PODER JUDICIÁRIO 2ª Vara Federal CE PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 0810722-57.2025.4.05.8100 AUTOR: DANIEL GRANGEIRO Y MARTIN ADVOGADO do(a) AUTOR: ANTONIO RICARDO DE OLIVEIRA NETO - PB33220 REU: UNIÃO FEDERAL, CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE ADVOGADO do(a) REU: DANIEL BARBOSA SANTOS - DF13147
DECISÃO 1.Trata-se de ação de procedimento comum, ajuizada por DANIEL GRANGEIRO Y MARTIN contra a UNIÃO e o CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS - CEBRASPE pleiteando a declaração de nulidade do parecer final emitido pela Comissão de Heteroidentificação e pela Comissão Recursal do Concurso Público para Provimento de Vagas no Cargo de Analista Judiciário, Área Administrativa - Contabilidade no TSE, vagas destinadas a pessoas pretas, determinando a continuidade do requerente no certame na lista de vagas destinadas a pessoas negras (pretas e pardas), convocando-a para as demais fases, até o julgamento final do mérito.
2. Alega o autor que se inscreveu no Concurso Público Nacional Unificado da Justiça Eleitoral, cargo de Analista Judiciário - Área Administrativa: Contabilidade promovendo sua inscrição no processo de seleção, autodeclarando-se negro, de cor parda, com o fim de concorrer às vagas reservadas a ações afirmativas para candidatos negros (pretos e pardos).
3. Logrou êxito em ser aprovado em todas as etapas, sendo convocado para passar pelo procedimento de heteroidentificação, conforme previsão editalícia. Ao passar pelo procedimento, o resultado do processo constatou que o candidato não apresenta características fenotípicas exigidas para ser considerado como cotista.
4. Diante do resultado, o autor alega erro grosseiro e falta de fundamentação.
5. Acompanham a inicial, procuração e documentos.
6. Deferidos os benefícios da justiça gratuita no despacho inicial.
7. Devidamente intimados e citados os réus, a União Federal apresentou manifestação e contestação no id. 108798936, alegando a constitucionalidade do mecanismo de heteroidentificação e requerendo o indeferimento da tutela de urgência, bem como a improcedência da ação. O CEBRASPE, por sua vez, alegou, preliminarmente, a improcedência liminar do pedido e a necessidade de inclusão dos demais candidatos do certame como litisconsortes passivos necessários, bem como impugnou o pedido de justiça gratuita e no mérito, pediu também que seja julgada improcedente a pretensão autoral.
É O BREVE
RELATÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO.
8. Em razão da prejudicialidade da questão suscitada, analiso a preliminar arguida pelo CEBRASPE que requereu a improcedência liminar da ação, para rejeitá-la por entender que se confunde com o mérito da ação e tendo em vista a possibilidade de o Poder Judiciário exercer o controle de legalidade dos atos administrativos emanados da banca examinadora.
9. Rejeito ainda a preliminar de litisconsórcio passivo necessário com os demais candidatos arguida pelo CEBRASPE, tendo em vista que o litígio não diz respeito à ordem de classificação ou à exclusão de outros candidatos da lista de aprovados, e sim a anulação do ato que resultou no não enquadramento do autor como cotista. Portanto o litígio se refere a uma pretensão dirigida à Banca Examinadora.
10. Observo ainda que houve impugnação da gratuidade judiciária deferida em favor do autor. Cabe destacar, no entanto, que a própria lei estabelece a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência feita por pessoa natural. Nesse sentido, dispõe o CPC: "Art.98 (...) § 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. § 3o .
Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. (...)"
11. No presente caso, tal presunção é reforçada porque não houve apresentação de qualquer elemento que evidencie a falta dos pressupostos legais para a concessão dos benefícios da gratuidade judiciária, limitando-se a parte ré a requerer o seu indeferimento. Em acréscimo, os documentos anexados aos autos pelo autor demonstram que foram atendidos os requisitos legais. Nesse contexto, reafirmo a concessão dos benefícios da gratuidade judiciária em favor do autor.
12. Tratando dos requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência cautelar, dispõe o Código de Processo Civil: "Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. (...) Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo."
13. Caberá, portanto, ao requerente colacionar elementos que evidenciem a probabilidade do seu direito, ou melhor, a robustez da sua tese jurídica diante das provas apontadas na inicial, bem como o perigo de dano ou o risco à eficácia da prestação jurisdicional.
14. Em análise de mérito, no caso em apreço, não vislumbro configurados os requisitos para concessão da tutela de urgência requerida, como passo a expor.
15. De acordo com a jurisprudência consolidada nos Tribunais Pátrios, a intervenção do Poder Judiciário na seara de concurso público deve se limitar ao exame da legalidade do certame e do respeito às normas do edital que o regulamenta. Assim, a análise das avaliações das provas, assim como as aferições realizadas para fim de enquadramento de candidato na cota racial prevista no certame, são de responsabilidade exclusiva da banca examinadora, desde que os procedimentos administrativos pertinentes guardem estrita consonância com o disposto na legislação e no edital do concurso.
16. Depreende-se dos documentos anexos aos presentes autos que o Edital, conforme item 5.2.2 previu a obrigatoriedade de convocação dos candidatos cotistas para procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração: 5.2 DAS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS NEGROS 5.2.1 Das vagas destinadas a cada cargo/área/especialidade/Tribunal Eleitoral e das que vierem a ser criadas durante o prazo de validade do concurso, 20% serão providas na forma da Resolução TSE nº 23.724/2023, e da Lei nº 12.990, de 9 de junho de 2014.
TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL (TSE) 5.2.1.1 Caso a aplicação do percentual de que trata o subitem 5.2.1 deste edital resulte em número fracionado, este será elevado até o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5, ou diminuído para o número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5, nos termos do § 2º do art. 14 da Resolução TSE nº 23.724/2023. 5.2.1.2 A reserva de vagas de que trata o subitem 5.2.1 deste edital será aplicada somente nos cargos/áreas/especialidades/Tribunais Eleitorais em que haja três ou mais vagas. 5.2.1.3 Para concorrer às vagas reservadas, o candidato deverá, no ato da solicitação de inscrição, optar por concorrer às vagas reservadas aos negros e autodeclarar-se preto ou pardo, conforme quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). 5.2.1.4 A autodeclaração do candidato goza da presunção relativa de veracidade e terá validade somente para este concurso público. 5.2.1.4.1 A autodeclaração do candidato será confirmada mediante procedimento de heteroidentificação dos candidatos negros, sem prejuízos da apuração das responsabilidades administrativa, civil e penal. 5.2.1.5 As informações prestadas no momento de inscrição são de inteira responsabilidade do candidato. 5.2.1.6 A primeira pessoa negra classificada no concurso será nomeada para ocupar a terceira vaga aberta, enquanto as demais serão nomeadas a cada acréscimo de cinco cargos providos, observando-se a sequência da oitava vaga, décima terceira, décima oitava, vigésima terceira e assim em diante. 5.2.2 DO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO DOS CANDIDATOS NEGROS 5.2.2.1 O procedimento de heteroidentificação será realizado após a conclusão de todas as fases eliminatórias do certame e anteriormente à divulgação do resultado final no concurso.
Serão convocados para o referido procedimento os candidatos que se autodeclararam negros não eliminados nas fases anteriores. 5.2.2.1.1 Para os cargos de Analista Judiciário e para o cargo de Técnico Judiciário - Área: Administrativa - Especialidade: Agente da Polícia Judicial, o procedimento de heteroidentificação será realizado em momento distinto das demais especialidades do cargo de Técnico Judiciário. 5.2.2.2 No procedimento de heteroidentificação é verificada, por terceiros, a condição autodeclarada. 5.2.2.3 Para o procedimento de heteroidentificação, o candidato que se autodeclarou negro deverá se apresentar, pessoalmente, à comissão de heteroidentificação. 5.2.2.3.1 A comissão de heteroidentificação será composta por três integrantes, de diferente gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade. 5.2.2.4 O procedimento de heteroidentificação será filmado pelo Cebraspe para fins de registro de avaliação.
A filmagem será de uso exclusivo da banca examinadora e sua gravação será utilizada na análise de eventuais recursos interpostos contra a decisão da comissão. 5.2.2.5 A avaliação da comissão de heteroidentificação considerará o fenótipo do candidato. 5.2.2.5.1 Serão consideradas as características fenotípicas da pessoa ao tempo da realização da comissão de heteroidentificação. 5.2.2.5.2 Não serão considerados, para os fins do disposto no subitem 5.2.2.5 deste edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em certames federais, estaduais, distritais e municipais ou em processos seletivos de qualquer natureza. 5.2.2.5.3 Não será admitida, em nenhuma hipótese, a prova baseada em ancestralidade. 5.2.2.6 Será considerado negro o candidato que assim for reconhecido pela maioria dos membros da comissão de heteroidentificação. 5.2.2.7 Será eliminado do concurso o candidato que se recusar a ser filmado, prestar declaração falsa ou não comparecer ao procedimento de heteroidentificação.
TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL (TSE) 5.2.2.7.1 O candidato cuja autodeclaração não seja confirmada no procedimento de heteroidentificação concorrerá somente às vagas destinadas à ampla concorrência, caso tenha nota suficiente para tanto. 5.2.2.7.2 Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua nomeação, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. 5.2.2.8 O enquadramento ou não do candidato na condição de pessoa negra não se configura em ato discriminatório de qualquer natureza. 5.2.2.9 A avaliação da comissão de heteroidentificação quanto ao enquadramento, ou não, do candidato na condição de pessoa negra, terá validade apenas para este concurso. 5.2.2.10 A comissão de heteroidentificação poderá ter acesso a informações, fornecidas ou não pelo próprio candidato, que auxiliem a análise acerca da condição do candidato como pessoa negra. 5.2.2.11 Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas a eles reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. 5.2.2.11.1 Em cada uma das fases do concurso, não serão computados, para efeito de preenchimento do percentual de vagas reservadas a candidatos negros, nos termos da Lei nº 12.990/2014, os candidatos autodeclarados negros classificados ou aprovados dentro do número de vagas oferecido a ampla concorrência, sendo que esses candidatos constarão tanto da lista dos aprovados dentro do número de vagas da ampla concorrência como também da lista dos aprovados para as vagas reservadas aos candidatos negros, em todas as fases do concurso. 5.2.2.12 Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas a candidatos negros. 5.2.2.13 Os candidatos negros aprovados para as vagas a eles destinadas e às reservadas às pessoas com deficiência, convocados concomitantemente para o provimento dos cargos, deverão manifestar opção por uma delas. 5.2.2.13.1 Na hipótese de que trata o subitem 5.2.2.13 deste edital, caso os candidatos não se manifestem previamente, serão nomeados dentro das vagas destinadas aos negros. 5.2.2.13.2 Na hipótese de o candidato aprovado tanto na condição de negro quanto na de deficiente ser convocado primeiramente para o provimento de vaga destinada a candidato negro, ou optar por esta na hipótese do subitem 5.2.2.13 deste edital, fará jus aos mesmos direitos e benefícios assegurados ao servidor com deficiência. 5.2.2.14 Em caso de desistência de candidato negro aprovado em vaga reservada, a vaga será preenchida pelo candidato negro posteriormente classificado. 5.2.2.15 Na hipótese de não haver candidatos negros aprovados em número suficiente para que sejam ocupadas as vagas reservadas, as vagas remanescentes serão revertidas para ampla concorrência e serão preenchidas pelos demais candidatos aprovados, observada a ordem de classificação geral por cargo/área/especialidade/Tribunal Eleitoral. 5.2.2.16 A nomeação dos candidatos aprovados respeitará os critérios de alternância e de proporcionalidade, que consideram a relação entre o número total de vagas e o número de vagas reservadas a candidatos com deficiência e a candidatos negros. 5.2.2.17 Somente haverá reserva imediata de vagas para os candidatos negros nos cargos/áreas/especialidades com número de vagas igual ou superior a três. 5.2.2.18 Demais informações a respeito do procedimento de heteroidentificação constarão de edital específico de convocação para essa fase.
17. O candidato teve a sua autodeclaração como preto ou pardo não validada pela comissão responsável. No prazo estabelecido em edital, o candidato interpôs recurso administrativo contra o resultado provisório do procedimento de heteroidentificação, que foi também indeferido, de forma unânime, pela comissão recursal específico da banca.
18. Assim, conforme previsão editalícia (item 5.2.2.7.1), os candidatos não enquadrados como cotistas no referido procedimento de heteroidentificação concorrerão somente às vagas destinadas à ampla concorrência, caso tenha nota suficiente para tanto. Assim, em razão do indeferimento, o autor restou excluído da lista de candidatos cotistas.
19. Observo que o enquadramento do autor como cotista foi indeferido por comissão específica sob fundamento de que a comissão de avaliação de heteroidentificação, não considerou que o o candidato apresentasse características fenotípicas exigidas para ser considerado como cotista. As características fenotípicas do candidato não se enquadram nos parâmetros adotados para a identificação de pessoas negras (pretas ou pardas).
20. Para os examinadores, o demandante não atenderia a esses requisitos previsto no edital de regência do certame. Transcrevo trechos do parecer do Procedimento de Heteroidentificação acostado aos autos no id. 108799473: "Em conformidade com o procedimento de heteroidentificação e com o EDITAL Nº
1 - CPNUJE, DE 27 DE MAIO DE 2024 e demais retificações, mais especificamente o item 5.2.2.5 que adota os critérios do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE para definição de cor e raça, foi concluído que o candidato não apresenta características fenotípicas exigidas para ser considerado como cotista. As caracteristicas fenotípicas do candidato não se enquadram nos parâmetros adotados para a identificação de pessoas negras (pretas ou pardas).
Ressalta-se que o pertencimento racial não se define por uma única característica isolada, mas pelo conjunto fenotípico que historicamente identifica a população negra no Brasil. Conforme estabelecido no subitem 5.2.2.8, o não enquadramento do(a) candidato(a) como pessoa negra não configura ato discriminatório, uma vez que a avaliação segue rigorosamente os critérios objetivos do edital. Além disso, conforme o subitem 5.2.2.9, a decisão da comissão de heteroidentificação tem validade exclusiva para este concurso, não vinculando outros certames ou processos seletivos. raços isolados, não são suficientes para esse enquadramento, uma vez que a análise fenotípica deve considerar o conjunto das características com predomínio de traços negros, e não cada traço individualmente.Ainda, de acordo com o IBGE, pardo se refere a quem se declara pardo e possui miscigenação de raças com predomínio de traços negros, ou seja, caracteristicas isoladas não configuram tal pertencimento. (...)" " (...).
A política de cotas raciais, orientada pelos critérios do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) para classificação de cor e raça, fundamenta-se no princípio da reparação histórica das desigualdades decorrentes do racismo estrutural. Nesse contexto, adota-se o fenótipo como critério central de avaliação. Assim, com base na apreciação do conjunto de traços fenotípicos apresentados por Vossa Senhoria, a Comissão entendeu não haver compatibilidade entre sua autodeclaração racial e o fenótipo observado.
Foram identificadas, dentre outras características, tez clara, nariz médio, lábios finos, cabelos lisos nas partes com cabelo e calvície acentuada nas áreas sem cabelo, sem a presença de traços fenotípicos associados à população negra. A Comissão considerou, portanto, que os elementos observados não caracterizam fenótipo compatível com o pertencimento às categorias raciais beneficiárias das ações afirmativas, destinadas a pessoas pretas e pardas.(...)"
21. A mera autodeclaração como pessoa negra (preta ou parda) não é suficiente para o deferimento da inscrição do candidato para concorrer às vagas concernentes à referida cota racial, devendo aquele ser submetido a uma confirmação por uma banca especialmente instituída para o fim de emitir um parecer conclusivo, favorável ou não à autodeclaração do candidato, observando, para tanto, as suas características fenotípicas.
22. Vale ressaltar, desde logo, que a submissão do candidato a uma banca avaliadora para confirmação ou não da condição de preto ou pardo declarada não encontra qualquer óbice na legislação aplicável.
23. Em recente artigo sobre o tema das cotas raciais e da heteroidentificação, o Desembargador Federal Roger Raupp Rios, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ao tratar das comissões de aferição da autodeclaração, esclarece que: "A regulação jurídica, no que tange ao reconhecimento de beneficiários das ações afirmativas, combina técnicas de autodeclaração e de heteroidentificação. No regime vigente, por "população negra" entende-se o "conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam autodefinição análoga" (Estatuto da Igualdade Racial, art. 1º, parágrafo único, III), ao lado da adoção da autodeclaração nas ações afirmativas para o acesso às universidades (Lei nº 12.711, de 2002, art. 3º) e para os concursos públicos (Lei nº 12.990, de 2014, art. 2º); ao mesmo tempo, prevê-se comissão de heteroidentificação complementar à autodeclaração, com função deliberativa (Orientação Normativa nº 4, de 2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão).
A preocupação com a possibilidade de declaração falsa é explícita, penalizada com eliminação do concurso (ou anulação de admissão no serviço público, conforme o caso), em procedimento sujeito ao contraditório e à ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. Com relação à heteroidentificação complementar da autodeclaração, a comissão só pode avaliar "exclusivamente o critério fenotípico", de forma "presencial ou, excepcionalmente e por decisão motivada, telepresencial, mediante utilização de recursos de tecnologia de comunicação", e por "membros distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade", nos termos da citada orientação normativa (respectivamente, art. 8º, § 1º; art. 9º; art. 6º, § 4º).
Esses elementos fazem mais que dispor sobre o regime jurídico da identificação étnico-racial brasileiro, centrado na autodeclaração, sujeita a verificação heterônoma (heteroidentificação), por comissão plural e diversa em termos de gênero, cor e naturalidade; eles informam as diretrizes para o desenho administrativo e a praticabilidade das políticas públicas positivas. É da confluência dos aportes expostos nas seções anteriores com esse referencial normativo que devem ser respondidas as perguntas sobre as deliberações identitárias étnico-raciais das respectivas comissões e a repressão a eventual declaração falsa. (RIOS, Roger Raupp.
Pretos e pardos nas ações afirmativas: desafios e respostas da autodeclaração e da heteroidentificação. Revista do Tribunal Regional Federal da 4ª Região - ano 29, nº
98. Porto Alegre: Tribunal Regional Federal da 4ª Região, 2018, p. 39-66).'
24. Nesse contexto, cumpre a cada ente administrativo definir e divulgar aos candidatos através do edital do concurso a forma de verificação, na prática, da condição de negro afirmada no ato da inscrição, sem que isso represente qualquer violação ao princípio da impessoalidade.
25. Desde que razoáveis, o critério e a forma estabelecidos pelo ente administrativo, através do edital do concurso, não podem ser modificados ou tidos como ilegais pelo magistrado. Sobre esse ponto, parece-me razoável a decisão do ente administrativo de considerar os aspectos fenotípicos do candidato como critério de verificação da veracidade da autodeclaração como negro ou pardo.
26. No caso em análise, o candidato compareceu na data designada e foi devidamente submetido à avaliação por uma comissão instituída para a verificação do Procedimento de Heteroidentificação Complementar, tendo essa, naquela oportunidade, considerado que o autor não se enquadra na condição de pessoa negra ou parda, pois não atende aos critérios especificados no Edital do certame para concorrer ao sistema de cotas para negros/pardos.
27. Assim, pela análise dos fatos narrados e documentos anexos, não restou demonstrado qualquer ilegalidade ou desrespeito ao princípio da ampla defesa, ou mesmo qualquer vício formal no procedimento adotado pela banca examinadora. Esta, pelo contrário, atuou nos estritos termos da legalidade ao verificar a veracidade da autodeclaração do candidato, seja ao constituir uma Comissão Especial que efetivamente avaliou o candidato de acordo unicamente com os critérios previstos no edital e na norma que regula a matéria.
28. O que se verifica, portanto, é que o postulante ajuizou esta demanda não em razão de um vício formal verificado, de algum erro material constatado ou de alguma outra inobservância das disposições contidas no edital do certame, mas simplesmente por discordar do mérito da avaliação realizada pela banca examinadora que indeferiu a sua participação no certame como candidato às vagas reservadas aos pardos.
29. Ocorre que, não sendo caso de afronta à lei ou de arbitrariedade cometida pela comissão do concurso, é defeso a este magistrado invadir a seara do que a lei reserva à Administração em geral, assumindo para si a responsabilidade pelo resultado de certames públicos sempre que algum candidato reclame a sua intervenção para substituir avaliação discricionária promovida por uma comissão ou banca examinadora.
30. No presente caso, a discricionariedade da aferição impugnada por meio desta ação se mostra ainda mais evidente pelo fato de se ter instituído uma Comissão Especial formada por pessoas certamente qualificadas para avaliar o enquadramento do candidato como negro/pardo com base em critério do fenótipo, que é a manifestação visível ou detectável da constituição genética de um determinado indivíduo, a observância de elementos visuais alusivos ao tom de pele, à textura de cabelo e a traços fisionômicos.
31. Reputo, portanto, devidamente fundamentada a decisão que, diante do critério fenotípico estabelecido e da natureza claramente subjetiva da análise, desqualificou o candidato como pardo/negro para efeito de inclusão ou não na cota racial prevista no Edital da seleção, pela ausência de traços característicos para o enquadramento pretendido. Não se pode confundir a ausência de fundamentação com o mero inconformismo com a decisão proferida.
32. Colho na jurisprudência do eg. TRF da 5ª Região os seguintes arrestos exemplificativos:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS EFETIVOS. COTAS RACIAIS. LEI 12.990/2014. COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. RECUSA DA AUTODECLARAÇÃO DE CANDIDATO. SUBSTITUIÇÃO DA BANCA EXAMINADORA PELO JUDICIÁRIO. DESCABIMENTO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por estudante contra decisão que, nos autos de procedimento comum cível, indeferiu o pedido de antecipação de tutela que objetivava a suspensão do ato administrativo que a eliminou de processo seletivo para o curso de Medicina.
2. Na decisão agravada, entendeu-se que "a decisão da comissão, nos termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC n. 41, precisa ser: a) razoável; b) respeitar a dignidade da pessoa humana; e c) garantir o contraditório e a ampla defesa. No caso, entendo que a decisão, tal como se apresenta, atende aos critérios determinados na ADC n. 41".
3. A parte agravante alega, em síntese: a) ser indevido o resultado da avaliação presencial de hereroidentificação, em que a comissão considerou, por unanimidade, que a candidata não possui as características fenotípicas da população negra (preto ou pardo); b) que o edital não define de forma prévia, expressa e objetiva, em nenhuma de suas cláusulas, quais os critérios fenotípicos seriam considerados na avaliação, de modo que a eliminação, sob a premissa de não se enquadrar nos critérios fenotípicos, é absolutamente ilegal, contrariando o princípio da vinculação ao edital.
4. O cerne da controvérsia consiste em analisar a possibilidade de reforma de decisão administrativa que não reconheceu a autodeclaração de pessoa negra para concorrer às vagas reservadas com base na Lei nº 12.711/2012.
5. Acerca da legitimidade da instituição de comissão de heteroidentificação, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade n. 41, decidiu que "É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa".
6. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, também restou reconhecida a validade do procedimento de procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros. Precedentes: STJ, AgInt no RMS 61.406/MS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 18/12/2020; STJ, RMS 58.882/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/02/2019, DJe 26/02/2019.
7. Não obstante a parte recorrente tenha se autodeclarado negra/parda, mostra-se legítimo o procedimento de verificação da declaração prestada, a fim de averiguar a veracidade das informações contidas em seu bojo, podendo a Administração indeferir a matrícula do candidato cujo fenótipo não corresponda às características do grupo social optado.
8. O critério adotado pela comissão para avaliar as características fenotípicas da agravante se encontra na esfera de discricionariedade da Administração Pública, não havendo espaço para a ingerência do Poder Judiciário, exceto de constatada ilegalidade, o que não foi demonstrado no caso de forma objetiva.
9. A concessão da tutela provisória almejada representaria o controle de mérito do ato administrativo impugnado, na medida em que busca substituir o parecer da comissão de heteroidentificação pelo entendimento que a parte reputa adequado.
10. Não há vício formal no ato que considerou o recorrente inapto para concorrer às vagas destinadas a pessoas negras, pardas e indígenas, porquanto houve o exercício do contraditório e da ampla defesa, inclusive com a interposição de recurso pela candidata. O não acolhimento das razões apresentadas à Administração para reformar o ato administrativo não acarreta a invalidade deste por suposta falta de fundamentação.
11. Agravo de instrumento não provido. (PROCESSO: 08057789620244050000, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL FREDERICO WILDSON DA SILVA DANTAS, 7ª TURMA, JULGAMENTO: 23/07/2024)
EMENTA. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ENSINO SUPERIOR. CANDIDATA MATRICULADA EM VAGA DESTINADA A PESSOAS PRETAS E PARDAS. COTAS. COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CANDIDATA SEM O FENÓTIPO NEGRO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ADENTRAR O MÉRITO ADMINISTRATIVO DA
DECISÃO
DA COMISSÃO.
1. Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por L.M.F. contra decisão proferida pelo Juiz da 23ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará, QUE indeferiu o pedido liminar, no sentido de compelir a UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ - UFC a anular a decisão administrativa de indeferimento proferida pela banca universitária de heteroidentificação, restabelecendo-se as condições de concorrência às vagas reservadas às pessoas pretas e pardas.
Considerou-se não haver mácula à decisão administrativa, uma vez que o pedido de recurso administrativo foi analisado e indeferido, afastando-se a hipótese de violação ao contraditório e à ampla defesa. Ademais, o exame foi realizado por Comissão Avaliadora e a decisão administrativa do recurso deixa claros os motivos do indeferimento, esclarecendo as normas legais que incidem no caso.
2. Em suas razões recursais, a agravante alega, em síntese, que: a) realizou o Exame Nacional do Ensino Médio - ENEM no ano de 2023, com o objetivo de conseguir lograr êxito no curso de Medicina; b) foi aprovada na 10ª (décima) colocação de um total de 29 (vinte e nove) vagas destinadas para candidatos declarados pretos, pardos ou indígenas, com renda familiar bruta per capita igual ou inferior a 01 (um) salário-mínimo e que tenham cursado o ensino médio em escolas públicas (Lei nº 12.711/2012); c) convocada para a fase de verificação da autodeclaração, sendo considerada não cotista pela respectiva Comissão de Heteroidentificação, visto que decidiu-se que que a Agravante não apresentou o fenótipo declarado; d) recorreu da mencionada decisão, eis que, apesar de se identificar como parda, inclusive por suas características físicas, não houve por parte da Comissão avaliadora qualquer fundamentação acerca do motivo pelo qual a candidata deixou de preencher os critérios fenotípicos considerados como parda pela banca de verificação; e) é incabível a aplicação de sanção de exclusão do postulante do processo seletivo, pois, em atenta leitura do art. 3° da Lei n° 12.711/2012, depreende-se que foi aplicado ao critério de identificação racial nas cotas universitárias o modelo da autodeclaração individual, razão pela qual há presunção de veracidade das informações prestadas pela Agravante no ato de inscrição do processo seletivo; f) somente com base em uma decisão fundamentada seria possível que a Agravante exercesse efetivamente o contraditório e a ampla defesa , nos termos da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 41; g) não existem detalhes do que seriam tais critérios fenotípicos, de modo que o procedimento que deveria ser legal e vinculado a critérios se torna algo vago, inexistente de parâmetros, sendo um ato extremamente discricionário, gerando margem para abusos e medidas discriminatórias por parte da Comissão; h) a Agravante sempre se considerou parda, dada a sua autoidentificação racial.
Para além da cor indiscutivelmente parda da Agravante, ainda há outros traços que evidenciam sua raça, como o nariz não afilado e o cabelo volumoso, conforme fotos constantes dos autos; i) o perigo de dano resta configurado, ante a impossibilidade de se matricular e frequentar as aulas, salientando que foi aprovada dentro das vagas oferecidas. Desse modo, a parte agravante requer o recebimento do presente agravo de instrumento nos seus efeitos ativo e suspensivo, a fim de permitir que a Agravante seja readmitida no processo seletivo e, no mérito, o provimento do agravo, anulando-se a decisão administrativa proferida pela banca universitária de heteroidentificação e assegurar a agravante o direito de concorrência às vagas reservadas aos negros e pardos, bem como a vaga e a matrícula no curso de Medicina.3.
Em decisão liminar (id. 43441261), esta Relatoria indeferiu a antecipação da tutela recursal.
4. A UFC apresentou contrarrazões (id. 43478522), argumentando que a avaliação realizada pela Comissão de Heteroidentificação goza de legitimidade e veracidade e, portanto, deve prevalecer. Ao final, pugna pelo desprovimento do agravo.5. Cinge-se à controvérsia dos autos à exclusão de candidata inscrita no ENEM, autodeclarada parda, por comissão de heteroidentificação.
6. O sistema de cotas étnico-raciais foi introduzido no Brasil pelas Leis 12.711/2012 e 12.990/2014. A Lei 12.711/2012 estabelece cota de 50% (cinquenta por cento) das vagas dos cursos de graduação em instituições federais de educação superior para estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas (art. 1º), subdividindo-se entre candidatos que se declararem pretos, pardos ou indígenas, com renda familiar per capita de até um salário-mínimo e meio e pessoa com deficiência (art. 1º, § 1º, e 3º).
Por sua vez, a Lei 12.990/2014 estabelece cota de 20% (vinte por cento) das vagas em concursos públicos realizados no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União (art. 1º), para os que se declararem negros (pretos ou pardos) no ato da inscrição no concurso público (art. 2º). Para resolver a difícil e sempre delicada questão de saber quem é preto/pardo, e quem não é, para fins de usufruir desse benefício legal, a lei estabeleceu como critério primordial o da autodeclaração da condição de preto ou pardo, nos seguintes termos: "Art. 2º Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.
Parágrafo único. Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis." Como se vê, o parágrafo único admite a possibilidade de instituição de mecanismos de controle, por parte da organização do concurso, do conteúdo da autodeclaração, a autorizar o afastamento de candidato que, com o intuito de burlar o certame, venha a firmar declaração falsa sobre sua cor/raça.
7. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC 41, já teve oportunidade de assentar a plena constitucionalidade da Lei n.º 12.990/2014, tanto no que concerne à possibilidade de reserva de vagas para negros no serviço público, como também da utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação, a fim de evitar fraudes na autodeclaração.
8. Conquanto seja permitido à Administração utilizar mecanismos de heteroidentificação para coibir tentativas de fraudes na sistemática de autodeclaração, é preciso que esse controle se dê com máxima cautela, resguardando-se, no plano formal, as garantias do contraditório e da ampla defesa e, no plano material, a dignidade da pessoa humana. Cumpre enfatizar ainda a advertência feita pelo Min. Barroso de que, quando houver dúvida razoável sobre o fenótipo do(a) candidato(a), deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial.
Dito de outro modo, a atuação da comissão de verificação deve se dar na chamada zona de certeza negativa, em que se tem plena segurança de que o candidato não se enquadra como negro. Do contrário, caso a situação se situe no plano da denominada zona cinzenta (ou de dúvida), impõe-se prestigiar-se a autopercepção do candidato.
9. No caso dos autos, contudo, tem-se que os membros da Comissão não reconheceram a Agravante como pessoa preta/parda, com base em fichas de avaliação que, conforme bem ressaltado na decisão agravada, sequer foram trazidas aos autos. As fotos acostadas aos autos não permitem que se afirme com segurança que se trata de pessoa parda, e os documentos trazidos aos autos (prontuário médico - datado de /26/02/2024; cadastro do CADÚNICO; fichas cadastrais em clínica de fisioterapia e em unidade de atenção básica à saúde) são autodeclaratórios, não servindo para reforçar sua pretensão ao reconhecimento de que se enquadra como cotista.
10. Trata-se de caso, portanto, que demanda instrução probatória. Dessa forma, não se vislumbra a probabilidade do direito invocado, ao menos em sede de agravo de instrumento. Isso não significa que, após a instrução do feito na origem, a decisão não possa ser revista. Para que isso aconteça, porém, é necessário que se saiba o teor das fichas de avaliação. Os documentos autodeclaratórios trazidos aos autos são suficientes, quiçá, para demonstrar a boa-fé da autora, afastando a hipótese de fraude dolosa, mas não são suficientes para afirmar que o seu fenótipo é de pessoa parda.
Ademais, veja-se que a Comissão pôde analisar o fenótipo da agravante de forma presencial, enquanto que esta Relatora apenas teve acesso a fotos, de maneira que deve prevalecer, em princípio - e ao menos nesse momento processual - a conclusão tomada pela Comissão.
11. No mais, a jurisprudência é firme no sentido de que não compete ao Poder Judiciário rever os critérios adotados pela banca examinadora de concurso público, devendo a sua atuação se limitar à apreciação de aspectos de legalidade e da observância das normas do edital, inclusive com relação à reserva de vagas para os candidatos que se declararem negros no ato da inscrição. Apenas em situações de evidente abuso ou desvio da banca é que caberia a excepcional intervenção do Judiciário para rever o mérito do ato administrativo.
No entanto, conforme se identifica dos documentos acostados aos autos, não se trata de hipótese de zona cinzenta do agravante. Precedente: (PROCESSO Nº 0813835-74.2022.4.05.0000, AGRAVO DE INSTRUMENTO, 5ª TURMA, RELATORA DESEMBARGADORA FEDERAL CIBELE BENEVIDES GUEDES DA FONSECA, JULGADO EM 17/07/2023) \n
12. Ausente a demonstração da probabilidade do direito e firme nos fundamentos expostos, impõe-se o insucesso do recurso. \n
13. Agravo de instrumento desprovido.(PROCESSO: 08028204020244050000, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADORA FEDERAL CIBELE BENEVIDES GUEDES DA FONSECA, 5ª TURMA, JULGAMENTO: 15/07/2024) ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA INSCRITA AUTODECLARADA PARDA. SUBMISSÃO À COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. REJEIÇÃO. AUSÊNCIA DE CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS. RECURSO ADMINISTRATIVO. CONFIRMAÇÃO DO PARECER.
DESCONSTITUIÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO.
1 - Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela recursal, interposto por KARINE MOTA LIMA contra r. decisão proferida pelo Juiz Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária de Sergipe, em sede de Procedimento Comum Cível. 1.1 - Agravo de instrumento interposto contra r. decisão proferida em Procedimento Comum Cível na qual foi indeferido pedido de tutela de urgência que assegurasse à agravante, candidata inscrita em processo seletivo para o Tribunal Regional do Trabalho - 19ª Região (Edital nº 01/2022), participação em todas as etapas do certame ou, no mínimo, que fosse determinada a reserva da vaga postulada até a solução do mérito. 1.2 - Na decisão inicial desta Relatoria, acostada sob id 4050000.38477441, negou-se o pedido de tutela provisória de urgência e recebeu-se o recurso de agravo de instrumento apenas no efeito devolutivo(art. 995, CPC). 1.3 - A ora Agravante entrou com pedido de reconsideração da decisão referida no subitem anterior, conforme petição acostada sob id 4050000.39176660.
2 - A agravante concorreu às vagas destinadas a pessoas pretas ou pardas mediante autodeclaração, realizada no momento da inscrição, a ser posteriormente confirmada através de procedimento de heteroidentificação, de acordo com previsão no edital.
3 - A comissão de heteroidentificação, pautada em critérios objetivos, não considerou a candidata como pessoa preta ou parda apta a concorrer nas vagas reservadas. A despeito de o parecer emitido ser de acesso restrito, consoante disposição do art. 12, §3º, da Portaria Normativa nº 4, de 6 de abril de 2018, que regulamenta o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos pretos, para fins de preenchimento das vagas reservadas nos concursos públicos federais, nos termos da Lei n°12.990, de 9 de junho de 2014, não há falar em ausência de motivação tendo em vista que a conclusão da comissão de heteroidentificação foi ratificada, à unanimidade, pela banca recursal, que negou o recurso administrativo interposto pela agravante mediante motivação explícita, clara e congruente, na forma determinada pelo art. 50 da Lei nº 9.784/90, pois não foram identificadas características típicas de pessoas pretas/pardas na agravante, tais como pele escura, formato do nariz, lábios grossos e cabelo crespo.
4 - Dos argumentos lançados pela comissão de heteroidentificação vê-se que ela não foi aturdida por qualquer dúvida sobre a inexistência de traços fenotípicos negros/pardos na agravante, razão pela qual a autodeclaração da identidade racial foi afastada, sem que pudesse ser apontada qualquer ilegalidade manifesta.
5 - No mais, a fotografia tirada no momento do procedimento de heteroavaliação, trazida em contestação pelo Instituto AOCP, a princípio corrobora a conclusão alcançada pela comissão formada para essa finalidade.
6 - A aferição da condição declarada pelo candidato no concurso público leva em consideração o critério fenotípico, sendo que as características fenotípicas consideradas são aquelas ao tempo da realização do procedimento de heteroidentifcação, de forma que é irrelevante os registros referentes a outros procedimentos de heteroidentificação, conforme reza o art. 9º da Portaria Normativa nº 4, de 6 de abril de 2018.
7 - A desconstituição do parecer emitido pela comissão de heteroavaliação quanto ao fenótipo da Agravada, neste caso, demanda maior dilação probatória, a fim de que se permita melhor definição das características da Agravante.
8 - É cediço que ao Poder Judiciário é vedado reavaliar as decisões e critérios das bancas examinadoras (o mérito administrativo) - as quais gozam de presunção de legalidade e legitimidade -, somente podendo fazê-lo em situações excepcionais, notadamente nos casos de violação à lei ou aos princípios constitucionais.
9 - Entre os inúmeros recursos da legislação processual brasileira, constatou-se que não existe a figura do "Pedido de Reconsideração", pelo que resolveu-se dele não conhecer.
10 - Agravo de instrumento conhecido e não provido. (PROCESSO: 08065153620234050000, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR, 5ª TURMA, JULGAMENTO: 05/02/2024)
33. Ressalta-se que as fotos apresentadas no processo pelo autor não são suficientes a que este Juiz Federal, em juízo de cognição sumária e não exauriente, possa invalidar as conclusões da comissão de heteroidentificação. Dado que a comissão, em decisão fundamentada, rejeitou a autodeclaração do autor como negro ou pardo e explicitou os critérios usados na avaliação, devendo, ao menos a princípio, ser prestigiado o seu posicionamento.
DISPOSITIVO
34.
Ante o exposto, por entender ausentes os requisitos mínimos previstos no art. 300 do CPC, indefiro o pedido de tutela provisória de urgência.
35.
Intime-se a parte autora para apresentar réplica às contestações em 15 (quinze) dias.
36. No mesmo prazo de 15 (quinze) dias, as partes deverão ser intimadas para esclarecer de forma fundamentada os meios de provas que pretendem produzir.
37. Após o decurso de prazo, com o sem manifestação, o processo deverá retornar concluso para decisão de organização e saneamento do processo, e demais providências (art. 357, CPC). Intimem-se.
