que a apreensão de diversos documentos em branco em poder de JOSÉ CARLOS constitui evidências de que a simulação de processos licitatórios no Município de Caldas Brandão era fato corriqueiro, percebeu-se que, em relação às pessoas jurídicas demandadas - SUPERMERCADO O CESTÃO LTDA (CNPJ 41.***.***/0001-16 - representado por Rosinaldo Ferreira Paz ou José Ferreira Paz), SUPERMERCADO O CESTÃO LTDA - ME (CNPJ 10.***.***/0001-52, representado por Marlene Marinho de Araújo Paz ou José Ferreira Paz Netto), FERREIRA COMÉRCIO DE ESTIVAS LTDA ME (CNPJ 24.***.***/0001-81, representado por Rosinaldo Ferreira Paz ou José Ferreira Paz) -, o material apreendido não conduz à conclusão de que as empresas participavam da mesma fraude, pois foram apreendidas apenas certidões negativas das empresas e propostas de preços (itens 12 e 69 do relatório de análise do material apreendido na Operação Gabarito), documentos que, como dito, poderiam ser obtidos no caderno licitatório do Convite 0012/2010, ou nos registros oficiais de outras licitações das quais as empresas tenham participado.
Apesar do indiscutível benefício econômico que o SUPERMERCADO O CESTÃO - CNPJ 41.***.***/0001-16 - teve com os contratos que celebrou com o município, a prova colhida nesta demanda não foi conclusiva quanto à interferência das empresas (ou de seus sócios) na indicação para a contratação direta. Assim, nesse ponto, a pretensão do autor não prospera. Quanto aos réus JOÃO BATISTA, JOSÉ CARLOS FONSECA e TÂNIA MARIA CAVALCANTE, estão em situação diversa.
Apesar de os processos licitatórios não terem sido formalizados no âmbito administrativo, os resultados dos certames foram registrados no sistema SAGRES, do TCE-PB, como se de fato tivessem ocorrido. O registro da contratação direta como "licitação" constitui prova inequívoca de que os réus tinham ciência da ilicitude das aquisições de gêneros alimentícios por contratações diretas, sendo o registro feito com o intuito de burlar a fiscalização e a supervisão dos órgãos de controle sobre as compras efetivadas de forma irregular, demonstrando assim o dolo nas condutas dos promovidos.
Voltando ao depoimento de TÂNIA MARIA CAVALCANTE, a ré não soube (ou não quis) explicar de que forma o prefeito definia o quantitativo de merenda a ser adquirida, nem os itens que integrariam o respectivo contrato, disse apenas que não acompanhava como eram feitas as licitações, que ficavam a cargo do corréu JOSÉ CARLOS. O alegado desconhecimento da ré sobre a forma como JOSÉ CARLOS, ou o seu irmão JOÃO BATISTA, conduziam (ou autorizavam) as licitações destinadas à aquisição de merenda escolar de Caldas Brandão, se verdadeiro (condição não comprovada nos autos), não a isentaria de responsabilidade pelos atos ímprobos que lhe são imputados, uma vez que a compra da merenda estava a cargo da Secretária de Educação, que tinha o dever legal de acompanhar os procedimentos licitatórios vinculados à pasta que estava sob o seu comando, com observância das normas vigentes, que exigiam a realização de licitação para a compra de merenda escolar.
É importante dizer, quando inquiridas em juízo, as testemunhas Maria Estela da Silva - presidente da CPL ao tempo em que realizada a licitação no ano de 2010 - e Manoel Barbosa de Araújo, arroladas pelo MPF, confirmaram os depoimentos prestados no Inquérito Civil, no sentido de todos os atos relacionados às licitações do município ficavam a cargo de JOSÉ CARLOS FONSECA. Também ficou demonstrado que o réu JOÃO BATISTA tinha conhecimento da autuação do réu JOSÉ CARLOS e com ele compactou quando homologou os certames e autorizou as contratações com manifesta contrariedade à lei que rege as licitações públicas.
Todos os réus (agentes públicos) agiram de forma voluntária, cientes de que as contratações diretas eram contrárias aos princípios que regulamentam a Administração Pública e sabiam que dessa forma estavam beneficiando diretamente a pessoa jurídica SUPERMERCADO O CESTÃO, CNPJ 41.***.***/0001-16. Anoto ainda que, enquanto gestor do município, o réu não pode alegar que não tinha conhecimento das irregularidades que ocorriam na CPL, posto que a ele cabia, privativamente, nomear os membros integrantes da CPL.
A prova oral colhida no juízo penal esclareceu que um dos membros da CPL (Estela Batista) trabalhou por vários anos na casa do réu JOÃO BATISTA, sendo que a testemunha é técnica em enfermagem e nada sabe sobre licitações e contratos públicos, por isso, não participava das reuniões da CPL, limitando-se a assinar os documentos que JOSÉ CARLOS apresentava ao final de cada licitação. A inaptidão de Estela para membro da CPL certamente era do conhecimento do prefeito, pois se trata de um cargo/ função de grande importância no município, normalmente atribuído a pessoas que gozam da confiança do gestor municipal.
Por tais razões, entende-se que, nesse ponto, a pretensão do MPF merece acolhimento. Sanções aplicáveis Para a hipótese dos autos, em que se reconhece a prática dos atos de improbidade tipificados no art. 11, inciso V, a Lei nº 8.429/92 (com redação dada pela Lei 14.230/2021), as sanções estabelecidas na LIA seguem estas regras: Art.
12. Independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
III - na hipótese do art. 11 desta Lei, pagamento de multa civil de até 24 (vinte e quatro) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) Complementando tais normas, o artigo 17-C, inciso IV dispõe que, na aplicação das sanções estabelecidas na LIA, deverão ser observados: a) os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) b) a natureza, a gravidade e o impacto da infração cometida; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) c) a extensão do dano causado; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) d) o proveito patrimonial obtido pelo agente; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) e) as circunstâncias agravantes ou atenuantes; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) f) a atuação do agente em minorar os prejuízos e as consequências advindas de sua conduta omissiva ou comissiva; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) g) os antecedentes do agente; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) No caso em análise, os recursos em discussão tinham por fim destinava-se à aquisição de merenda escolar para serem distribuídas nas escolas do município.
Não há alegação de que os recursos em discussão tenham sido desviados, ou que os valores pagos pela merenda escolar tenham sido superfaturados, acarretando pagamento indevido; ou, ainda, que a merenda escolar não tenha sido distribuída às escolas. Assim, a conduta ímproba repercutiu negativamente sobre a probidade dos agentes no exercício de suas funções, mas sem causar prejuízo ao erário. Nesse cenário, com base nos argumentos acima explicitados, seguindo as novas disposições da Lei 8.429/92 (art. 12, incisos II e III), considero a aplicação da pena de multa civil como sanção adequada à reprovação da conduta dos demandados, que agiam na condição de agentes políticos.
Uma vez que não houve dano ao erário, os valores das multas impostas aos réus reverterão em benefício do Fundo de Direitos Coletivos, previsto na Lei 7.347/85 (art. 13).
III.
DISPOSITIVO
Em razão do exposto, indefiro a gratuidade judiciária requerida pelos réus e julgo parcialmente procedente o pedido, extinguindo o processo com resolução do mérito (art. 487, I, do CPC/2015) nos termos seguintes: a) Em relação ao Convite nº 012/2010, declaro a inexistência de ato de improbidade administrativa, em relação a todos os réus; b) Em relação aos Convites nº 006/2011 e 011/2012, reconheço que a contratação direta realizada pelo Município de Caldas Brandão para o fornecimento de merenda escolar nos anos de 2011 e 2012 foi adotada pelos réus JOÃO BATISTA DIAS, TÂNIA MARIA CAVALCANTE e JOSÉ CARLOS FONSECA DE OLIVEIRA JÚNIOR, como forma de fraudar o caráter competitivo do processo licitatório, para atender interesses próprios ou de terceiros.
Em face disso: b.1) CONDENO os réus JOÃO BATISTA DIAS, TÂNIA MARIA CAVALCANTE e JOSÉ CARLOS FONSECA DE OLIVEIRA JÚNIOR, pela prática do ato de improbidade tipificado no art. 11, inciso V, da Lei 8.429/92 (redação atual) aplicando-lhes, por cada convênio, multa civil individual equivalente a 3(três) vezes a remuneração que cada réu recebia ao tempo em que realizada a contratação irregular. b.2) Declaro não existir prova conclusiva de que os réus SUPERMERCADO O CESTÃO LTDA (CNPJ 41.***.***/0001-16), SUPERMERCADO O CESTÃO LTDA - ME (CNPJ 10.***.***/0001-52), FERREIRA COMÉRCIO DE ESTIVAS LTDA ME (CNPJ 24.***.***/0001-81), ROSINALDO FERREIRA PAZ, JOSÉ FERREIRA PAZ, MARLENE MARINHO DE ARAÚJO PAZ e JOSÉ FERREIRA PAZ NETTO tiveram participação na escolha da empresa beneficiada com as contratações diretas questionadas nesta ação e, por isso, não reconheço a prática de improbidade atribuída às pessoas jurídicas demandadas e seus respectivos sócios. b.3) Sobre as multas civis impostas ao réu, incidirão correção monetária desde a prolação desta sentença e juros de mora desde a citação, calculados conforme os índices/ taxas previstas no Manual de Cálculos da Justiça Federal para as condenações em geral.
Condeno os réus JOÃO BATISTA DIAS, TÂNIA MARIA CAVALCANTE e JOSÉ CARLOS FONSECA DE OLIVEIRA JÚNIOR ao pagamento das custas devidas no processo (pro rata), que serão pagas ao final da ação (art. 23-B, § 1º, da Lei 8.429/92 - incluído pela Lei 14.230/2021). Sem condenação em honorários sucumbenciais, os quais somente são devidos em caso de improcedência da ação civil de improbidade, desde que comprovada a má-fé da parte autora no ajuizamento da causa (§ 2º, do art. 23-B, da LIA).
O registro e a publicação desta sentença dar-se-á com sua validação no sistema eletrônico. Intimem-se. Sentença não sujeita à remessa necessária (§ 3º, art. 17-C, da Lei 8.429/92, nova redação). Transitada em julgado a sentença: - adote a secretaria as providências necessárias ao processamento da obrigação de pagar, com a intimação da MPF para promover a execução do julgado apresentando a planilha de cálculo com o valor atualizado das obrigações impostas ao promovido; - comunique-se ao CJF pela via adequada os dados necessários à atualização do Cadastro Nacional de Condenados por Ato de Improbidade Administrativa (cf.
Resolução nº 44/2007/Conselho Nacional de Justiça). João Pessoa, data de validação no sistema. [Documento assinado eletronicamente] (Lei 11.419/2006, art. 2º) BRUNO TEIXEIRA DE PAIVA Juiz Federal Titular da 2ª Vara RSS
