PODER JUDICIÁRIO 9ª Vara Federal PE MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 0815744-49.2023.4.05.8300 IMPETRANTE: SMARTRFE ESCOLA DE GINASTICA E DANCA LTDA. ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: GABRIEL YOO CHAE - SP441916 ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: FRANCISCO JOSE PINHEIRO GUIMARAES - RJ090014 ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: THIAGO PARANHOS NEVES - SP351018 IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE
SENTENÇA
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por SMARTRFE ESCOLA DE GINASTICA E DANCA LTDA. contra o DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO RECIFE/PE, com pedido de liminar para que seja afastada a obrigação de excluir o ICMS da base de cálculo dos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS, obstando-se a prática de quaisquer atos tendentes à exigência de tais valores, ao cumprimento de obrigações acessórias correlatas e à imposição de penalidades pelo não pagamento.
Subsidiariamente, pleiteia que lhe seja assegurado o direito de de incluir, na base de cálculo dos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS, o ICMS incidente sobre todas as operações de aquisição por mais 90 dias contados da publicação da Lei nº 14.592/23, obstando-se a prática de quaisquer atos tendentes à exigência de tais valores, ao cumprimento de obrigações acessórias correlatas e à imposição de penalidades pelo não pagamento.
Alega, em síntese, que é prestadora de serviços, não contribuinte do ICMS, e que foi injustamente prejudicada pela Medida Provisória nº 1.159/23 e pela Lei n.º 14.592/23, já que foi imposta a proibição do creditamento de PIS/COFINS sobre o ICMS incidente em suas aquisições. Anexou documentos. Efetuou o pagamento das custas Decisão de ID 114253391 indeferiu a medida liminar. A Fazenda Nacional manifestou interesse no feito.
A autoridade coatora prestou informações, arguindo preliminarmente o não cabimento do mandado de segurança, e no mérito, requereu a denegação da segurança. A impetrante interpôs embargos de declaração, alegando omissão na decisão de ID 114253391, sob o argumento de que não teriam sido apreciados os pedidos subsidiários. A decisão de ID 114253740 julgou prejudicada a apreciação dos embargos de declaração e determinou o sobrestamento do feito até ulterior julgamento do ERESP 1.959.571/RS, pela sistemática dos recursos repetitivos, conforme determinação do STJ.
O Ministério Público Federal não se manifestou sobre o mérito. A parte impetrante opôs novos embargos de declaração, sustentando erro material na decisão de ID 114253740, já que a matéria objeto de discussão não estaria relacionada à possibilidade de o contribuinte, na condição de substituído tributário, apropriar-se de crédito de PIS e COFINS sobre os valores de ICMS-ST. É o relato.
Decido. De início, entendo que assiste razão à parte impetrante, no tocante à não aplicabilidade, no caso, do tema 1231 do STJ. Pretende a parte impetrante o reconhecimento do direito de não se sujeitar às alterações promovidas pelos artigos 6º e 7º, da Lei n. 14.592/2023, de modo que possa continuar apurando seus créditos de PIS/COFINS considerando o ICMS incidente nas operações de aquisição. Em sentido contrário, já decidiu o colendo Tribunal Regional Federal da 5ª Região: "Ademais, cumpre destacar que a técnica ou o princípio da não-cumulatividade, conquanto tenha o objetivo de evitar a tributação em cascata para assim realizar com maior eficácia a capacidade contributiva, operacionaliza-se de modos diferentes nos impostos indiretos - IPI e ICMS - e nas contribuições - COFINS e PIS/PASEP.
Enquanto naqueles se dá por meio de um "processo subtrativo direto", consistente no creditamento do que fora pago numa primeira etapa da cadeia econômica do bem ou serviço para o seu abatimento do imposto devido na operação seguinte e assim por diante, nestas últimas o aproveitamento se dá por "método subtrativo indireto", que consiste simplesmente em aplicar a alíquota da contribuição sobre valores de despesas e insumos e em seguida subtrair o resultado assim obtido do valor total da contribuição devido em cada mês.
Assim sendo, enquanto o IPI e o ICMS incidem sobre a industrialização e, respectivamente, sobre a circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações (CF, arts. 153, IV e 155, II), a COFINS incide sobre a receita ou o faturamento (CF, art. 195, I, "b"), a qual acaba sendo também a base de cálculo da mesma contribuição (lei n.º 10.833/03, art. 1.º, § 2.º).
JÁ o PIS e a COFINS, por sua vez, têm como base de cálculo o valor de cada operação ou o preço da mercadoria ou do serviço (CTN, art. 47, II, "a", e lei complementar nº 87/1996, art. 13, incisos I a IV). Subtende-se com relação aos dispositivos retrocitados que enquanto para o IPI e o ICMS a Constituição definiu o mecanismo da não-cumulatividade, atuando essa técnica por cada "operação" e na metodologia "tributo contra tributo", em relação à COFINS apenas enunciou o princípio e deixou ao critério do legislador ordinário a definição dos setores da economia nos quais o mesmo deva ter aplicação.
Deste modo, a instituição do princípio da não-cumulatividade para as contribuições de seguridade se deu pela Emenda Constitucional n.º 42/2003, significando dizer que é o legislador ordinário quem irá dizer quais segmentos da economia serão contemplados com a não-cumulatividade em relação a essas contribuições e como se realizaria a sistemática "crédito/débito". Até porque quando da promulgação da referida emenda constitucional já havia a previsão do princípio na legislação do PIS/PASEP.
Considerando que os artigos dessa lei foram praticamente copiados para a de n.º 10.833, de 29/12/2003, que consubstancia a regra-matriz da incidência da COFINS, pode-se dizer que ainda que não houvesse sido acrescido ao art. 195 do texto constitucional o § 12, mesmo assim a incidência dessas contribuições seria não-cumulativa para alguns setores de nossa economia. Portanto o que houve foi uma genuína constitucionalização de um princípio ou de uma técnica vigente na legislação ordinária em relação a uma contribuição (a do PIS/PASEP)" (PROCESSO: 08130986620234058300, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FREDERICO WILDSON DA SILVA DANTAS, 7ª TURMA, JULGAMENTO: 21/11/2023).
Esse entendimento igualmente encontra amparo na tese firmada quando do julgamento do Tema 756 pelo STF: "I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança;
I. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04.
III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04". Logo, não há que se falar em inconstitucionalidade da restrição materializada na Lei nº 14.592/2023. Outrossim, como também firmado pela Corte Regional, "tendo sido o ICMS retirado da base de cálculo das contribuições para o PIS/COFINS, passou a ser enquadrado na hipótese de "não sujeito ao pagamento da contribuição", pelo que expressamente enquadrado na vedação legal do creditamento".
Assim, "não há que se falar em inovação jurídica trazida pela redação do inciso III do § 2º com base na MP 1159/2023 e na Lei nº 14.592/2023" (PROCESSO: 08010263520234058401, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO DE MENESES FIALHO MOREIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 26/10/2023), razão pela qual também não deve ser acolhido o pedido subsidiário para que seja assegurado à parte impetrante o direito de de incluir, na base de cálculo dos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS, o ICMS incidente sobre todas as operações de aquisição por mais 90 dias contados da publicação da Lei nº 14.592/23 o que torna desnecessária a análise dos demais argumentos trazidos pela parte impetrante.
Diante do exposto, denego a segurança pleiteada. Custas na forma da lei. Sem honorários, diante do art. 25, da lei n. 12.016/2009. Sentença não sujeita ao duplo grau obrigatório. Intimem-se.
