Trata-se de recurso especial interposto pela HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA (constante dos autos sob o id. 7994571), com fundamento no art. 105, III, "a" da Constituição Federal, em face de acórdão da 4ª Turma deste Tribunal Regional Federal da 5ª Região (id. 4606068), cuja ementa segue abaixo transcrita: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS Á EXECUÇÃO FISCAL. MULTAS ADMINISTRATIVAS. INFRAÇÕES COMETIDAS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE SAÚDE SUPLEMENTAR.
EXCLUSÃO DE ALGUMAS AUTUAÇÕES. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL QUANTO ÀS MULTAS REMANESCENTES. TEMA 249/STJ. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO REJEITADA. PARCIAL PROVIMENTO.
1. Apelação interposta por operadora de plano de saúde em face de sentença que, afastando as alegações da recorrente (ilegalidade dos processos administrativos que embasam a CDA; excesso de execução), julgou improcedentes os pedidos formulados nestes embargos à execução fiscal (art. 487, I, do CPC), determinando o regular prosseguimento da Execução Fiscal nº 0811295-71.2020.4.05.8100. Sem honorários, em razão da cobrança do encargo legal previsto no Decreto-Lei nº 1025/69.
2. A execução fiscal embargada foi proposta pela ANS contra a operadora objetivando a cobrança de multas administrativas no importe de R$ 1.393.121,63 (valor histórico de outubro/2020), com fulcro em CDA decorrente de infrações cometidas no âmbito da prestação de serviço de saúde suplementar.
3. No PA nº 25773.009898/2012-11, a infração decorre de três imputações: (i) suposta negativa de cobertura do procedimento de retirada de pólipo cervical; (ii) deixar de comprovar a elegibilidade para a contratação de plano coletivo empresarial pelo beneficiário e a efetivar rescisão unilateral do contrato do beneficiário de forma indevida; (iii) fazer menção a diversos produtos na proposta de adesão assinada pela empresa contratante.
Autuação fundamentada no art. 12, I, "a", da Lei nº 9.656/98, c/c art. 77, da Resolução Normativa 124/2006. Foi firmado entre pessoa jurídica e a operadora contrato coletivo de plano de saúde, tendo sido incluído grupo familiar por um dos sócios, mesmo sem vínculo empregatício com a sociedade contratante. A irmã do sócio (L.B.F.) necessitou realizar procedimento de retirada de pólipo cervical em janeiro/2012, que foi negado pela operadora ao argumento de que a beneficiária não possuía vínculo empregatício com a empresa contratante.
Foi orientada pela operadora a migrar para plano individual. Em 28/02/2012 a beneficiária realizou o procedimento de forma particular, mas não obteve reembolso das despesas (R$ 250,00), por ausência de elegibilidade da usuária para o plano coletivo empresarial. Demonstração que a usuária não preenchia os requisitos contratuais necessários à sua inclusão como beneficiária no plano coletivo empresarial, seja na condição de titular, seja na de dependente, conforme cláusula 6 do contrato.
À época da adesão, a empresa contratante declarou, de forma expressa, que todas as inclusões efetuadas observavam integralmente as regras contratuais e as disposições da Resolução Normativa ANS nº 195/2009. Contudo, a referida usuária não possuía qualquer vínculo com a empresa contratante, tampouco se enquadrava como dependente do sócio indicado. Indevida a autuação imposta pela ANS à operadora, na medida em que não havia obrigação legal ou contratual de cobertura, nem irregularidade na negativa.
A negativa de cobertura decorreu do legítimo exercício do direito de recusa à inclusão de usuária que, desde a origem, não atendia aos critérios de elegibilidade definidos tanto no contrato quanto na regulamentação da ANS. Não demonstração de qualquer prejuízo à contratante em razão da menção a produtos distintos daqueles expressamente previstos no contrato firmado entre as partes, aplicando-se, portanto, o princípio da inexistência de nulidade sem demonstração de prejuízo (pas de nullité sans grief).
Desconstituição da autuação.
4. No PA nº 25773.005054/2017-06 imputou-se à operadora negativa de cobertura de gastroplastia por videolaparascopia ou via laparotômica (art. 12, II, a, da Lei nº 9.656/1998, combinado com o art. 77 da Resolução Normativa nº 124/2006 da ANS). A ficha médica da usuária, relativa ao período de 01/12/2016 a 01/06/2017, evidencia que em dezembro/2016 não foi feita qualquer solicitação formal do procedimento.
HÁ apenas o registro de consulta médica em 20/12/2016. A operadora tomou conhecimento do caso por meio da Notificação de Intermediação Preliminar (NIP) em 17/04/2017, vindo a contatar a beneficiária em 18/04/2017, ocasião em que verificou a inexistência de solicitação médica para o procedimento, o que foi confirmado pela usuária. Foi oferecido agendamento de consultas nas datas de 26/04/2017 e 04/05/2017, tendo a beneficiária comparecido nesta última data, eis que o atendimento seria realizado por seu médico assistente.
A solicitação médica foi, então, formalizada em 04/05/2017, tendo a autorização do procedimento ocorrido em 08/05/2017, com sua realização efetiva em 16/05/2017. Nos termos do art. 5º, § 1º, da Resolução Normativa nº 387/2015 da ANS, a autorização do procedimento pressupõe a apresentação de requisição médica, o que não se verificava na data de registro da NIP, em 17/04/2017. A operadora, ao identificar tal ausência, diligenciou prontamente para viabilizar consulta especializada, o que resultou na obtenção da solicitação médica e consequente autorização e realização do procedimento em prazos compatíveis com a regulamentação aplicável.
Não se mostra razoável exigir da operadora o cumprimento do prazo de 5 (cinco) dias úteis, previsto no § 1º do art. 11 da RN/ANS nº 388/2015, para a comunicação da solução do conflito ao beneficiário, quando a autorização foi concedida em 08/05/2017 e o procedimento realizado dentro do prazo regulamentar de 21 (vinte e um) dias úteis estabelecido pelo art. 3º, XIII, da RN/ANS nº 259/2015. A prestação do serviço foi, portanto, tempestiva e adequada, afastando qualquer conduta omissiva ou lesiva por parte da operadora.
Ausência de prejuízo à usuária. Autuação considerada indevida.
5. Quanto ao PA nº 25772.004342/2015-83, a multa teve por base suposta adulteração da data de contratação em proposta de adesão apresentada pelo beneficiário com vistas à obtenção de portabilidade especial. O denunciante informa que enviou documento de adesão com data de contratação em 02/08/2013, enquanto a operadora enviou cópia do mesmo documento com data de contratação de 08/08/2013. A portabilidade poderia ter sido solicitada até 04/08/2013, nos termos da RO nº 1446/2013.
A operadora considerou que a contratação não se deu por meio da portabilidade, uma vez que foi requerida após 04/08/2013, estabelecendo carência para a realização de procedimentos pelo beneficiário e, por essa razão, negando a realização da colonoscopia. Autuação com fundamento no art. 25, da Lei nº 9.656/1998, combinado com os arts. 10, V e 38 da Resolução Normativa nº 124/2006 da ANS. Os documentos apresentados evidenciam discrepância entre datas (02/08/2013 e 08/08/2013), sem justificativa plausível, indicando possível manipulação contratual com impacto direto sobre a negativa de portabilidade e subsequente recusa de procedimento (colonoscopia).
Preclusão do indeferimento de perícia grafotécnica. Autuação considerada regular.
6. A autuação do PA nº 25773.004544/2017-87 decorreu de suposta negativa de cobertura de consultas médicas à beneficiária em diversas especialidades, notadamente oftalmologia, cirurgia vascular e cirurgia geral. A autuação teve como fundamento a infração ao art. 12, inciso I, alínea "a", da Lei nº 9.656/1998, combinado com o art. 77 da Resolução Normativa nº 124/2006. HÁ comprovação nos autos de que a operadora procedeu ao agendamento das consultas em questão e comunicou a beneficiária acerca das datas marcadas.
Foi enviado telegrama ao endereço cadastrado junto à operadora, o qual foi devolvido por ausência de atendimento ao carteiro, informando a operadora que a beneficiária teria se recusado a recebê-lo. Ainda que não se possa afirmar de forma categórica a recusa expressa no recebimento, é fato incontroverso que a operadora adotou as providências necessárias para o agendamento e a comunicação das consultas, inclusive com marcação em diversas datas, não tendo sido realizados os atendimentos por ausência de comparecimento da própria beneficiária.
Desconstituição da multa aplicada.
7. No PA nº 25772.019384/2015-19 a autuação decorreu de suposta negativa de cobertura de consultas médicas nas especialidades mastologia, otorrinolaringologia e cardiologia. A operadora foi autuada com fundamento no art. 12, I, da Lei nº 9.656/1998, combinado com o art. 77 da Resolução Normativa nº 124/2006 da ANS. A denúncia da usuária foi protocolada em 25/03/2015, por meio de Notificação de Intermediação Preliminar (NIP).
Notificada pela ANS na mesma data, a operadora procurou a beneficiária em 26/03/2015, disponibilizando as consultas para as seguintes datas: 07/04/2015 (otorrinolaringologista), 10/04/2015 (mastologista) e 06/05/2015 (cardiologista). No que tange à consulta com mastologista, a usuária informou que a operadora não dispunha de profissional na rede e não solucionou a pendência; quanto à consulta com o otorrinolaringologista, ao entrar em contato com a clínica, era desconhecida a autorização; a infração relativa à consulta em cardiologia foi desconsiderada pela autoridade autuante, uma vez que não houve tentativa de marcação por parte da usuária.
Não há comprovação inequívoca nos autos de que a demanda da beneficiária foi efetivamente solucionada. A simples alegação de falha de comunicação da operadora com a rede credenciada não a exonera da responsabilidade objetiva que lhe incumbe nos termos da legislação de regência. O dever de assegurar a prestação dos serviços assistenciais abrange a garantia de acesso tempestivo e eficaz aos profissionais e estabelecimentos conveniados.
Validade da autuação.
8. Rejeição da alegação de excesso de execução em razão da incidência de juros sobre a multa e da multa sobre os juros, sem considerar que somente o valor originário do crédito principal deve compor a base de cálculo da multa de mora e dos juros. A base de cálculo tanto da multa moratória quanto dos juros de mora deve ser exclusivamente o valor principal da dívida, vedada a cumulação de um com o outro para fins de apuração desses encargos, sob pena de configurar bis in idem.
Não há comprovação, no caso concreto, de que tenha sido adotado critério de cálculo que inclua os juros na base de incidência da multa, ou vice-versa. Ao contrário, verifica-se que a atualização do débito seguiu a ordem legal, com a multa incidindo sobre o valor principal corrigido monetariamente, sem sobreposição indevida entre juros e multa.
9. O STJ firmou o entendimento na sistemática dos recursos repetitivos (Tema 249) de que não há necessidade de substituição ou cancelamento da CDA quando o valor a ser excluído da cobrança puder ser identificado mediante simples cálculos aritméticos. O título executivo permanece hígido (líquido, certo e exigível), sendo possível o abatimento do excesso reconhecido judicialmente, desde que fornecidos os dados necessários à apuração do valor efetivamente devido.
Decote das multas ora desconstituídas do valor em cobrança.
10. Incabível a fixação de honorários recursais se não houve condenação anterior em honorários advocatícios nas instâncias ordinárias.
11. Apelação da operadora do plano de saúde parcialmente provida, para determinar o decote, na CDA que embasa a Execução Fiscal nº 0811295-71.2020.4.05.8100, das multas estabelecidas nos PAs nos. 25773.009898/2012-11, 25773.005054/2017-06 e 25773.004544/2017-87, prosseguindo-se a ação executiva quanto aos demais créditos. Rejeitados os embargos de declaração opostos pela recorrente e acolhidos os embargos de declaração da ANS (id. 6560855).
Veja-se: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EMBARGOS Á EXECUÇÃO FISCAL. MULTAS ADMINISTRATIVAS. INFRAÇÕES COMETIDAS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE SAÚDE SUPLEMENTAR. EXCLUSÃO DE ALGUMAS AUTUAÇÕES. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL QUANTO ÀS MULTAS REMANESCENTES. TEMA 249/STJ. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO REJEITADA. ERRO MATERIAL QUANTO AO VALOR EXECUTADO. CORREÇÃO. OMISSÕES E CONTRADIÇÕES.
INOCORRÊNCIA.
1. Embargos de declaração interpostos pela ANS e por operadora de plano de saúde em face de acórdão que deu parcial provimento à apelação da operadora, determinando o decote, na CDA que embasa a Execução Fiscal nº 0811295-71.2020.4.05.8100, das multas estabelecidas nos PAs nos. 25773.009898/2012-11, 25773.005054/2017-06 e 25773.004544/2017-87, prosseguindo-se a ação executiva quanto aos demais créditos.
2. A autarquia embargante sustenta: 2.1 existência de erro material quanto ao valor histórico da execução, diante da divergência entre a ementa e o voto; 2.2 omissão e obscuridade na aplicação dos arts. 18 e 32 da RN nº 195/2009 no PA nº 25773.009898/2012-11, ao argumento de que o ingresso indevido de beneficiária em plano coletivo empresarial geraria vínculo individual e obrigação de cobertura; 2.3 omissão quanto à natureza formal da infração referente à menção de múltiplos produtos em proposta de adesão; 2.4 omissão e obscuridade na análise do art. 11, § 1º, da RN nº 388/2015 no PA nº 25773.005054/2017-06, defendendo a autonomia da infração relativa ao prazo de comunicação na NIP; 2.5 omissão e contradição quanto à disciplina da Reparação Voluntária Eficaz (RN nº 343/2013) e à valoração da prova no PA nº 25773.004544/2017-87; 2.6 necessidade de efeitos infringentes e prequestionamento.
3. A operadora embargante alega: 3.1 omissão na análise da prova documental no PA nº 25772.004342/2015-83, sustentando inexistência de fraude na divergência de datas de proposta de adesão relacionada à portabilidade especial; 3.2 omissão quanto à documentação apresentada no PA nº 25772.019384/2015-19, afirmando ter providenciado agendamentos e comunicações suficientes; 3.3 omissão na apreciação da metodologia de cálculo da multa de mora, defendendo que esta deve incidir exclusivamente sobre o valor originário do débito, vedada a incidência de juros sobre multa ou vice-versa, à luz dos arts. 2º e 3º do Decreto-Lei nº 1.736/1979, art. 61 da Lei nº 9.430/1996 e art. 37-A da Lei nº 10.522/2002, bem como de precedente do STJ.
4. Existência de erro material no acórdão quanto ao valor histórico da execução fiscal, diante da divergência entre a ementa e o voto, sendo o montante correto aquele constante da CDA (R$ 1.399.121,63, valor de outubro de 2020), sanado por meio dos embargos de declaração.
5. Inexistência de omissão ou obscuridade quanto ao PA nº 25773.009898/2012-11, tendo o acórdão enfrentado a controvérsia acerca da elegibilidade da beneficiária em plano coletivo empresarial, reconhecendo a ausência de vínculo apto a autorizar sua inclusão, a legitimidade da negativa de cobertura por falta de elegibilidade contratual e regulamentar e a inaplicabilidade do art. 32 da RN nº 195/2009 ao caso concreto, além de afastar a infração formal relativa à proposta de adesão por ausência de prejuízo, aplicando o princípio da inexistência de nulidade sem demonstração de dano.
6. Ausência de omissão no exame do PA nº 25773.005054/2017-06, tendo o acórdão consignado que não houve requisição médica formal na data da NIP, que a autorização e realização do procedimento ocorreram dentro dos prazos regulamentares previstos nas RN nºs 387/2015 e 259/2015 e que a atuação da operadora foi tempestiva e adequada, não se exigindo enfrentamento específico de todos os dispositivos invocados quando a fundamentação adotada é suficiente para resolver a controvérsia.
7. Inexistência de contradição ou omissão no tocante ao PA nº 25773.004544/2017-87, pois o reconhecimento de que não se pôde afirmar recusa expressa no recebimento de comunicação não conflita com a conclusão de que a operadora comprovou ter adotado providências para agendamento e comunicação das consultas, inexistindo negativa de cobertura caracterizada.
8. Também não configuradas omissões quanto aos PAs nºs 25772.004342/2015-83 e 25772.019384/2015-19, tendo o acórdão apreciado o conjunto probatório e concluído, de forma fundamentada, pela regularidade das autuações relativas à divergência documental com repercussão na portabilidade especial e à não comprovação inequívoca de solução das demandas assistenciais, não sendo os embargos via adequada para reexame da valoração da prova.
9. Alegação de excesso de execução corretamente rejeitada, pois o acórdão consignou que a atualização do débito observou a ordem legal, com incidência da multa sobre o valor principal corrigido, sem demonstração de cumulação indevida de multa e juros ou de cálculo em bis in idem, inexistindo omissão quanto à metodologia aplicada, sendo incabível a utilização dos embargos como instrumento de reforma do julgado com base em precedente não dotado de efeito vinculante nos termos do art. 927 do CPC.
10. Não há que se falar em omissão quando a decisão judicial deixa de mencionar dispositivos desimportantes para a solução da controvérsia. Em verdade, quando o ato judicial adota fundamentação suficiente, ainda que diversa da pretendida pela recorrente, como ocorreu no caso concreto, não se configura a hipótese prevista no art. 1.022, II, do CPC.
11. A intenção das embargantes é, tão somente, alterar o resultado do julgamento por mera discordância, o que não é possível através de embargos de declaração, especialmente porque a decisão recorrida não padece dos vícios de omissão apontados.
12. Embargos de declaração da ANS parcialmente acolhidos, exclusivamente para corrigir o erro material quanto ao valor histórico da execução fiscal, que passa a ser fixado em R$ 1.399.121,63, mantendo-se o acórdão nos demais termos. Aclaratórios da operadora do plano de saúde rejeitados. A recorrente alega que o acórdão teria violado os arts. 489, § 1º, IV e 1.022, II, do CPC, bem como os arts. 12, I, e 25 da Lei nº 9.656/1998, 61 da Lei n. 9.430/1996, 37 -A da Lei n. 10.522/2002 e arts. 2º e 3º do Decreto-Lei n. 1.736/1979, tendo em vista que: a) a despeito da oposição de embargos de declaração, a Turma Julgadora deixou de se manifestar expressamente sobre: (i) (quanto ao PA nº 25772.004342/2015-83) o argumento de que as demais datas constantes da documentação indicariam uniformemente 08/08/2013, circunstância que fragilizaria a hipótese de fraude documental e exigiria, ao menos, apuração técnica por perícia, tendo o acórdão se limitado a reafirmar genericamente a existência de discrepância; (ii) (quanto ao PA nº 25772.019384/2015-19) a documentação que demonstraria o agendamento das consultas dentro do prazo regulamentar e a comunicação da beneficiária por telefone e telegrama, deixando de enfrentar a tese de que a obrigação da operadora se limita à disponibilização do atendimento, não podendo ser responsabilizada pelo não comparecimento da usuária; e (iii) quanto à metodologia de cálculo da multa de mora, não houve enfrentamento dos arts. 2º e 3º do Decreto-Lei nº 1.736/1979, do art. 61 da Lei nº 9.430/1996 e do art. 37-A da Lei nº 10.522/2002, nem do precedente do STJ invocado, os quais sustentariam que a multa deve incidir apenas sobre o valor originário do débito, sem juros sobre multa e sem atualização prévia pela SELIC; b) subsidiariamente, por força do prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC), deve-se reconhecer desde logo a ilegalidade das autuações mantidas nos PAs nºs 25772.004342/2015-83 e 25772.019384/2015-19, com a consequente reforma do acórdão para afastar as penalidades, com base nas mesmas razões já expostas quanto à inexistência de fraude documental e ao cumprimento da obrigação assistencial; e c) admitiu indevidamente a incidência da multa de mora sobre o valor principal corrigido monetariamente, quando, segundo a legislação aplicável aos créditos de autarquias federais, a base de cálculo da multa deve corresponder exclusivamente ao valor originário do débito, sem acréscimos de juros ou correção, sendo vedada a incidência de juros sobre multa e a utilização da taxa SELIC como base para o cálculo da penalidade.
Verifico que as razões recursais contêm, conforme exige o art. 1.029 do CPC, a exposição do fato e do direito; a demonstração do cabimento do recurso interposto e as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida. Entretanto, a simples alegação de ofensa ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil não é suficiente para ensejar a admissão do recurso especial. É necessário que a alegação esteja acompanhada (i) de efetiva demonstração da omissão e (ii) de efetiva demonstração de que o ponto, se abordado, poderia dar ensejo à alteração do resultado.
Importante salientar, ainda, que o fato de o acórdão haver apreciado a questão, mas de maneira diversa daquela defendida pela parte embargante, não significa omissão. A ofensa ao artigo 1.022 pressupõe efetiva não apreciação do ponto arguido, o que não se confunde com a situação em que o ponto é enfrentado, mas de forma distinta daquela pretendida pelo interessado. É o que ocorre no caso dos autos.
Suficiente que se observem os itens 8 e 9 da ementa do acórdão referente aos embargos de declaração para constatar que os pontos indicados foram integralmente apreciados, havendo a Turma Julgadora concluído que as teses relativas aos PAs nºs 25772.004342/2015-83 e 25772.019384/2015-19 foram examinadas à luz do conjunto probatório, reputando-se regular a autuação fundada na divergência documental com repercussão na portabilidade especial e não comprovada, de forma inequívoca, a solução das demandas assistenciais; bem como que a atualização do débito observou a ordem legal, com incidência da multa sobre o valor principal corrigido, sem demonstração de cumulação indevida de multa e juros ou de cálculo em bis in idem.
Não se poderia, assim, conferir trânsito a um recurso especial em que o argumento é a omissão, mormente em atenção à necessidade de apenas serem encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça os recursos que de fato se enquadrem nas hipóteses constitucionalmente cabíveis. Por outro lado, não se pode deixar de considerar que a pretensão recursal, no tocante às autuações mantidas nos PAs nºs 25772.004342/2015-83 e 25772.019384/2015-19, demanda o reexame do contexto fático-probatório dos autos.
Com efeito, o acórdão recorrido, com base na análise do conjunto probatório, concluiu, quanto ao primeiro processo administrativo, pela existência de discrepância documental relevante apta a indicar possível manipulação contratual, bem como, em relação ao segundo, pela ausência de comprovação inequívoca de que a operadora teria solucionado a demanda assistencial da beneficiária, destacando a ausência de comprovação inequívoca de que a operadora teria solucionado a demanda assistencial da beneficiária.
Nesse cenário, a pretensão da recorrente de infirmar tais conclusões, mediante a reavaliação das provas documentais e a redefinição das circunstâncias fáticas reconhecidas pelo Tribunal de origem, implica, necessariamente, a incursão no acervo fático-probatório dos autos, providência vedada em sede de recurso especial, a teor da Súmula 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial").
No tocante à alegada ilegalidade na metodologia de cálculo da multa de mora, verifica-se que o acórdão recorrido partiu de premissa fática expressa no sentido de que não restou comprovada, no caso concreto, a adoção de critério de cálculo ilegal, consignando que a atualização do débito observou a ordem legal, sem incidência de multa sobre juros ou de juros sobre multa. O recurso especial, contudo, não impugna essa premissa fática específica, limitando-se a sustentar, em plano abstrato, que a multa não poderia incidir sobre valor corrigido, segundo a interpretação dos dispositivos legais indicados.
HÁ, portanto, dissociação entre as razões recursais e os fundamentos do acórdão recorrido, na medida em que o Tribunal decidiu com base na ausência de prova de ilegalidade no caso concreto, ao passo que a recorrente discute apenas a tese jurídica em abstrato, sem demonstrar que a sistemática efetivamente aplicada à CDA violaria o entendimento que defende. Nesse cenário, a fundamentação recursal mostra-se deficiente, por dissociada da premissa efetivamente adotada pelo acórdão recorrido, atraindo o óbice da Súmula nº 284 do STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia").
Em razão dos óbices previstos nas Súmulas 7 do STJ e 284 do STF, inadmito o recurso especial. Intimações e expedientes necessários. Após o decurso do prazo sem a interposição de eventual recurso, certifique-se o trânsito em julgado e retornem os autos à origem. Recife (PE), data da validação. Desembargadora Federal Joana Carolina Lins Pereira Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da 5ª Região GabVP.10*.
Órgão
Gab 10 - Des. RUBENS CANUTO
Classe
APELAÇÃO CÍVEL
Destinatário
HAPVIDA ASSISTENCIA MEDICA S.A.
Advogado
HUGO MENDES PLUTARCO (OAB 25090/DF)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0814782-49.2020.4.05.8100 APELANTE: HAPVIDA ASSISTENCIA MEDICA S.A. ADVOGADO do(a) APELANTE: HUGO MENDES PLUTARCO - DF25090 APELADO: AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR ATO ORDINATÓRIO Certifico que o Recurso Especial e/ou o Recurso Extraordinário foi(ram) interposto(s) tempestivamente, pelo PARTICULAR, e, nos termos do art. 203, § 4º c/c o art. 1.030 ambos do Código de Processo Civil (CPC), fica(m) o(a)(s) recorrido(a)(s) intimado(a)(s) para apresentar(em), no prazo legal , contrarrazões ao(s) recurso(s) especial(is) e/ou extraordinário(s).
Órgão
Gab 10 - Des. RUBENS CANUTO
Classe
APELAÇÃO CÍVEL
Destinatário
HAPVIDA ASSISTENCIA MEDICA S.A.
Advogado
HUGO MENDES PLUTARCO (OAB 25090/DF)
EMENTA
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0814782-49.2020.4.05.8100
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EMBARGOS Á EXECUÇÃO FISCAL. MULTAS ADMINISTRATIVAS. INFRAÇÕES COMETIDAS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE SAÚDE SUPLEMENTAR. EXCLUSÃO DE ALGUMAS AUTUAÇÕES. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL QUANTO ÀS MULTAS REMANESCENTES. TEMA 249/STJ. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO REJEITADA. ERRO MATERIAL QUANTO AO VALOR EXECUTADO. CORREÇÃO. OMISSÕES E CONTRADIÇÕES.
INOCORRÊNCIA.
1. Embargos de declaração interpostos pela ANS e por operadora de plano de saúde em face de acórdão que deu parcial provimento à apelação da operadora, determinando o decote, na CDA que embasa a Execução Fiscal nº 0811295-71.2020.4.05.8100, das multas estabelecidas nos PAs nos. 25773.009898/2012-11, 25773.005054/2017-06 e 25773.004544/2017-87, prosseguindo-se a ação executiva quanto aos demais créditos.
2. A autarquia embargante sustenta: 2.1 existência de erro material quanto ao valor histórico da execução, diante da divergência entre a ementa e o voto; 2.2 omissão e obscuridade na aplicação dos arts. 18 e 32 da RN nº 195/2009 no PA nº 25773.009898/2012-11, ao argumento de que o ingresso indevido de beneficiária em plano coletivo empresarial geraria vínculo individual e obrigação de cobertura; 2.3 omissão quanto à natureza formal da infração referente à menção de múltiplos produtos em proposta de adesão; 2.4 omissão e obscuridade na análise do art. 11, § 1º, da RN nº 388/2015 no PA nº 25773.005054/2017-06, defendendo a autonomia da infração relativa ao prazo de comunicação na NIP; 2.5 omissão e contradição quanto à disciplina da Reparação Voluntária Eficaz (RN nº 343/2013) e à valoração da prova no PA nº 25773.004544/2017-87; 2.6 necessidade de efeitos infringentes e prequestionamento.
3. A operadora embargante alega: 3.1 omissão na análise da prova documental no PA nº 25772.004342/2015-83, sustentando inexistência de fraude na divergência de datas de proposta de adesão relacionada à portabilidade especial; 3.2 omissão quanto à documentação apresentada no PA nº 25772.019384/2015-19, afirmando ter providenciado agendamentos e comunicações suficientes; 3.3 omissão na apreciação da metodologia de cálculo da multa de mora, defendendo que esta deve incidir exclusivamente sobre o valor originário do débito, vedada a incidência de juros sobre multa ou vice-versa, à luz dos arts. 2º e 3º do Decreto-Lei nº 1.736/1979, art. 61 da Lei nº 9.430/1996 e art. 37-A da Lei nº 10.522/2002, bem como de precedente do STJ.
4. Existência de erro material no acórdão quanto ao valor histórico da execução fiscal, diante da divergência entre a ementa e o voto, sendo o montante correto aquele constante da CDA (R$ 1.399.121,63, valor de outubro de 2020), sanado por meio dos embargos de declaração.
5. Inexistência de omissão ou obscuridade quanto ao PA nº 25773.009898/2012-11, tendo o acórdão enfrentado a controvérsia acerca da elegibilidade da beneficiária em plano coletivo empresarial, reconhecendo a ausência de vínculo apto a autorizar sua inclusão, a legitimidade da negativa de cobertura por falta de elegibilidade contratual e regulamentar e a inaplicabilidade do art. 32 da RN nº 195/2009 ao caso concreto, além de afastar a infração formal relativa à proposta de adesão por ausência de prejuízo, aplicando o princípio da inexistência de nulidade sem demonstração de dano.
6. Ausência de omissão no exame do PA nº 25773.005054/2017-06, tendo o acórdão consignado que não houve requisição médica formal na data da NIP, que a autorização e realização do procedimento ocorreram dentro dos prazos regulamentares previstos nas RN nºs 387/2015 e 259/2015 e que a atuação da operadora foi tempestiva e adequada, não se exigindo enfrentamento específico de todos os dispositivos invocados quando a fundamentação adotada é suficiente para resolver a controvérsia.
7. Inexistência de contradição ou omissão no tocante ao PA nº 25773.004544/2017-87, pois o reconhecimento de que não se pôde afirmar recusa expressa no recebimento de comunicação não conflita com a conclusão de que a operadora comprovou ter adotado providências para agendamento e comunicação das consultas, inexistindo negativa de cobertura caracterizada.
8. Também não configuradas omissões quanto aos PAs nºs 25772.004342/2015-83 e 25772.019384/2015-19, tendo o acórdão apreciado o conjunto probatório e concluído, de forma fundamentada, pela regularidade das autuações relativas à divergência documental com repercussão na portabilidade especial e à não comprovação inequívoca de solução das demandas assistenciais, não sendo os embargos via adequada para reexame da valoração da prova.
9. Alegação de excesso de execução corretamente rejeitada, pois o acórdão consignou que a atualização do débito observou a ordem legal, com incidência da multa sobre o valor principal corrigido, sem demonstração de cumulação indevida de multa e juros ou de cálculo em bis in idem, inexistindo omissão quanto à metodologia aplicada, sendo incabível a utilização dos embargos como instrumento de reforma do julgado com base em precedente não dotado de efeito vinculante nos termos do art. 927 do CPC.
10. Não há que se falar em omissão quando a decisão judicial deixa de mencionar dispositivos desimportantes para a solução da controvérsia. Em verdade, quando o ato judicial adota fundamentação suficiente, ainda que diversa da pretendida pela recorrente, como ocorreu no caso concreto, não se configura a hipótese prevista no art. 1.022, II, do CPC.
11. A intenção das embargantes é, tão somente, alterar o resultado do julgamento por mera discordância, o que não é possível através de embargos de declaração, especialmente porque a decisão recorrida não padece dos vícios de omissão apontados.
12. Embargos de declaração da ANS parcialmente acolhidos, exclusivamente para corrigir o erro material quanto ao valor histórico da execução fiscal, que passa a ser fixado em R$ 1.399.121,63, mantendo-se o acórdão nos demais termos. Aclaratórios da operadora do plano de saúde rejeitados. LMABP
RELATÓRIO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0814782-49.2020.4.05.8100
Embargos de declaração interpostos pela ANS e pela HAPVIDA em face de acórdão que deu parcial provimento à apelação da operadora do plano de saúde, determinando o decote, na CDA que embasa a Execução Fiscal nº 0811295-71.2020.4.05.8100, das multas estabelecidas nos PAs nos. 25773.009898/2012-11, 25773.005054/2017-06 e 25773.004544/2017-87, prosseguindo-se a ação executiva quanto aos demais créditos.
Sustenta a ANS e existência de erro material no julgado embargado, no que respeita ao valor da execução fiscal, pois constam montantes distintos no voto (R$ 1.399.121,63) e na ementa (R$ 1.393.121,63), ambos referidos a outubro de 2020, requerendo a uniformização do valor histórico conforme a CDA e as planilhas dos autos. Aduz que há omissão e obscuridade quanto à aplicação dos arts. 18 e 32 da RN nº 195/2009 ao PA nº 25773.009898/2012-11.
Afirma que o acórdão reconheceu o ingresso indevido de beneficiária em plano coletivo empresarial, por ausência de elegibilidade, mas afastou a incidência do art. 32 da referida resolução sem fundamentação suficiente, limitando-se a dizer que o dispositivo se refere a "ingresso de novos beneficiários em desconformidade", deixando de enfrentar a tese de que a aceitação e permanência da usuária gerariam vínculo direto e individual com a operadora, com fundamento na Lei nº 9.656/1998, inclusive no art. 35-G, e na vedação de negativa de cobertura prevista no art. 12, I, "a", do mesmo diploma.
Defende que há contradição entre o reconhecimento do ingresso indevido e o afastamento do regime jurídico aplicável ao ingresso em desconformidade. Ainda em relação ao mesmo processo administrativo, destaca que há omissão quanto à natureza formal da infração referente à utilização de um único instrumento contratual para vários produtos. Afirma que o acórdão afastou a penalidade com base na ausência de prejuízo concreto, aplicando o princípio do pas de nullité sans grief, sem examinar a tese de que se trata de infração formal, com prejuízo presumido, fundada em normas padronizadoras da própria ANS, sendo desnecessária a comprovação de dano individual.
Quanto ao PA nº 25773.005054/2017-06, aponta omissão e obscuridade na interpretação da RN nº 388/2015, que disciplina a Notificação de Intermediação Preliminar - NIP. Sustenta que o acórdão afastou a infração sob o fundamento de que o procedimento foi realizado no prazo de 21 dias úteis da RN nº 259/2011, sem enfrentar a alegação de descumprimento do prazo autônomo de 5 dias úteis para comunicação da solução e comprovação perante a ANS, previsto no art. 11, § 1º, da RN nº 388/2015.
Alega ausência de manifestação sobre a autonomia da infração e obscuridade quanto ao fundamento jurídico que teria autorizado afastar norma regulamentar editada pela Agência. No que se refere ao PA nº 25773.004544/2017-87, ressalta omissão e contradição relacionadas à disciplina da Reparação Voluntária Eficaz - RVE, prevista na RN nº 343/2013. Afirma que o acórdão afastou a infração administrativa sob o fundamento de inexistência de negativa de cobertura, sem analisar se houve regularização voluntária tempestiva e completa nos termos da regulamentação aplicável.
Aponta, ainda, contradição na valoração da prova, pois o voto teria reconhecido incertezas quanto à efetiva comunicação de agendamentos à beneficiária, mas tratado a comunicação como fato incontroverso, embora o ônus da prova fosse da operadora. Requer o acolhimento de seus embargos de declaração, com atribuição de efeitos infringentes ao julgado, sanando-se o erro material e as omissões, contradições e obscuridades indicadas.
Por sua vez, a HAPVIDA sustenta a existência de omissões no julgado. No que se refere ao PA nº 25772.004342/2015-83, o acórdão manteve a autuação fundada em suposta adulteração da data de contratação em proposta de adesão apresentada por beneficiário para fins de portabilidade especial, com discrepância entre as datas de 02/08/2013 e 08/08/2013, circunstância que teria impactado na negativa de portabilidade e na recusa de realização de colonoscopia, reconhecendo a regularidade da autuação.
Aduz que não foi enfrentado argumento deduzido na apelação, segundo o qual todas as demais datas constantes da documentação preenchida pelo beneficiário indicariam o dia 08/08/2013, o que afastaria a tese de fraude ou manipulação contratual, sendo inverossímil a alegação de forjamento documental quando a divergência recairia sobre apenas um dos documentos. Quanto ao Processo Administrativo nº 25772.019384/2015-19, o acórdão reconheceu a validade da autuação por suposta negativa de cobertura de consultas nas especialidades de mastologia, otorrinolaringologia e cardiologia, destacando a inexistência de comprovação inequívoca de que a demanda da beneficiária tenha sido efetivamente solucionada e afirmando que eventual falha de comunicação com a rede credenciada não exoneraria a operadora de sua responsabilidade objetiva.
Aduz que o julgado não teria apreciado documentação indicada no apelo, segundo a qual as consultas teriam sido agendadas para datas específicas e a beneficiária teria sido comunicada por telefone e telegrama, com remissão a documento constante dos autos. Suscita omissão também quanto à metodologia de cálculo da multa de mora. O acórdão consignou que a atualização do débito teria seguido a ordem legal, com incidência da multa sobre o valor principal corrigido monetariamente, sem extrapolação de limites legais ou bis in idem.
Contudo, a multa de mora deve incidir exclusivamente sobre o valor originário do débito, sem acréscimos, sendo vedada a inclusão de juros de mora - atualmente representados pela taxa SELIC - na base de cálculo da multa, bem como a incidência de juros sobre a própria multa. Destaca que o acórdão não enfrentou expressamente os arts. 2º e 3º do Decreto-Lei nº 1.736/1979, especialmente o conceito de "valor originário", entendido como o débito excluídas as parcelas relativas à correção monetária, juros e multa de mora, nem a vedação de incidência de juros sobre a multa de mora, tampouco apreciou a interpretação sistemática do art. 61 da Lei nº 9.430/1996 à luz desses dispositivos.
Alega, ainda, ausência de manifestação sobre o art. 37-A da Lei nº 10.522/2002 e sobre a necessidade de observância, pelas autarquias, dos mesmos critérios adotados pela Receita Federal do Brasil na cobrança de encargos moratórios. Invoca, como reforço argumentativo, precedente da Primeira Turma do STJ, no julgamento do REsp 2.126.210/CE, cuja incidência no caso concreto não foi examinada, que teria fixado entendimento no sentido de que a base de cálculo da multa de mora corresponde ao valor originário do débito, sem acréscimo de encargos moratórios, sendo inviável a atualização pela Taxa Selic previamente ao cálculo da penalidade.
Pugna pelo acolhimento dos seus aclaratórios, com atribuição de efeitos infringentes ao julgado. Apenas a HAPVIDA apresentou contrarrazões. Em sua peça, discorre que os embargos da ANS apenas merecem acolhimento quanto ao erro material relativo ao valor da execução, pois há divergência entre a ementa e o voto, sendo correto o montante de R$ 1.399.121,63, conforme a CDA. No mais, afirma inexistirem omissões, obscuridades ou contradições.
Quanto ao PA nº 25773.009898/2012-11, sustenta que o acórdão enfrentou a questão da elegibilidade da beneficiária e aplicou o princípio da inexistência de nulidade sem prejuízo, não havendo vício a sanar. Em relação ao PA nº 25773.005054/2017-06, defende que a decisão considerou o cumprimento útil da obrigação em prazo razoável, não estando o julgador obrigado a rebater todos os dispositivos invocados.
No tocante ao PA nº 25773.004544/2017-87, alega inexistir contradição na valoração da prova, pois o acórdão reconheceu como incontroversas as providências adotadas para agendamento e comunicação das consultas. Ao final, requer o acolhimento parcial dos embargos apenas para correção do erro material, com manutenção do acórdão nos demais termos.
É o relatório.
VOTO
VENCEDOR
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0814782-49.2020.4.05.8100
Cuida-se de embargos de declaração opostos pela ANS e por Hapvida Assistência Médica S.A. em face de acórdão que deu parcial provimento à apelação da operadora, determinando o decote, na CDA que embasa a Execução Fiscal nº 0811295-71.2020.4.05.8100, das multas estabelecidas nos Processos Administrativos nºs 25773.009898/2012-11, 25773.005054/2017-06 e 25773.004544/2017-87, com prosseguimento da execução quanto aos demais créditos.
Nos termos do art. 1.022 do CPC, os embargos de declaração destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material. No tocante à alegação de erro material suscitada pela ANS, assiste-lhe razão. De fato, verifica-se que o acórdão indicou valores distintos para o montante histórico da execução fiscal, constando R$ 1.393.121,63 no item 2 da ementa e R$ 1.399.121,63 no voto condutor, ambos referidos a outubro de 2020.
A Certidão de Dívida Ativa que embasa a execução aponta como valor histórico o montante de R$ 1.399.121,63 (ID. 914742). Trata-se de inequívoco erro material, decorrente de lapso na redação da ementa, passível de correção a qualquer tempo, inclusive de ofício, nos termos do art. 1.022, parágrafo único, do CPC. Impõe-se, portanto, a uniformização do julgado para consignar como valor histórico da execução fiscal a quantia de R$ 1.399.121,63.
Passo à análise das demais alegações. Quanto ao PA nº 25773.009898/2012-11, a ANS aponta omissão e obscuridade na aplicação dos arts. 18 e 32 da RN nº 195/2009, bem como quanto à natureza formal da infração relacionada à proposta de adesão; todavia, o acórdão examinou expressamente a situação fática e jurídica, reconhecendo que a beneficiária não preenchia os requisitos contratuais para inclusão em plano coletivo empresarial e que a negativa de cobertura decorreu do legítimo exercício do direito de recusa à inclusão de usuária que, desde a origem, não atendia aos critérios de elegibilidade definidos no contrato e na regulamentação da ANS, afastando, assim, a existência de obrigação legal ou contratual de cobertura.
Também foi apreciada a alegação relativa à menção a produtos diversos na proposta de adesão, concluindo pela inexistência de prejuízo à contratante e aplicando o princípio da inexistência de nulidade sem demonstração de prejuízo (pas de nullité sans grief). No que se refere ao PA nº 25773.005054/2017-06, o acórdão examinou de forma detalhada o conjunto fático-probatório, registrando que não houve solicitação médica formal à época do registro da NIP, em 17/04/2017, sendo a requisição apresentada apenas em 04/05/2017, nos termos do art. 5º, § 1º, da RN nº 387/2015, que condiciona a autorização do procedimento à prévia requisição médica.
Consignou, ainda, que a autorização foi concedida em 08/05/2017 e o procedimento realizado em 16/05/2017, dentro do prazo regulamentar de 21 (vinte e um) dias úteis previsto no art. 3º, XIII, da RN nº 259/2015, reconhecendo que a operadora, ao constatar a ausência de solicitação formal, diligenciou para viabilizar consulta especializada e regularizar a situação, de modo que a prestação do serviço se deu de forma tempestiva e adequada, inexistindo conduta omissiva ou lesiva e tampouco prejuízo à usuária.
Nesse contexto, a ausência de menção expressa ao art. 11, § 1º, da RN nº 388/2015 não configura omissão, pois a controvérsia foi enfrentada sob o enfoque central da regularidade e tempestividade da atuação da operadora. No tocante ao PA nº 25773.004544/2017-87, não há qualquer contradição a ser sanada no julgado. A autuação decorreu de suposta negativa de cobertura de consultas médicas em especialidades como oftalmologia, cirurgia vascular e cirurgia geral, com fundamento no art. 12, I, "a", da Lei nº 9.656/1998, c/c o art. 77 da RN nº 124/2006.
Todavia, o acórdão consignou que há comprovação nos autos de que a operadora procedeu ao agendamento das consultas e promoveu a devida comunicação à beneficiária, inclusive mediante envio de telegrama ao endereço cadastrado, o qual foi devolvido por ausência de atendimento ao carteiro, havendo informação de recusa no recebimento. O voto registrou que, embora não se pudesse afirmar de forma categórica a recusa expressa, era incontroverso que a operadora adotou as providências necessárias ao agendamento e à comunicação, com marcações em datas diversas, não tendo os atendimentos se concretizado por ausência de comparecimento da própria beneficiária.
No que se refere aos embargos opostos pela operadora, relativamente aos PAs nºs 25772.004342/2015-83 e 25772.019384/2015-19, não se verifica qualquer omissão no acórdão, pois as teses defensivas foram devidamente examinadas à luz do conjunto probatório, tendo o julgado concluído, de forma fundamentada, pela regularidade das autuações. No primeiro caso, a multa decorreu de suposta adulteração da data de contratação em proposta de adesão apresentada para fins de portabilidade especial, havendo discrepância entre as datas de 02/08/2013 e 08/08/2013, circunstância relevante porque a portabilidade poderia ser requerida até 04/08/2013, nos termos da RO nº 1446/2013.
A operadora, ao considerar que a contratação não se deu por portabilidade em razão da data posterior, impôs carência e negou a realização de colonoscopia, sendo a autuação lavrada com fundamento no art. 25 da Lei nº 9.656/1998, c/c os arts. 10, V, e 38 da RN nº 124/2006, tendo o acórdão reconhecido que a discrepância documental, sem justificativa plausível, indicava possível manipulação contratual, além de consignar a preclusão quanto ao indeferimento da perícia grafotécnica.
No segundo processo administrativo, a autuação decorreu de suposta negativa de cobertura de consultas em mastologia, otorrinolaringologia e cardiologia, com fundamento no art. 12, I, da Lei nº 9.656/1998, c/c o art. 77 da RN nº 124/2006. Embora a operadora tenha informado o agendamento de consultas após a NIP protocolada em 25/03/2015, não houve comprovação inequívoca de que a demanda da beneficiária foi efetivamente solucionada, especialmente diante das inconsistências quanto à disponibilidade de profissional e à autorização junto à rede credenciada, não sendo a alegação de falha de comunicação apta a afastar a responsabilidade objetiva da operadora, cujo dever abrange a garantia de acesso tempestivo e eficaz aos serviços assistenciais.
Por fim, no que se refere à alegação de excesso de execução e à metodologia de cálculo da multa de mora, o acórdão foi claro ao consignar que não houve comprovação de incidência indevida de multa sobre juros ou de juros sobre multa, tampouco adoção de critério configurador de bis in idem, tendo a atualização do débito observado a ordem legal, com a multa incidindo sobre o valor principal devidamente corrigido, sem sobreposição indevida entre os encargos moratórios.
Destacou-se que tanto a multa de mora quanto os juros devem incidir exclusivamente sobre o valor originário da dívida, sendo vedada a cumulação de um sobre o outro, e que, no caso concreto, não restou demonstrado qualquer desvio dessa sistemática. Destaque-se a inexistência de vinculação deste órgão fracionário ao precedente jurisprudencial (REsp 2.126.210/CE ) invocado pelo embargante, tendo em vista não se tratar de precedente repetitivo (art. 927, III, do CPC-15).
Destaque-se que não há que se falar em omissão quando a decisão judicial deixa de mencionar dispositivos desimportantes para a solução da controvérsia. Em verdade, quando o ato judicial adota fundamentação suficiente, ainda que diversa da pretendida pela recorrente, como ocorreu no caso concreto, não se configura a hipótese prevista no art. 1.022, II, do CPC. Ademais, o simples desejo de prequestionamento da matéria não acarreta a admissibilidade do recurso ora manejado se não há omissões a serem supridas na decisão guerreada.
Nesse cenário, tem-se que a intenção das embargantes é, tão somente, alterar o resultado do julgamento por mera discordância, o que não é possível através de embargos de declaração, especialmente porque a decisão recorrida não padece dos vícios de omissão apontados. Com essas considerações, acolho em parte os embargos de declaração da ANS, exclusivamente para corrigir o erro material quanto ao valor histórico da execução fiscal, que passa a ser fixado em R$ 1.399.121,63, mantendo-se o acórdão nos demais termos.
Rejeito integralmente os embargos opostos por Hapvida Assistência Médica S.A. É como voto.
ACÓRDÃO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0814782-49.2020.4.05.8100
Vistos, etc. Decide a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, acolher em parte os embargos de declaração da ANS, com atribuição de efeitos infringentes; rejeitar os aclaratórios da operadora de plano de saúde, nos termos do Relatório, Voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Relator
Órgão
Gab 10 - Des. RUBENS CANUTO
Classe
APELAÇÃO CÍVEL
Destinatário
HAPVIDA ASSISTENCIA MEDICA S.A.
Advogado
HUGO MENDES PLUTARCO (OAB 25090/DF)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0814782-49.2020.4.05.8100 APELANTE: HAPVIDA ASSISTENCIA MEDICA S.A. ADVOGADO do(a) APELANTE: HUGO MENDES PLUTARCO - DF25090 APELADO: AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR ATO ORDINATÓRIO Certifico que os Embargos de Declaração foram opostos pelo APELANTE, tempestivamente e, nos termos do art. 1.023, § 2º do Código de Processo Civil (CPC), fica(m) o(s) Embargado(s) intimado(s) para apresentar(em) contrarrazões aos Embargos de Declaração.
Recife,21/11/2025
Intimação
D
Órgão
Gab 10 - Des. RUBENS CANUTO
Classe
APELAÇÃO CÍVEL
Destinatário
HAPVIDA ASSISTENCIA MEDICA S.A.
Advogado
HUGO MENDES PLUTARCO (OAB 25090/DF)
EMENTA
PODER JUDICIÁRIO TRF5 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0814782-49.2020.4.05.8100
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS Á EXECUÇÃO FISCAL. MULTAS ADMINISTRATIVAS. INFRAÇÕES COMETIDAS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE SAÚDE SUPLEMENTAR. EXCLUSÃO DE ALGUMAS AUTUAÇÕES. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL QUANTO ÀS MULTAS REMANESCENTES. TEMA 249/STJ. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO REJEITADA. PARCIAL PROVIMENTO.
1. Apelação interposta por operadora de plano de saúde em face de sentença que, afastando as alegações da recorrente (ilegalidade dos processos administrativos que embasam a CDA; excesso de execução), julgou improcedentes os pedidos formulados nestes embargos à execução fiscal (art. 487, I, do CPC), determinando o regular prosseguimento da Execução Fiscal nº 0811295-71.2020.4.05.8100. Sem honorários, em razão da cobrança do encargo legal previsto no Decreto-Lei nº 1025/69.
2. A execução fiscal embargada foi proposta pela ANS contra a operadora objetivando a cobrança de multas administrativas no importe de R$ 1.393.121,63 (valor histórico de outubro/2020), com fulcro em CDA decorrente de infrações cometidas no âmbito da prestação de serviço de saúde suplementar.
3. No PA nº 25773.009898/2012-11, a infração decorre de três imputações: (i) suposta negativa de cobertura do procedimento de retirada de pólipo cervical; (ii) deixar de comprovar a elegibilidade para a contratação de plano coletivo empresarial pelo beneficiário e a efetivar rescisão unilateral do contrato do beneficiário de forma indevida; (iii) fazer menção a diversos produtos na proposta de adesão assinada pela empresa contratante.
Outubro 20251 evento
Intimação
D
Órgão
Gab 10 - Des. RUBENS CANUTO
Classe
APELAÇÃO CÍVEL
Destinatário
AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR
Advogado
HUGO MENDES PLUTARCO (OAB 25090/DF)
TRF5 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0814782-49.2020.4.05.8100 APELANTE: HAPVIDA ASSISTENCIA MEDICA S.A. ADVOGADO do(a) APELANTE: HUGO MENDES PLUTARCO - DF25090 APELADO: AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR ATO ORDINATÓRIO Nos termos da Resolução do Pleno nº 31/2021, com a redação dada pela Resolução Pleno nº 004/2022, ambas do TRF da 5ª Região, fica consignado que o presente feito foi incluído na pauta da sessão de julgamento virtual da 4ª Turma do dia 11/11/2025, com início previsto para o dia 04/11/2025, às 14h, e encerramento no dia 11/11/2025, às 14h, ficando as partes intimadas para, querendo, peticionarem nos autos até dois dias úteis antes do início da sessão virtual, inclusive para fins de inclusão do processo na sessão presencial/telepresencial, nos termos do art. 3º da referida Resolução.
Agosto 20251 evento
Intimação
D
Órgão
Gab 10 - Des. RUBENS CANUTO
Classe
APELAÇÃO CÍVEL
Destinatário
AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR
Advogado
HUGO MENDES PLUTARCO (OAB 25090/DF)
TRF5 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0814782-49.2020.4.05.8100 APELANTE: HAPVIDA ASSISTENCIA MEDICA S.A. ADVOGADO do(a) APELANTE: HUGO MENDES PLUTARCO - DF25090 APELADO: AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR ATO ORDINATÓRIO Nos termos da Resolução do Pleno nº 31/2021, com a redação dada pela Resolução Pleno nº 004/2022, ambas do TRF da 5ª Região, fica consignado que o presente feito foi incluído na pauta da sessão de julgamento virtual da 4ª Turma do dia 23/09/2025, com início previsto para o dia 16/09/2025, às 14h, e encerramento no dia 23/09/2025, às 14h, ficando as partes intimadas para, querendo, peticionarem nos autos até dois dias úteis antes do início da sessão virtual, inclusive para fins de inclusão do processo na sessão presencial/telepresencial, nos termos do art. 3º da referida Resolução.
Autuação fundamentada no art. 12, I, "a", da Lei nº 9.656/98, c/c art. 77, da Resolução Normativa 124/2006. Foi firmado entre pessoa jurídica e a operadora contrato coletivo de plano de saúde, tendo sido incluído grupo familiar por um dos sócios, mesmo sem vínculo empregatício com a sociedade contratante. A irmã do sócio (L.B.F.) necessitou realizar procedimento de retirada de pólipo cervical em janeiro/2012, que foi negado pela operadora ao argumento de que a beneficiária não possuía vínculo empregatício com a empresa contratante.
Foi orientada pela operadora a migrar para plano individual. Em 28/02/2012 a beneficiária realizou o procedimento de forma particular, mas não obteve reembolso das despesas (R$ 250,00), por ausência de elegibilidade da usuária para o plano coletivo empresarial. Demonstração que a usuária não preenchia os requisitos contratuais necessários à sua inclusão como beneficiária no plano coletivo empresarial, seja na condição de titular, seja na de dependente, conforme cláusula 6 do contrato.
À época da adesão, a empresa contratante declarou, de forma expressa, que todas as inclusões efetuadas observavam integralmente as regras contratuais e as disposições da Resolução Normativa ANS nº 195/2009. Contudo, a referida usuária não possuía qualquer vínculo com a empresa contratante, tampouco se enquadrava como dependente do sócio indicado. Indevida a autuação imposta pela ANS à operadora, na medida em que não havia obrigação legal ou contratual de cobertura, nem irregularidade na negativa.
A negativa de cobertura decorreu do legítimo exercício do direito de recusa à inclusão de usuária que, desde a origem, não atendia aos critérios de elegibilidade definidos tanto no contrato quanto na regulamentação da ANS. Não demonstração de qualquer prejuízo à contratante em razão da menção a produtos distintos daqueles expressamente previstos no contrato firmado entre as partes, aplicando-se, portanto, o princípio da inexistência de nulidade sem demonstração de prejuízo (pas de nullité sans grief).
Desconstituição da autuação.
4. No PA nº 25773.005054/2017-06 imputou-se à operadora negativa de cobertura de gastroplastia por videolaparascopia ou via laparotômica (art. 12, II, a, da Lei nº 9.656/1998, combinado com o art. 77 da Resolução Normativa nº 124/2006 da ANS). A ficha médica da usuária, relativa ao período de 01/12/2016 a 01/06/2017, evidencia que em dezembro/2016 não foi feita qualquer solicitação formal do procedimento.
HÁ apenas o registro de consulta médica em 20/12/2016. A operadora tomou conhecimento do caso por meio da Notificação de Intermediação Preliminar (NIP) em 17/04/2017, vindo a contatar a beneficiária em 18/04/2017, ocasião em que verificou a inexistência de solicitação médica para o procedimento, o que foi confirmado pela usuária. Foi oferecido agendamento de consultas nas datas de 26/04/2017 e 04/05/2017, tendo a beneficiária comparecido nesta última data, eis que o atendimento seria realizado por seu médico assistente.
A solicitação médica foi, então, formalizada em 04/05/2017, tendo a autorização do procedimento ocorrido em 08/05/2017, com sua realização efetiva em 16/05/2017. Nos termos do art. 5º, § 1º, da Resolução Normativa nº 387/2015 da ANS, a autorização do procedimento pressupõe a apresentação de requisição médica, o que não se verificava na data de registro da NIP, em 17/04/2017. A operadora, ao identificar tal ausência, diligenciou prontamente para viabilizar consulta especializada, o que resultou na obtenção da solicitação médica e consequente autorização e realização do procedimento em prazos compatíveis com a regulamentação aplicável.
Não se mostra razoável exigir da operadora o cumprimento do prazo de 5 (cinco) dias úteis, previsto no § 1º do art. 11 da RN/ANS nº 388/2015, para a comunicação da solução do conflito ao beneficiário, quando a autorização foi concedida em 08/05/2017 e o procedimento realizado dentro do prazo regulamentar de 21 (vinte e um) dias úteis estabelecido pelo art. 3º, XIII, da RN/ANS nº 259/2015. A prestação do serviço foi, portanto, tempestiva e adequada, afastando qualquer conduta omissiva ou lesiva por parte da operadora.
Ausência de prejuízo à usuária. Autuação considerada indevida.
5. Quanto ao PA nº 25772.004342/2015-83, a multa teve por base suposta adulteração da data de contratação em proposta de adesão apresentada pelo beneficiário com vistas à obtenção de portabilidade especial. O denunciante informa que enviou documento de adesão com data de contratação em 02/08/2013, enquanto a operadora enviou cópia do mesmo documento com data de contratação de 08/08/2013. A portabilidade poderia ter sido solicitada até 04/08/2013, nos termos da RO nº 1446/2013.
A operadora considerou que a contratação não se deu por meio da portabilidade, uma vez que foi requerida após 04/08/2013, estabelecendo carência para a realização de procedimentos pelo beneficiário e, por essa razão, negando a realização da colonoscopia. Autuação com fundamento no art. 25, da Lei nº 9.656/1998, combinado com os arts. 10, V e 38 da Resolução Normativa nº 124/2006 da ANS. Os documentos apresentados evidenciam discrepância entre datas (02/08/2013 e 08/08/2013), sem justificativa plausível, indicando possível manipulação contratual com impacto direto sobre a negativa de portabilidade e subsequente recusa de procedimento (colonoscopia).
Preclusão do indeferimento de perícia grafotécnica. Autuação considerada regular.
6. A autuação do PA nº 25773.004544/2017-87 decorreu de suposta negativa de cobertura de consultas médicas à beneficiária em diversas especialidades, notadamente oftalmologia, cirurgia vascular e cirurgia geral. A autuação teve como fundamento a infração ao art. 12, inciso I, alínea "a", da Lei nº 9.656/1998, combinado com o art. 77 da Resolução Normativa nº 124/2006. HÁ comprovação nos autos de que a operadora procedeu ao agendamento das consultas em questão e comunicou a beneficiária acerca das datas marcadas.
Foi enviado telegrama ao endereço cadastrado junto à operadora, o qual foi devolvido por ausência de atendimento ao carteiro, informando a operadora que a beneficiária teria se recusado a recebê-lo. Ainda que não se possa afirmar de forma categórica a recusa expressa no recebimento, é fato incontroverso que a operadora adotou as providências necessárias para o agendamento e a comunicação das consultas, inclusive com marcação em diversas datas, não tendo sido realizados os atendimentos por ausência de comparecimento da própria beneficiária.
Desconstituição da multa aplicada.
7. No PA nº 25772.019384/2015-19 a autuação decorreu de suposta negativa de cobertura de consultas médicas nas especialidades mastologia, otorrinolaringologia e cardiologia. A operadora foi autuada com fundamento no art. 12, I, da Lei nº 9.656/1998, combinado com o art. 77 da Resolução Normativa nº 124/2006 da ANS. A denúncia da usuária foi protocolada em 25/03/2015, por meio de Notificação de Intermediação Preliminar (NIP).
Notificada pela ANS na mesma data, a operadora procurou a beneficiária em 26/03/2015, disponibilizando as consultas para as seguintes datas: 07/04/2015 (otorrinolaringologista), 10/04/2015 (mastologista) e 06/05/2015 (cardiologista). No que tange à consulta com mastologista, a usuária informou que a operadora não dispunha de profissional na rede e não solucionou a pendência; quanto à consulta com o otorrinolaringologista, ao entrar em contato com a clínica, era desconhecida a autorização; a infração relativa à consulta em cardiologia foi desconsiderada pela autoridade autuante, uma vez que não houve tentativa de marcação por parte da usuária.
Não há comprovação inequívoca nos autos de que a demanda da beneficiária foi efetivamente solucionada. A simples alegação de falha de comunicação da operadora com a rede credenciada não a exonera da responsabilidade objetiva que lhe incumbe nos termos da legislação de regência. O dever de assegurar a prestação dos serviços assistenciais abrange a garantia de acesso tempestivo e eficaz aos profissionais e estabelecimentos conveniados.
Validade da autuação.
8. Rejeição da alegação de excesso de execução em razão da incidência de juros sobre a multa e da multa sobre os juros, sem considerar que somente o valor originário do crédito principal deve compor a base de cálculo da multa de mora e dos juros. A base de cálculo tanto da multa moratória quanto dos juros de mora deve ser exclusivamente o valor principal da dívida, vedada a cumulação de um com o outro para fins de apuração desses encargos, sob pena de configurar bis in idem.
Não há comprovação, no caso concreto, de que tenha sido adotado critério de cálculo que inclua os juros na base de incidência da multa, ou vice-versa. Ao contrário, verifica-se que a atualização do débito seguiu a ordem legal, com a multa incidindo sobre o valor principal corrigido monetariamente, sem sobreposição indevida entre juros e multa.
9. O STJ firmou o entendimento na sistemática dos recursos repetitivos (Tema 249) de que não há necessidade de substituição ou cancelamento da CDA quando o valor a ser excluído da cobrança puder ser identificado mediante simples cálculos aritméticos. O título executivo permanece hígido (líquido, certo e exigível), sendo possível o abatimento do excesso reconhecido judicialmente, desde que fornecidos os dados necessários à apuração do valor efetivamente devido.
Decote das multas ora desconstituídas do valor em cobrança.
10. Incabível a fixação de honorários recursais se não houve condenação anterior em honorários advocatícios nas instâncias ordinárias.
11. Apelação da operadora do plano de saúde parcialmente provida, para determinar o decote, na CDA que embasa a Execução Fiscal nº 0811295-71.2020.4.05.8100, das multas estabelecidas nos PAs nos. 25773.009898/2012-11, 25773.005054/2017-06 e 25773.004544/2017-87, prosseguindo-se a ação executiva quanto aos demais créditos. LMABP
RELATÓRIO
PODER JUDICIÁRIO TRF5 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0814782-49.2020.4.05.8100
Apelação interposta pela operadora de plano de saúde H.A.M. em face de sentença que, afastando as alegações da recorrente (ilegalidade dos processos administrativos que embasam a CDA; excesso de execução), julgou improcedentes os pedidos formulados nestes embargos à execução fiscal (art. 487, I, do CPC), determinando o regular prosseguimento da Execução Fiscal nº 0811295-71.2020.4.05.8100. Sem honorários, em razão da cobrança do encargo legal previsto no Decreto-Lei nº 1025/69.
Sustenta o recorrente que a dívida cobrada na Execução Fiscal nº 0811295-71.2020.4.05.8100 respeita aos Processos Administrativos nos. 25773.009898/2012-11, 25773.005054/2017-06, 25772.004342/2015-83, 25773.004544/2017-87 e 25772.019384/2015-19. Aduz que as sanções impostas pela ANS se fundamentaram em interpretações rígidas das normas de regência, sem a devida consideração das circunstâncias fáticas demonstradas pela operadora.
Afirma que as condutas adotadas decorreram de observância das regras contratuais e regulamentares aplicáveis, não se configurando descumprimento de obrigação legal ou negativa indevida de cobertura. Assim, as penalidades impostas carecem de suporte jurídico e fático suficiente, impondo-se a revisão das decisões administrativas que mantiveram os créditos sancionatórios. Apresenta as seguintes alegações quanto às sanções que lhe foram aplicadas: PA nº 25773.009898/2012-11 - foram imputadas três infrações distintas à operadora: a) suposta negativa de cobertura do procedimento de retirada de pólipo cervical.
Informa que a ANS considerou que a operadora teria deixado de garantir cobertura obrigatória prevista em lei, tipificando a conduta no art. 77 da Resolução Normativa nº 124/2006, que trata da negativa de cobertura de procedimento assegurado legalmente. Aduz que, embora o procedimento fosse previsto no rol da ANS à época dos fatos, o beneficiário se encontrava em período de carência contratual quando requereu o procedimento e, portanto, o indeferimento da cobertura observou estritamente o disposto no art. 12, inciso V, alínea "b", da Lei nº 9.656/1998.
Ressalta que o beneficiário ajuizou ação judicial para compelir o custeio do tratamento ainda dentro da carência, tendo seu pedido negado judicialmente, com decisão transitada em julgado. Posteriormente, o beneficiário realizou o procedimento de forma particular, sem nova solicitação médica à operadora, e pleiteou reembolso, o qual foi negado por ausência de obrigação contratual e falta de prescrição médica formal.
Defende que a imputação de infração não se sustenta, uma vez que não havia dever de cobertura, tampouco irregularidade na negativa; b) a segunda imputação refere-se à exclusão indevida de beneficiário sem observância dos requisitos normativos. Alega que a ANS entendeu que a operadora teria rescindido unilateralmente o contrato de um beneficiário sem atender às exigências do art. 13, parágrafo único, da Lei nº 9.656/1998 e das disposições da RN nº 124/2006.
Contudo o beneficiário não possuía vínculo com a empresa contratante do plano coletivo empresarial no momento da adesão. Após verificação da inconsistência documental, a operadora procedeu à exclusão com fundamento no art. 18, § único, inciso II, da RN nº 195/2009, que confere às operadoras poder fiscalizatório quanto à manutenção do vínculo empregatício ou associativo. Afirma que a exclusão decorreu de irregularidade na elegibilidade e não de conduta arbitrária, sendo, portanto, legítima e em conformidade com as normas de regência; c) a terceira infração identificada refere-se à menção, na proposta de adesão firmada pela empresa contratante, a produtos diversos daqueles efetivamente contratados.
Defende que a menção a outros produtos teve apenas finalidade ilustrativa e organizacional, objetivando facilitar o preenchimento do documento e a identificação de modalidades disponíveis, sem gerar confusão, prejuízo à contratante ou ao consumidor. Dessa forma, a aplicação da sanção seria desproporcional e destituída de fundamento material, uma vez que não houve ofensa à legislação ou dano aos beneficiários.
No PA nº 25773.005054/2017-06, a infração apurada decorre de suposta negativa de cobertura para realização de gastroplastia (cirurgia bariátrica), por videolaparoscopia ou laparotomia, imputando-se à operadora violação ao art. 12, inciso II, alínea "a", da Lei nº 9.656/1998, com enquadramento no art. 77 da RN nº 124/2006. A ANS baseou-se em reclamação de beneficiária que relatou dificuldade no agendamento do procedimento.
Discorre que não houve negativa de cobertura, mas apenas ausência de solicitação médica formal, requisito indispensável para a autorização do procedimento, conforme o art. 5º, § 1º, da RN nº 387/2015. Argumenta que após receber a Notificação de Intermediação Preliminar (NIP), a operadora contatou o beneficiário (18/04/2017), verificou a inexistência de solicitação médica e ofereceu agendamento de consultas nas datas de 26/04/2017 e 04/05/2017, tendo o beneficiário comparecido a esta última.
A solicitação formal da cirurgia ocorreu em 08/05/2017, tendo sido realizada em 16/05/2017, dentro do prazo máximo regulamentar de 21 dias úteis previsto na RN nº 259/2011. Entende, dessa forma, que restou comprovado o atendimento tempestivo do beneficiário e que a operadora cumpriu integralmente os prazos legais. A ausência de comunicação expressa no prazo de cinco dias úteis, apontada pela sentença, não constitui descumprimento material, pois a obrigação principal -- a garantia do atendimento -- foi observada, nos termos da RN 259/2011.
Por sua vez, o PA nº 25772.004342/2015-83 é desdobramento do PA nº 25772.000361/2015-50, instaurado a partir de denúncia de beneficiário que alegou dificuldades para realização de procedimento de colonoscopia. No curso do processo original, foi juntada a proposta de adesão do plano individual, assinada pelo beneficiário, a qual, segundo a ANS, teria sido objeto de suposta adulteração pela operadora, que teria modificado a data da assinatura de 02/08/2013 para 08/08/2013.
A autuação foi fundamentada na presunção de falsificação, sem que houvesse qualquer prova material ou pericial que confirmasse a alteração, baseando-se apenas na percepção subjetiva do servidor responsável pela análise. Com isso, a ANS imputou à operadora a prática de infração prevista no artigo 38 da Resolução Normativa nº 124/2006, posteriormente revogado pela RN nº 396/2016. Defende, assim, que a autuação do PA nº 25772.004342/2015-83 é nula, uma vez que a conduta tipificada já não encontra amparo no ordenamento vigente, aplicando-se o princípio constitucional da retroatividade da norma sancionadora mais benéfica, previsto no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal.
Argumenta que, à semelhança do direito penal, o direito administrativo sancionador deve observar os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e legalidade estrita, de modo que a revogação do tipo infracional torna insubsistente qualquer punição baseada nele. Subsidiariamente, na hipótese de não se entender pela retroatividade da lei sancionadora mais benéfica, deve ser extinta a punição aplicada por ausência de comprovação da conduta imputada ao embargante.
A autoridade administrativa falhou em instruir adequadamente o processo, deixando de realizar perícia grafotécnica ou qualquer outro meio de prova técnica capaz de atestar a alegada falsificação. Assim, a imputação baseou-se exclusivamente em presunção e juízo de valor do agente fiscalizador, o que viola o dever de instrução previsto no artigo 38 da Lei nº 9.784/1999, bem como o princípio da verdade material, que impõe à administração a busca pela verificação objetiva dos fatos antes da imposição de sanções.
Ressalta que a documentação tida como adulterada apresenta, de forma uniforme, a data de 08/08/2013 em todos os demais campos e formulários correlatos, o que demonstra coerência e afasta a hipótese de fraude. Mesmo que houvesse dúvida sobre a exatidão da data em um dos documentos, a mesma deveria ter sido dirimida mediante perícia especializada, e não pela presunção unilateral de má-fé, o que macula de nulidade o auto de infração.
No PA nº 25773.004544/2017-87, a ANS lavrou auto de infração por suposta negativa de cobertura de consultas médicas em diversas especialidades, o que teria ocorrido em 04/04/2017, em violação ao art. 12, inciso I, alínea "a", da Lei nº 9.656/1998, e ao art. 77 da RN nº 124/2006. A beneficiária em questão alegou dificuldades no agendamento, o que, segundo a operadora, não corresponde à realidade fática.
Afirma que foi comprovado nos autos que as consultas foram agendadas e reiteradamente remarcadas em virtude do não comparecimento da beneficiária. Na especialidade de oftalmologia, por exemplo, houve agendamentos sucessivos nas datas de 13/04, 19/04, 20/04, 27/04, 02/05 e 18/05/2017, todos frustrados pela ausência da usuária. O mesmo se verificou nas especialidades de cirurgia geral e cirurgia vascular, em que a beneficiária igualmente não compareceu às consultas.
Alega, dessa forma, que não houve negativa de cobertura, mas sim impossibilidade de execução do serviço por motivos alheios à sua vontade, o que afasta a configuração de infração administrativa. A autuação do PA nº 25772.019384/2015-19 decorreu de alegada negativa de consultas nas especialidades de cardiologia, otorrinolaringologia e mastologia. Aduz que comprovou documentalmente que todas as consultas foram devidamente agendadas dentro do prazo regulamentar, conforme determina a RN nº 259/2011, e que a beneficiária não compareceu a nenhuma delas, conforme declarações dos prestadores de serviço.
As datas de marcação -- 06/05/2015 (cardiologia), 07/04/2015 (otorrinolaringologia) e 10/04/2015 (mastologia) -- demonstram que o atendimento foi tempestivamente disponibilizado. Argumenta que sua obrigação se limita a garantir o agendamento e disponibilização da rede credenciada, não podendo ser responsabilizada pelo não comparecimento do usuário, evento que extrapola sua esfera de controle. Assim, entende que a sentença que manteve a penalidade desconsiderou a prova documental e interpretou de forma equivocada o conceito de "garantia de cobertura", confundindo a efetiva realização do atendimento -- dependente do comparecimento do beneficiário -- com a obrigação da operadora de viabilizar o serviço.
Destaca, quanto ao excesso de execução, que é vedada pelo ordenamento a incidência de juros sobre a multa e da multa sobre juros. Defende que, de acordo com o art. 61 da Lei nº 9.430/1996 e o art. 37-A da Lei nº 10.522/2002, tanto os juros quanto a multa de mora devem incidir apenas sobre o valor principal do débito. A inclusão de um acessório (juros) na base de cálculo de outro (multa) implicaria bis in idem e extrapolação dos limites legais, em afronta ao Decreto-Lei nº 1.736/1979, que proíbe a incidência de juros sobre multa de mora.
Invoca, ainda, o entendimento consolidado de que a taxa SELIC, utilizada para atualização dos créditos federais, já engloba juros e correção monetária, não sendo admissível sua incidência cumulativa sobre a multa. Assim, postula pelo recálculo da certidão de dívida ativa com base apenas no valor originário do crédito, afastando a incidência de juros sobre multa e a inclusão de juros na base de cálculo da multa.
Requer o provimento do seu recurso, anulando-se os créditos contidos na CDA que embasa a Execução Fiscal nº 0811295-71.2020.4.05.8100. Subsidiariamente, pleiteia que seja determinado que somente o valor originário do crédito (principal) deve compor a base de cálculo da multa de mora. Contrarrazões apresentadas.
É o relatório.
VOTO
VENCEDOR
PODER JUDICIÁRIO TRF5 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0814782-49.2020.4.05.8100
A execução fiscal embargada foi proposta pela ANS contra a Hapvida Assistência Médica Ltda, objetivando a cobrança de multas administrativas no importe total de R$ 1.399.121,63 (valor histórico de outubro/2020), com fulcro na CDA 4.002.004122/20/23, decorrente de infrações cometidas no âmbito da prestação de serviço de saúde suplementar, com fulcro na Lei nº 9.656/98 e na RN ANS nº 124/2006. Inexistindo questões preliminares a serem dirimidas, passo ao exame das alegações de mérito em cada um dos processos administrativos que ensejaram a aplicação das multas executadas.
PA nº 25773.009898/2012-11 A infração decorre de três imputações: (i) suposta negativa de cobertura do procedimento de retirada de pólipo cervical; (ii) deixar de comprovar a elegibilidade para a contratação de plano coletivo empresarial pelo beneficiário e a efetivar rescisão unilateral do contrato do beneficiário de forma indevida; (iii) fazer menção a diversos produtos na proposta de adesão assinada pela empresa contratante.
Consoante disposto na CDA que embasa o executivo fiscal correlato, foi a operadora autuada por infração ao art. 12, I, "a", da Lei nº 9.656/98, c/c art. 77, da Resolução Normativa 124/2006 (negativa de cobertura). Vejamos as circunstâncias fáticas relacionadas à infração: o contrato que embasa o referido PA trata-se de plano coletivo, firmado em 14/07/2011 entre a MARCENARIA MAURÍLIO FARIAS LTDA e a HAPVIDA.
Apesar de ser plano coletivo empresarial, um dos sócios incluiu o grupo familiar, mesmo sem vínculo empregatício com a sociedade contratante. A irmã do sócio José Maurílio Barroso Farias, a Sra. LUCIENE BARROSO FARIAS necessitou realizar procedimento de retirada de pólipo cervical em janeiro/2012, que foi negado pela operadora ao argumento de que a beneficiária não possui vínculo empregatício com a empresa contratante.
Foi orientada pela operadora a migrar para plano individual. Em 28/02/2012 a beneficiária realizou o procedimento de forma particular, mas não obteve reembolso das despesas (R$ 250,00), por ausência de elegibilidade da usuária para o plano coletivo empresarial. Da análise da documentação constante nos autos, constata-se que a usuária LUCIENE BARROSO FARIAS não preenchia os requisitos contratuais necessários à sua inclusão como beneficiária no plano coletivo empresarial, seja na condição de titular, seja na de dependente, conforme cláusula 6 do contrato (ID 914368, p. 22/23).
Verifica-se, ainda, que à época da adesão, a referida usuária não possuía qualquer vínculo com a empresa contratante, tampouco se enquadrava como dependente do sócio indicado. A própria contratante declarou, de forma expressa, no momento da contratação, que todas as inclusões efetuadas observavam integralmente as regras contratuais e as disposições da Resolução Normativa ANS nº 195/2009 (ID 914686, p. 11).
Diante desse contexto, mostra-se indevida a autuação imposta pela ANS à operadora, na medida em que não havia obrigação legal ou contratual de cobertura, nem irregularidade na negativa. A negativa de cobertura decorreu do legítimo exercício do direito de recusa à inclusão de usuária que, desde a origem, não atendia aos critérios de elegibilidade definidos tanto no contrato quanto na regulamentação da ANS.
Importa destacar que a usuária ingressou de forma indevida no plano desde o momento da adesão da empresa contratante, razão pela qual não se aplica o disposto no art. 32 da RN ANS nº 195/2009. Isso porque o referido dispositivo incide apenas nos casos de ingresso de novos beneficiários em desconformidade com os arts. 5º e 9º da mesma resolução, hipótese diversa da ora examinada. Não se verifica também qualquer conduta arbitrária por parte da operadora no procedimento de exclusão da beneficiária, tendo em vista a irregularidade na elegibilidade da usuária para o plano coletivo empresarial.
O art. 18, parágrafo único, inciso I, da Resolução Normativa ANS nº 195/2009 confere às operadoras, no exercício de sua prerrogativa fiscalizatória, o direito de excluir ou suspender a assistência à saúde de beneficiários que não atendam aos critérios de elegibilidade, independentemente de anuência da pessoa jurídica contratante, quando constatada a inaptidão para vinculação ao plano desde a origem da contratação Por fim, não se evidenciou a ocorrência de qualquer prejuízo à contratante em razão da menção a produtos distintos daqueles expressamente previstos no contrato firmado entre as partes, aplicando-se, portanto, o princípio da inexistência de nulidade sem demonstração de prejuízo (pas de nullité sans grief).
Desconstituição da autuação constante do aludido processo administrativo. PA nº 25773.005054/2017-06 A infração imputada refere-se à suposta negativa de cobertura de gastroplastia (cirurgia bariátrica), por videolaparoscopia ou via laparotômica, à usuária ALINE OLIVEIRA MARTINS, em 15/12/2016. A operadora HAPVIDA foi autuada com fundamento no art. 12, II, a, da Lei nº 9.656/1998, combinado com o art. 77 da Resolução Normativa nº 124/2006 da ANS.
Não se identifica, no caso concreto, qualquer irregularidade apta a ensejar sanção administrativa. Isso porque na ficha médica da usuária, relativa ao período de 01/12/2016 a 01/06/2017 (ID. 914514, pg. 53), evidencia que em dezembro/2016 não foi feita qualquer solicitação formal do procedimento. HÁ apenas o registro de consulta médica em 20/12/2016. A operadora tomou conhecimento do caso por meio da Notificação de Intermediação Preliminar (NIP) em 17/04/2017, vindo a contatar a beneficiária em 18/04/2017, ocasião em que verificou a inexistência de solicitação médica para o procedimento, o que foi confirmado pela usuária.
Por essa razão, ofereceu agendamento de consultas nas datas de 26/04/2017 e 04/05/2017, tendo a beneficiária comparecido nesta última data, eis que o atendimento seria realizado por seu médico assistente. A solicitação médica foi, então, formalizada em 04/05/2017, tendo a autorização do procedimento ocorrido em 08/05/2017, com sua realização efetiva em 16/05/2017. Nos termos do art. 5º, § 1º, da Resolução Normativa nº 387/2015 da ANS, a autorização do procedimento pressupõe a apresentação de requisição médica, o que não se verificava na data de registro da NIP, em 17/04/2017.
A operadora, ao identificar tal ausência, diligenciou prontamente para viabilizar consulta especializada, o que resultou na obtenção da solicitação médica e consequente autorização e realização do procedimento em prazos compatíveis com a regulamentação aplicável (ID. 914514 - pg. 25). Não há que se cogitar de omissão ou morosidade da operadora. O prazo de 10 (dez) dias previsto no art. 11, I, da RN/ANS nº 388/2015, para resposta à NIP, pressupõe a existência dos elementos necessários à autorização do procedimento, notadamente a requisição médica, o que não se verificava à época.
A regularização dessa pendência se deu por iniciativa da própria operadora, de forma tempestiva, culminando na autorização da cirurgia em prazo inferior ao limite legal. Por outro lado, não se mostra razoável exigir da operadora o cumprimento do prazo de 5 (cinco) dias úteis, previsto no § 1º do art. 11 da RN/ANS nº 388/2015, para a comunicação da solução do conflito ao beneficiário, quando a autorização foi concedida em 08/05/2017 e o procedimento realizado dentro do prazo regulamentar de 21 (vinte e um) dias úteis estabelecido pelo art. 3º, XIII, da RN/ANS nº 259/2015.
A prestação do serviço foi, portanto, tempestiva e adequada, afastando qualquer conduta omissiva ou lesiva por parte da operadora. Ademais, não restou demonstrado qualquer prejuízo à usuária, que obteve integralmente a realização do procedimento almejado, no prazo regulamentar e com a devida cobertura assistencial.
Diante do exposto, impõe-se a desconstituição da autuação lavrada no âmbito do processo administrativo em questão. PA nº 25772.004342/2015-83 O presente PA foi instaurado a partir de desmembramento do PA nº 25772.000361/2014-50, o qual decorre de denúncia formulada pelo Sr. PAULO CÉZAR CORREIA DE BRITO, na qual relata dificuldades para a realização de colonoscopia. O denunciante informa que no PA nº 25772.000361/2014-50 enviou documento de adesão com data de contratação em 02/08/2013, enquanto a operadora enviou cópia do mesmo documento com data de contratação de 08/08/2013.
A suspeita de alteração foi para justificar a não concessão da portabilidade especial, em virtude da liquidação da operadora UNIMED SALVADOR. A portabilidade poderia ter sido solicitada até 04/08/2013, nos termos da RO nº 1446/2013. A HAPVIDA considerou que a contratação não se deu por meio da portabilidade, uma vez que foi requerida após 04/08/2013, estabelecendo carência para a realização de procedimentos pelo beneficiário e, por essa razão, negando a realização da colonoscopia (ID. 915082 - Pág. 7).
A operadora HAPVIDA foi autuada com fundamento no art. 25, da Lei nº 9.656/1998, combinado com os arts. 10, V e 38 da Resolução Normativa nº 124/2006 da ANS. A leitura das propostas de adesão apresentadas no ID. 915082 ( Pág.
7) evidencia a distinção das datas lançadas nos documentos, havendo indícios de possível falsificação ou adulteração da data de contratação, uma vez que os instrumentos exibem discrepâncias formais relevantes, não justificáveis por mero erro material de preenchimento. Com efeito, a diferença entre as datas de 02/08/2013 e 08/08/2013, aliada à ausência de justificativa plausível e à existência de versões divergentes do mesmo documento -- uma encaminhada pelo denunciante e outra pela operadora --, suscita dúvida quanto à integridade do registro contratual e reforça a necessidade de apuração administrativa específica sobre a origem da alteração, o que resultou na autuação da operadora nos termos da legislação pertinente.
Embora o pedido de perícia grafotécnica tenha sido indeferido e tal decisão não tenha sido objeto de recurso, restando a discussão preclusa, o conjunto probatório constante dos autos é suficiente para indicar que a modificação da data não se deu de forma espontânea ou acidental, havendo elementos indiciários de manipulação documental voltada a justificar a negativa da portabilidade especial. Esses elementos devem ser considerados na análise da conduta da operadora e na aferição da regularidade do procedimento administrativo sancionador.
Destaque-se, por oportuno, que não há que se falar em nulidade da autuação pelo fato do art. 38, da RN ANS 124/2006, ter sido posteriormente revogado pela RN nº 396/2016. A validade da autuação deve ser examinada com base na norma em vigor no momento da conduta infracional, sendo irrelevante, para fins de anulação do ato punitivo, a posterior revogação ou modificação da norma que definia a infração.
No direito brasileiro a regra é a irretroatividade das leis, prevalecendo o princípio do tempus regit actum, dependendo a retroatividade de previsão legal expressa nesse sentido. Portanto, ainda que tenha a mencionada RN nº 396/2016 tenha revogado o art. 38 da RN ANS 124/2006, a norma não retroage para atingir os fatos pretéritos. A retroação da norma mais benéfica está direcionada apenas à matéria penal e tributária.
Precedentes deste Tribunal: Processo 0801122-73.2020.4.05.8201, Relator Desembargador Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira, 3ª Turma, julgado em 18/03/2021; Processo 0802201-81.2020.4.05.8300, Relator Desembargador Federal Paulo Machado Cordeiro, 2ª Turma, julgado em 15/12/2020. Regularidade da autuação aplicada à operadora. PA nº 25773.004544/2017-87 A autuação no caso concreto decorreu de suposta negativa de cobertura de consultas médicas à beneficiária ISABEL FERREIRA AGUIAR PORTELA de em diversas especialidades, notadamente gastroenterologia, infectologia, nutrição, oftalmologia, proctologia, cirurgia vascular e cirurgia geral.
A autuação teve como fundamento a infração ao art. 12, inciso I, alínea "a", da Lei nº 9.656/1998, combinado com o art. 77 da Resolução Normativa nº 124/2006, sob o argumento de que a operadora teria informado inexistência de agenda disponível para o atendimento solicitado. Consta dos autos, contudo, que a beneficiária foi efetivamente atendida nas especialidades de infectologia, gastroenterologia, nutrição e proctologia, remanescendo discussão apenas quanto às especialidades de oftalmologia, cirurgia vascular e cirurgia geral.
Diversamente do entendimento adotado pelo juízo de origem, verifica-se que há comprovação nos autos de que a operadora procedeu ao agendamento das consultas em questão e comunicou a beneficiária acerca das datas marcadas. O documento de ID 914642, página 16, evidencia o envio de telegrama ao endereço cadastrado junto à operadora, o qual foi devolvido por ausência de atendimento ao carteiro, tendo a HAPVIDA informado que a beneficiária teria se recusado a recebê-lo.
Ainda que não se possa afirmar de forma categórica a recusa expressa no recebimento, é fato incontroverso que a operadora adotou as providências necessárias para o agendamento e a comunicação das consultas, inclusive com marcação em diversas datas, não tendo sido realizados os atendimentos por ausência de comparecimento da própria beneficiária. Dessa forma, não há que se falar em negativa de cobertura ou em descumprimento das obrigações contratuais e regulamentares por parte da operadora, uma vez que restou evidenciado o cumprimento do dever de disponibilizar o atendimento e de comunicar adequadamente a beneficiária.
Assim, impõe-se a desconstituição da multa aplicada. PA nº 25772.019384/2015-19 A autuação no caso concreto decorreu de suposta negativa de cobertura de consultas médicas à beneficiária ICLÉIA MUNIZ ALVES DOS SANTOS nas especialidades mastologia, otorrinolaringologia e cardiologia. A operadora foi autuada com fundamento no art. 12, I, da Lei nº 9.656/1998, combinado com o art. 77 da Resolução Normativa nº 124/2006 da ANS.
A HAPVIDA informou que a denúncia da usuária foi protocolada em 25/03/2015 por meio de Notificação de Intermediação Preliminar (NIP). Notificada pela ANS na mesma data, alega que procurou a beneficiária em 26/03/2015, disponibilizando as consultas para as seguintes datas: 07/04/2015 (otorrinolaringologista), 10/04/2015 (mastologista) e 06/05/2015 (cardiologista). Assevera que a usuária relatou, em 15/04/2015, no que tange à consulta com mastologista, que a operadora não dispunha de profissional na rede e não solucionou a pendência; quanto à consulta com o otorrinolaringologista, ao entrar em contato com a clínica, era desconhecida a autorização; a beneficiária informou, no que respeita à consulta com cardiologista, que temia receber a mesma informação quanto à consulta com o otorrinolaringologista.
Sustenta a HAPVIDA que as consultas requisitadas pela beneficiária foram disponibilizadas dentro do prazo previsto no art. 3º, II, da RN ANS nº 259/2011, de catorze dias úteis, a contar da data de protocolo da demanda (05/05/2015), não tendo sido realizadas em razão da ausência injustificada da usuária, não podendo lhe ser imputada a prática de conduta infrativa. Afirma ainda que a Sra. ICLÉIA MUNIZ ALVES DOS SANTOS foi devidamente informada dos agendamentos realizados, entretanto, houve alguma falha de comunicação entre a operadora e seus prestadores, o que impediu a conclusão da demanda com sucesso no que respeita às consultas com o otorrinolaringologista e o mastologista.
A infração relativa à consulta em cardiologia foi desconsiderada pela autoridade autuante, uma vez que não houve tentativa de marcação por parte da usuária. Apesar das alegações da operadora, não há comprovação inequívoca nos autos de que a demanda da beneficiária foi efetivamente solucionada. A simples alegação de falha de comunicação da operadora com a rede credenciada não a exonera da responsabilidade objetiva que lhe incumbe nos termos da legislação de regência.
O dever de assegurar a prestação dos serviços assistenciais abrange a garantia de acesso tempestivo e eficaz aos profissionais e estabelecimentos conveniados. Não se verifica, portanto, vício na autuação, sendo legítima a penalidade aplicada pela ANS. Excesso de execução A alegação de excesso de execução em razão da incidência de juros sobre a multa e da multa sobre os juros, sem considerar que somente o valor originário do crédito principal deve compor a base de cálculo da multa de mora e dos juros, não merece acolhida.
Com efeito, a base de cálculo tanto da multa moratória quanto dos juros de mora deve ser exclusivamente o valor principal da dívida, vedada a cumulação de um com o outro para fins de apuração desses encargos. Qualquer acréscimo calculado com base em rubricas acessórias configuraria bis in idem, em afronta ao princípio da legalidade tributária. A multa moratória possui natureza punitiva e incide em razão do atraso no cumprimento da obrigação tributária.
Os juros de mora, por sua vez, têm natureza compensatória e objetivam reparar a indisponibilidade do valor devido durante o período de inadimplemento. JÁ a correção monetária não representa acréscimo remuneratório ou penalidade, destinando-se apenas a preservar o poder aquisitivo do crédito, atualizando o montante original com base na inflação acumulada. No caso concreto, não há comprovação de que tenha sido adotado critério de cálculo que inclua os juros na base de incidência da multa, ou vice-versa.
Ao contrário, verifica-se que a atualização do débito seguiu a ordem legal, com a multa incidindo sobre o valor principal corrigido monetariamente, sem extrapolar os limites legais ou incorrer em bis in idem. Nessa linha de raciocínio, devem ser excluídas da cobrança veiculada na Execução Fiscal nº 0811295-71.2020.4.05.8100 as multas estabelecidas nos PAs nos. 25773.009898/2012-11, 25773.005054/2017-06 e 25773.004544/2017-87, prosseguindo-se a ação executiva quanto aos demais créditos.
Observe-se que o STJ firmou o entendimento de que não há necessidade de substituição ou cancelamento da CDA quando o valor a ser excluído da cobrança puder ser identificado mediante simples cálculos aritméticos. O título executivo permanece hígido (líquido, certo e exigível), sendo possível o abatimento do excesso reconhecido judicialmente, desde que fornecidos os dados necessários à apuração do valor efetivamente devido.
Ressalte-se, por oportuno, que não se trata de lançamento novo, mas de simples adequação do quantum exequendo, com o abatimento de valores que, eventualmente, tenham sido indevidamente incluídos na cobrança. Tal diretriz foi fixada, inclusive, em sede de recurso repetitivo (Tema 249), oportunidade em que a Corte firmou a tese de que o prosseguimento da execução fiscal pelo valor remanescente do lançamento tributário fundado em legislação declarada inconstitucional é possível, desde que o excesso seja expurgado por decisão judicial
1. Incabível a fixação de honorários recursais se não houve condenação anterior em honorários advocatícios nas instâncias ordinárias (STJ - 1ª Turma -EDCL no AGInt no RESP 1588851/SC - Rel. Min. Benedito Gonçalves - Data Julgamento: 20/03/2018). Com essas considerações, dou parcial provimento à apelação da operadora de saúde, determinando-se o decote, na CDA que embasa a Execução Fiscal nº 0811295-71.2020.4.05.8100, das multas estabelecidas nos PAs nos. 25773.009898/2012-11, 25773.005054/2017-06 e 25773.004544/2017-87, prosseguindo-se a ação executiva quanto aos demais créditos.
É como voto. 1 Tema 249/STJ: "O prosseguimento da execução fiscal (pelo valor remanescente daquele constante do lançamento tributário ou do ato de formalização do contribuinte fundado em legislação posteriormente declarada inconstitucional em sede de controle difuso) revela-se forçoso em face da suficiência da liquidação do título executivo, consubstanciado na sentença proferida nos embargos à execução, que reconheceu o excesso cobrado pelo Fisco, sobressaindo a higidez do ato de constituição do crédito tributário, o que, a fortiori, dispensa a emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA)".
ACÓRDÃO
PODER JUDICIÁRIO TRF5 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0814782-49.2020.4.05.8100
Decide a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da operadora de plano de saúde, nos termos do Relatório, Voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Relator
