EMENTA
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0812257-55.2024.4.05.8100
APELANTE: MINISTERIO DA FAZENDA
APELADO: ENDOSCOPY-GASTROENTEROLOGIA AVANCADA LTDA ADVOGADO do(a)
APELADO: EUGENIO DUARTE VASQUES - CE16040 ADVOGADO do(a)
APELADO: LUCAS COSTA DE PINHO PESSOA - CE38619
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/PASEP E COFINS. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. SOCIEDADE EMPRESÁRIA PRESTADORA DE SERVIÇOS MÉDICOS. DISCUSSÃO ACERCA DO CONCEITO CONSTITUCIONAL DE RECEITA E FATURAMENTO. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO DO FEITO NÃO OBSTANTE A EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL PENDENTE SOBRE A MATÉRIA. RECONHECIMENTO DA INEXIGIBILIDADE DA INCLUSÃO DO ISS.
DIREITO À COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO PELA VIA ADMINISTRATIVA. OBSERVÂNCIA DO REGIME CONSTITUCIONAL DE PAGAMENTO DE DÉBITOS DA FAZENDA PÚBLICA. TEMA 1.262 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LIMITAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS PATRIMONIAIS. MARCO DE 15/03/2017. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDAS.
I - Trata-se de apelação e remessa necessária em mandado de segurança impetrado por Endoscopy - Gastroenterologia Avançada Ltda. contra ato atribuído ao Delegado da Receita Federal do Brasil em Fortaleza/CE, no qual se pretende o reconhecimento do direito de excluir o ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como o aproveitamento dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração.
II - A sentença concedeu a segurança para reconhecer o direito da impetrante de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, fixando como termo inicial da exclusão a data de 31/03/2017. Declarou, ainda, a possibilidade de compensação ou restituição dos créditos indevidamente recolhidos, a ser processada exclusivamente na esfera administrativa, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, com atualização pela Taxa SELIC e observância da prescrição quinquenal.
Determinou, também, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente, afastando restrições, autuações, penalidades ou inscrições fundadas na exigência reputada indevida, ressalvados motivos diversos não discutidos nos autos. Por se tratar de mandado de segurança, deixou de condenar a União ao pagamento de honorários advocatícios e submeteu a sentença ao reexame necessário.
III - A Fazenda Nacional apelou, sustentando a necessidade de reforma da sentença para denegação da segurança. Defendeu que o ISS integra o conceito de receita ou faturamento do prestador de serviços, uma vez que o contribuinte jurídico do imposto municipal é o próprio prestador, e não o tomador do serviço. Alegou que a repercussão econômica do tributo não transforma o consumidor em sujeito passivo da obrigação tributária, tampouco converte o prestador em mero depositário de valores pertencentes ao Município.
Argumentou, ainda, que a tese relativa à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não poderia ser aplicada automaticamente ao ISS, por se tratar de tributo dotado de regime jurídico próprio e objeto de controvérsia específica submetida ao Supremo Tribunal Federal. Subsidiariamente, pediu o sobrestamento do feito até o julgamento definitivo da matéria relativa ao ISS e, mantida a concessão da segurança, requereu o afastamento da possibilidade de restituição do indébito pela via administrativa, à luz da tese firmada no Tema 1.262 do Supremo Tribunal Federal.
IV - Inicialmente, cumpre registrar que a circunstância de a matéria encontrar-se submetida ao regime da repercussão geral no âmbito do Supremo Tribunal Federal, por intermédio do RE nº 592.616/RS, correspondente ao Tema 118, não constitui óbice ao exame do mérito da presente demanda. A afetação da controvérsia à sistemática da repercussão geral não produz, por si só, efeito suspensivo automático sobre os processos em curso.
Ausente determinação expressa de suspensão nacional dos feitos, subsiste o dever constitucional do Poder Judiciário de prestar jurisdição e solucionar os litígios regularmente submetidos à sua apreciação.
V - O conceito constitucional de receita ou faturamento pressupõe ingresso definitivo, apto a representar acréscimo patrimonial do contribuinte. Valores que apenas transitam temporariamente pela contabilidade da empresa, por pertencerem a terceiro ou a ente público diverso, não se amoldam à materialidade constitucional das contribuições previstas no art. 195, I, "b", da Constituição Federal.
VI - O ISSQN é tributo de competência municipal, incidente sobre a prestação de serviços, de modo que o valor correspondente à sua apuração, embora possa integrar o preço cobrado do tomador do serviço, não constitui disponibilidade econômica própria do prestador. Trata-se de ingresso transitório destinado ao Município, sem aptidão para caracterizar receita bruta, faturamento ou acréscimo patrimonial da empresa contribuinte.
VII - O entendimento adotado para afastar o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema nº 69/STF) é aplicável, por identidade de fundamento, ao ISSQN, pois em ambas as hipóteses se discute a indevida inclusão, na base de cálculo das contribuições sociais, de parcela que não pertence ao contribuinte e não traduz riqueza própria por ele auferida.
VIII - No caso concreto, a impetrante demonstrou sua condição de contribuinte do ISS, do PIS/PASEP e da COFINS, bem como a efetiva submissão à sistemática de apuração que inclui o imposto municipal na base de cálculo das contribuições federais. A controvérsia é exclusivamente de direito, sendo plenamente adequada a utilização da via mandamental.
IX - Reconhecida a inexigibilidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve ser assegurado à impetrante o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observados o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, a prescrição quinquenal prevista no art. 168, I, do CTN, a legislação vigente no momento do encontro de contas, a fiscalização pela Receita Federal do Brasil e a atualização pela Taxa SELIC, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices de correção monetária ou juros.
X - A apelação da Fazenda Nacional, contudo, merece parcial provimento em relação à restituição administrativa. A sentença, ao declarar a possibilidade de "compensação/restituição" dos créditos na esfera administrativa, acabou por conferir amplitude incompatível com a orientação vinculante firmada no Tema 1.262 do Supremo Tribunal Federal. Reconhecido judicialmente o indébito, não se admite a restituição administrativa em espécie, pois eventual pagamento de quantia pela Fazenda Pública deve observar o regime constitucional de precatórios previsto no art. 100 da Constituição Federal.
Assim, deve ser afastada a possibilidade de restituição pela via administrativa, subsistindo, nos limites do mandado de segurança, apenas o direito à compensação administrativa, após o trânsito em julgado e sob fiscalização da autoridade fazendária.
XI - A remessa necessária também comporta parcial provimento para ajustar o marco temporal aplicável à compensação. Embora a sentença tenha fixado como termo inicial a data de 31/03/2017, a compensação deve observar a limitação temporal decorrente do marco de 15/03/2017, correspondente à data de fixação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal acerca da exclusão de tributo indireto da base de cálculo das contribuições sociais no Tema
69. Como a presente impetração foi ajuizada em 27/08/2024, posteriormente ao referido marco, os valores compensáveis devem se limitar aos recolhimentos indevidos vinculados a fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, observada, de todo modo, a prescrição quinquenal contada do ajuizamento da ação.
XII - Precedente da 3ª Turma do TRF-5ª Região:
PROCESSO Nº 08063649220244058000, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO DE MENESES FIALHO MOREIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 14/08/2025.
XIII - Provimento parcial da apelação da Fazenda Nacional apenas para afastar a possibilidade de restituição do indébito pela via administrativa, à luz do art. 100 da Constituição Federal e do Tema 1.262 do Supremo Tribunal Federal, preservado o direito à compensação administrativa após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN. Provimento parcial da remessa necessária para estabelecer que a compensação deverá observar, além da prescrição quinquenal e da fiscalização administrativa, a limitação temporal decorrente do marco de 15/03/2017, correspondente à data de fixação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal acerca da exclusão de tributo indireto da base de cálculo das contribuições sociais no Tema
69. Mantém-se, no mais, a sentença concessiva da segurança.
RELATÓRIO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0812257-55.2024.4.05.8100
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APELADO: ENDOSCOPY-GASTROENTEROLOGIA AVANCADA LTDA ADVOGADO do(a)
APELADO: EUGENIO DUARTE VASQUES - CE16040 ADVOGADO do(a)
APELADO: LUCAS COSTA DE PINHO PESSOA - CE38619
RELATÓRIO
O Exmo. Desembargador Federal Bruno Teixeira de Paiva (Convocado) (Relator): Trata-se de apelação e remessa necessária em mandado de segurança impetrado por Endoscopy - Gastroenterologia Avançada Ltda. contra ato atribuído ao Delegado da Receita Federal do Brasil em Fortaleza/CE, no qual se pretende o reconhecimento do direito de excluir o ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como o aproveitamento dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração.
A sentença concedeu a segurança para reconhecer o direito da impetrante de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, fixando como termo inicial da exclusão a data de 31/03/2017. Declarou, ainda, a possibilidade de compensação ou restituição dos créditos indevidamente recolhidos, a ser processada exclusivamente na esfera administrativa, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, com atualização pela Taxa SELIC e observância da prescrição quinquenal.
Determinou, também, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente, afastando restrições, autuações, penalidades ou inscrições fundadas na exigência reputada indevida, ressalvados motivos diversos não discutidos nos autos. Por se tratar de mandado de segurança, deixou de condenar a União ao pagamento de honorários advocatícios e submeteu a sentença ao reexame necessário. A Fazenda Nacional apelou, sustentando a necessidade de reforma da sentença para denegação da segurança.
Defendeu que o ISS integra o conceito de receita ou faturamento do prestador de serviços, uma vez que o contribuinte jurídico do imposto municipal é o próprio prestador, e não o tomador do serviço. Alegou que a repercussão econômica do tributo não transforma o consumidor em sujeito passivo da obrigação tributária, tampouco converte o prestador em mero depositário de valores pertencentes ao Município.
Argumentou, ainda, que a tese relativa à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não poderia ser aplicada automaticamente ao ISS, por se tratar de tributo dotado de regime jurídico próprio e objeto de controvérsia específica submetida ao Supremo Tribunal Federal. Subsidiariamente, pediu o sobrestamento do feito até o julgamento definitivo da matéria relativa ao ISS e, mantida a concessão da segurança, requereu o afastamento da possibilidade de restituição do indébito pela via administrativa, à luz da tese firmada no Tema 1.262 do Supremo Tribunal Federal.
Foram apresentadas contrarrazões, nas quais a impetrante defendeu a manutenção da sentença. Reiterou que o ISS não constitui receita própria do contribuinte, mas mero ingresso transitório destinado ao ente municipal, razão pela qual sua inclusão na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS violaria o conceito constitucional de receita e faturamento. Sustentou, ainda, a adequação da via mandamental e a possibilidade de reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado.
É o Relatório.
VOTO
VENCEDOR
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0812257-55.2024.4.05.8100
APELANTE: MINISTERIO DA FAZENDA
APELADO: ENDOSCOPY-GASTROENTEROLOGIA AVANCADA LTDA ADVOGADO do(a)
APELADO: EUGENIO DUARTE VASQUES - CE16040 ADVOGADO do(a)
APELADO: LUCAS COSTA DE PINHO PESSOA - CE38619
VOTO
O Exmo. Desembargador Federal Bruno Teixeira de Paiva (Convocado) (Relator): Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação e da remessa necessária. A controvérsia devolvida a esta Turma consiste em definir se o ISS deve integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS e, caso mantida a segurança, quais limites devem ser observados quanto ao aproveitamento do indébito reconhecido em favor da impetrante.
Inicialmente, cumpre registrar que a circunstância de a matéria encontrar-se submetida ao regime da repercussão geral no Supremo Tribunal Federal, por meio do RE nº 592.616/RS, correspondente ao Tema 118, não constitui impedimento ao julgamento da presente apelação. A afetação da controvérsia ao rito da repercussão geral não produz efeito suspensivo automático sobre os processos em tramitação. Ausente determinação expressa de suspensão nacional dos feitos, subsiste o dever jurisdicional de apreciação das demandas regularmente submetidas ao Poder Judiciário.
Superada essa questão, verifica-se que a solução da controvérsia exige a adequada delimitação do conceito constitucional de receita e faturamento previsto no art. 195, I, "b", da Constituição Federal. A materialidade das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS repousa sobre a obtenção de riqueza própria pelo contribuinte, circunstância que pressupõe ingresso patrimonial definitivo e economicamente disponível.
A análise do regime jurídico das contribuições evidencia que a incidência tributária não se legitima pela mera circulação financeira de recursos na esfera do contribuinte. O que se exige, para caracterização da receita tributável, é a efetiva incorporação patrimonial do valor recebido, de modo a representar acréscimo econômico próprio e definitivo. Sob essa perspectiva, revela-se indispensável distinguir receita de mero ingresso transitório.
Nem toda quantia que ingressa momentaneamente no caixa da empresa constitui riqueza própria apta a integrar a base de cálculo das contribuições sociais. Existem valores que apenas transitam pela contabilidade do contribuinte para posterior repasse a terceiros, sem qualquer incorporação definitiva ao patrimônio da pessoa jurídica. É precisamente essa a natureza jurídica do ISS. Embora o imposto componha o valor total exigido do tomador do serviço, a parcela correspondente à exação municipal não constitui remuneração da atividade econômica desenvolvida pela empresa prestadora.
Trata-se de valor juridicamente vinculado ao Município competente, destinado ao cumprimento de obrigação tributária própria e que não permanece na esfera patrimonial do contribuinte. A circunstância de o valor do ISS integrar o preço do serviço não altera essa conclusão. O fato de o imposto ser destacado ou embutido economicamente na operação não tem o condão de transformá-lo em riqueza própria da empresa.
O ingresso financeiro correspondente ao tributo municipal ocorre sob regime de vinculação jurídica prévia, inexistindo disponibilidade econômica ou jurídica apta a caracterizar receita própria do contribuinte. Nesse contexto, a interpretação constitucional do conceito de receita impede que valores destinados a terceiros sejam artificialmente incorporados à materialidade das contribuições sociais. A Constituição autoriza a tributação da riqueza efetivamente auferida pelo contribuinte, e não de montantes que apenas transitam por sua contabilidade em razão da arrecadação de tributos pertencentes a outros entes federativos.
Também não se mostra suficiente a invocação da legislação ordinária que inclui os tributos incidentes na receita bruta. A lei infraconstitucional não possui aptidão para ampliar a materialidade constitucional das contribuições sociais. O conceito constitucional de receita funciona como limite material ao exercício da competência tributária da União, impedindo a tributação de valores que não representem riqueza própria do contribuinte.
O entendimento adotado para afastar o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema nº 69/STF) é aplicável, por identidade de fundamento, ao ISSQN, pois em ambas as hipóteses se discute a indevida inclusão, na base de cálculo das contribuições sociais, de parcela que não pertence ao contribuinte e não traduz riqueza própria por ele auferida. No caso concreto, a impetrante demonstrou sua condição de contribuinte do ISS, do PIS/PASEP e da COFINS, bem como a efetiva submissão à sistemática de apuração que inclui o imposto municipal na base de cálculo das contribuições federais.
A controvérsia é exclusivamente de direito, sendo plenamente adequada a utilização da via mandamental. Reconhecida a inexigibilidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve ser assegurado à impetrante o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observados o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, a prescrição quinquenal prevista no art. 168, I, do CTN, a legislação vigente no momento do encontro de contas, a fiscalização pela Receita Federal do Brasil e a atualização pela Taxa SELIC, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices de correção monetária ou juros.
A apelação da Fazenda Nacional, contudo, merece parcial provimento em relação à restituição administrativa. A sentença, ao declarar a possibilidade de "compensação/restituição" dos créditos na esfera administrativa, acabou por conferir amplitude incompatível com a orientação vinculante firmada no Tema 1.262 do Supremo Tribunal Federal. Reconhecido judicialmente o indébito, não se admite a restituição administrativa em espécie, pois eventual pagamento de quantia pela Fazenda Pública deve observar o regime constitucional de precatórios previsto no art. 100 da Constituição Federal.
Assim, deve ser afastada a possibilidade de restituição pela via administrativa, subsistindo, nos limites do mandado de segurança, apenas o direito à compensação administrativa, após o trânsito em julgado e sob fiscalização da autoridade fazendária. A remessa necessária também comporta parcial provimento para ajustar o marco temporal aplicável à compensação. Embora a sentença tenha fixado como termo inicial a data de 31/03/2017, a compensação deve observar a limitação temporal decorrente do marco de 15/03/2017, correspondente à data de fixação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal acerca da exclusão de tributo indireto da base de cálculo das contribuições sociais no Tema
69. Como a presente impetração foi ajuizada em 27/08/2024, posteriormente ao referido marco, os valores compensáveis devem se limitar aos recolhimentos indevidos vinculados a fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, observada, de todo modo, a prescrição quinquenal contada do ajuizamento da ação. Esse ajuste não compromete o núcleo da segurança concedida, mas apenas delimita seus efeitos patrimoniais e operacionais.
A exclusão prospectiva do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS permanece reconhecida, assim como o direito à compensação do indébito, desde que respeitados os limites temporais, procedimentais e legais próprios da compensação tributária. No que se refere à suspensão da exigibilidade, a sentença deve ser preservada apenas quanto à exigência tributária discutida nestes autos, isto é, a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
A proteção judicial não alcança débitos, restrições, penalidades ou impedimentos fiscais fundados em causas diversas, tampouco dispensa a impetrante do cumprimento das obrigações principais e acessórias não abrangidas pela presente demanda. Não há condenação em honorários advocatícios, por se tratar de mandado de segurança, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009. Mantém-se, ainda, a condenação da União ao ressarcimento das custas adiantadas pela impetrante, por decorrer da sucumbência quanto ao núcleo principal da pretensão.
Precedente da 3ª Turma do TRF-5ª Região: "TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO ISS. BASE DE CÁLCULO PIS/COFINS. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA. RE 574.706/PR (TEMA 69). REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO. APELAÇÃO PROVIDA.
1. Apelação interposta por TERRA NOSSA CONSTRUCOES E INCORPORACOES LTDA contra sentença que denegou a segurança.
2. Nas razões recursais, a Apelante traz os seguintes argumentos: a) no julgamento do Recurso Extraordinário n° 574.706/PR (Tema 69), o Plenário do e. Supremo Tribunal Federal, em definitivo e com repercussão geral reconhecida, declarou a impossibilidade constitucional de o ICMS compor as bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS; b) os valores relativos ao ISS incidentes sobre os serviços da APELANTE nunca puderam e seguem não podendo ser computados como receita.
Apenas receitas do próprio contribuinte estão autorizadas para serem alvo da incidência das contribuições ao PIS e à COFINS; c) ao pretender, portanto, que o PIS e a COFINS alcancem os valores relativos ao ISS incidente sobre os serviços da APELANTE, a APELADA amplia arbitrariamente o campo de incidência dessas contribuições (materialidade), instituindo, sem poder, uma nova fonte de custeio para Seguridade Social, tudo em clara e frontal agressão aos artigos 149, 195, I, "b", 154, I, 195, §4° e 239 da Constituição Federal.
3. A questão se encontra afetada, pelo STF, ao julgamento sob o rito da Repercussão Geral, no RE 592.616/RS (Tema 118), contudo, como não há determinação da Corte Superior de suspensão dos feitos que versem sobre a matéria, nos termos previstos no art. 1.037, II, do CPC, o processo deve seguir o curso natural até o juízo de admissibilidade dos Recursos Extraordinário e Especial eventualmente interpostos.
4. O cerne da questão consiste em analisar a possibilidade de exclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, tendo a apelante argumentado que o ISSQN por ostentar "mero ingresso de caixa", não poderia compor a base de cálculo do PIS ou da COFINS.
5. O STF decidiu a questão, quanto ao ICMS, no julgamento de RE 574.706/PR, processado sob o regime de Repercussão Geral, definindo que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS (Tema 69).
6. O conceito de faturamento, base de cálculo do PIS/COFINS, deve ser entendido como riqueza auferida pelo contribuinte, originária da atividade negocial - venda de mercadoria ou prestação de serviço.
7. O valor pago a título de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, não tem natureza de faturamento, não representando riqueza para o sujeito passivo, mas apenas para o município-membro arrecadador.
8. Em que pese a decisão do STF não ter abordado especificamente a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS, o raciocínio é análogo, não sendo possível aplicá-lo ao ICMS e deixar de proceder da mesma forma no caso do ISS.
9. A reforçar a tese, verifica-se que a mesma analogia foi apontada em decisão do Plenário do STF que reconheceu a Repercussão Geral do tema da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 592.616/RS - Tema 118) correlacionando-o diretamente com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 574.706/PR - Tema 69).
10. É possível a interpretação analógica do RE 574.706/PR, uma vez que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, além de possuírem idêntica base de cálculo, qual seja, a receita bruta.
11. O entendimento aqui perfilhado encontra-se pacificado por este E. Tribunal, conforme possível observar através dos seguintes julgados: Processo: 0812451-89.2023.4.05.8100, Apelação Cível, Des. Relator: Rogério Fialho Moreira, 3ª Turma, Julgamento: 06/06/2024; Processo: 0806792-97.2022.4.05.8500, Apelação Cível, Des. Relator: Cid Marconi, 3ª Turma, Julgamento: 03/08/2023; Processo: 0803785-70.2021.4.05.8100, Apelação Cível, Des.
Relator: Luiz Bispo Da Silva Neto (Convocado), 3ª Turma, Julgamento: 13/07/2023 e Processo: 0821191-70.2022.4.05.8100, Apelação Cível, Des. Relator: Rafael Chalegre Do Rego Barros (Convocado), 3ª Turma, Julgamento: 18/05/2023.
12. Deve ser reconhecido o direito da empresa contribuinte à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, condenando a Fazenda à restituição das importâncias pagas indevidamente com valores atualizados pela taxa SELIC, nos termos dos arts. 165 e 167, do CTN.
13. Ao apreciar os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional no RE 574.706/PR (Tema 69), o STF, por maioria qualificada, decidiu modular os efeitos do julgado, estabelecendo como marco inicial a data em que fixada a respectiva tese jurídica (15/03/2017), ressalvando as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito.
14. Tal entendimento deve ser aplicado também na hipótese presente, já que está a se utilizar o mesmo raciocínio jurídico, por analogia. Nesse sentido: TRF5, 0801118-71.2022.4.05.8102, Apelação Cível, Desembargador Relator: Cid Marconi Gurgel de Souza, 3ª Turma, Julgamento: 22/02/2024.
15. Tendo a presente ação sido ajuizada em data 23/08/24, posterior ao marco temporal estabelecido no julgado retrocitado, e, considerando que a modulação dos efeitos se deu de maneira prospectiva, o cálculo dos valores a serem compensados deverá considerar apenas aqueles cujos fatos geradores ocorreram a partir de 15/03/2017, desde que não atingidos pela prescrição quinquenal.
16. A opção pelo recebimento do indébito via precatório deve se restringir aos valores indevidamente recolhidos após o ajuizamento da ação mandamental, haja vista a vedação de produção de efeitos pretéritos imediatos nessa sede, ante os termos das Súmulas 269 e 271, ambas do STF.
17. JÁ a compensação apenas pode ser realizada após o trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 170-A, do CTN, obedecida a prescrição quinquenal, nos termos do art. 168, I, do CTN. Ademais, a atualização monetária mediante a aplicação da taxa SELIC, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice, seja de correção monetária, seja de juros, uma vez que a referida taxa já engloba ambos os acréscimos, com fulcro na Lei nº 9.250/95.
18. Apelação provida para reconhecer o direito da impetrante de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como reconhecer o direito à restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente, observada a prescrição quinquenal. Agravo interno prejudicado." (PROCESSO: 08063649220244058000, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO DE MENESES FIALHO MOREIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 14/08/2025) ISTO POSTO, dou parcial provimento à apelação da Fazenda Nacional apenas para afastar a possibilidade de restituição do indébito pela via administrativa, à luz do art. 100 da Constituição Federal e do Tema 1.262 do Supremo Tribunal Federal, preservado o direito à compensação administrativa após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN; dou parcial provimento à remessa necessária para estabelecer que a compensação deverá observar, além da prescrição quinquenal e da fiscalização administrativa, a limitação temporal decorrente do marco de 15/03/2017, correspondente à data de fixação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal acerca da exclusão de tributo indireto da base de cálculo das contribuições sociais no Tema
69. Mantém-se, no mais, a sentença concessiva da segurança. É o meu Voto. MJSB
ACÓRDÃO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0812257-55.2024.4.05.8100
APELANTE: MINISTERIO DA FAZENDA
APELADO: ENDOSCOPY-GASTROENTEROLOGIA AVANCADA LTDA ADVOGADO do(a)
APELADO: EUGENIO DUARTE VASQUES - CE16040 ADVOGADO do(a)
APELADO: LUCAS COSTA DE PINHO PESSOA - CE38619
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são Partes as acima indicadas, decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento parcial à apelação da Fazenda Nacional e à remessa necessária, nos termos do Relatório, do Voto do Relator e das Notas Taquigráficas constantes dos autos, integrantes do presente Julgado. Recife, (Data do julgamento). Desembargador Federal BRUNO TEIXEIRA DE PAIVA (CONVOCADO) Relator
