PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: ADRIANA MARIA BATTISTELLI VARELLIS ROT 1000762-27.2022.5.02.0008 RECORRENTE: MARIA ZENAIDE DE SOUSA SILVA E OUTROS (1) RECORRIDO: MARIA ZENAIDE DE SOUSA SILVA E OUTROS (1) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#0a91f1e): PROCESSO TRT/SP nº 1000762-27.2022.5.02.0008 RECURSO ORDINÁRIO ORIGEM: 8ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO 1ª RECORRENTE: REDE INTEGRADA DE LOJAS DE CONVENIENCIA E PROXIMIDADE S.A. 2ª RECORRENTE: MARIA ZENAIDE DE SOUSA SILVA RECORRIDAS: AS MESMAS REDATORA DESIGNADA: ADRIANA MARIA BATTISTELLI VARELLIS Adoto o relatório elaborado pela Exma. Relatora sorteada, in verbis: "Adoto o relatório da r. sentença de Id. 717bd82, que julgou procedente em parte a ação, condenando a reclamada no pagamento de horas extras, intervalo intrajornada e indenização por dano moral em razão de doença profissional. Embargos de declaração opostos pela ré, Id. 282e5d2, aos quais foram negado provimento, Id. 44c9e2f. Inconformadas, recorreram as partes. A reclamada, Id. ee7e728, insurgindo-se quanto à condenação no pagamento de horas extras, intervalo intrajornada e indenização moral por doença profissional, bem assim questionando o r. julgado de Origem no que tange à concessão do benefício da justiça gratuita à reclamante e aos critérios relativos aos honorários advocatícios. Preparo recursal comprovado, Id. 5a6d044 e seguintes. A autora, adesivamente, Id. f5a0e71, rebelando-se quanto ao indeferimento da verba "quebra de caixa", reparação imaterial em razão de agressões e assaltos, bem assim almejando a majoração da indenização moral por doença profissional e a alteração do critério de apuração da verba honorária advocatícia sucumbencial. Contrarrazões autorais e patronais adequadas, Id. 278982f e 3998686. Sem parecer do DD. Ministério Público do Trabalho, por força do que dispõe o art. 2º, Portaria 03, de 27.01.05 do MPT, que regulamentou seu procedimento nesta Região, em cumprimento ao disposto no §5º, do art. 129, da CF, com redação da EC 45/2004. É o relatório". VOTO Acompanho a I. Relatora no que se refere ao juízo de admissibilidade e às seguintes razões de decidir: "I - Admissibilidade Pressupostos legais presentes, conheço dos recursos interpostos. II - Recurso da reclamada 1. Horas extras e intervalo intrajornada: A petição inicial trouxe a seguinte causa de pedir (Id. 301f3d1, pág. 3 do PDF): "Labora a Autora, em média, das 14:00h às 22:20h com 1 folga semanal, devendo possuir 1 hora de intervalo intrajornada. Entretanto, a Reclamante almoça no próprio local de trabalho, esquentando a refeição que leva de casa e muitas vezes almoçando até mesmo na área de vendas da Reclamada. Embora almoce em aproximadamente 10 minutos, possui a obrigação, por imposição da Reclamada, de sempre marcar 1 hora completa de intervalo, marcação esta que não condiz com a realidade. Assim, essa supressão do intervalo deve ser indenizada com adicional de 50%. Ademais, o período trabalhado em favor da Reclamada, por não constar do controle de ponto, não foi remunerado, devendo o ser como horas extras, com adicional de 60% (conforme cláusula 19 da CCT) e reflexo no repouso semanal remunerado, férias + 1/3, 13° salário, depósitos de FGTS + 40%.". Em defesa, a ré sustentou a fidelidade dos controles de ponto e a correta quitação das extraordinárias quando laboradas. Em depoimento pessoal, relatou a autora "que a depoente registrava a jornada de trabalho pelo computador; que a depoente registrava corretamente o horário de entrada no computador; que registrava corretamente o horário de saída no computador; que trabalhava das 14h às 22h20; que no computador registrava 01 hora de intervalo, mas na prática fazia 10 minutos de intervalo". (Id. 9b11697) A única testemunha ouvida, convidada pela reclamante, afirmou que "que a depoente trabalhava das 14h às 22h, na escala 6x1, com uma folga no domingo por mês também; que a depoente fazia 10 minutos de intervalo, por conta do volume de serviço, porque somente trabalhavam a depoente e a reclamante no turno; que a reclamante também fazia 10 minutos de intervalo; que a reclamante trabalhava no mesmo horário da depoente", corroborando a narrativa inicial quanto à supressão do período destinado à refeição e descanso e o consequente labor nesse interregno. Por ocasião do julgamento, o MM. Juiz de Primeiro grau condenou a ré no pagamento do intervalo suprimido, bem assim nas horas extras laboradas nesse interregno. Inconformada, recorreu a ré insistindo na fidelidade dos apontamentos constantes nas fichas de ponto e na possibilidade de usufruto regular do período destinado à refeição e descanso. Vejamos. Em relação ao intervalo intrajornada, a prova oral é cristalina quanto à impossibilidade do usufruto da pausa destinada à refeição e descanso. Registro que a autora confirmou a veracidade dos apontamentos da jornada quanto ao início e término, porém em relação ao intervalo ressalvou que apesar de constar a pausa de uma hora, "na prática fazia 10 minutos de intervalo", o que foi corroborado por sua testemunha. Portanto, correta a condenação no pagamento do tempo suprimido, a teor do disposto no art. 71, §4º, da CLT, ao dispor que "a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.". JÁ, em relação às horas extras deferidas, do exame das razões recursais concluiu-se que a recorrente não compreendeu a condenação de Origem. Isso porque, não foram deferidas horas extras além daquelas constantes nos controles de ponto. As extraordinárias objeto da condenação derivaram do labor autoral nos 50 minutos em que houve a supressão do intervalo, tratando-se de títulos distintos. Verifica-se terem sido deferidos 50 minutos de forma indenizada pela ausência da concessão da pausa destinada à refeição e descanso. Trata-se de reparação pecuniária pela ofensa à norma de saúde pública. Concomitantemente, foram deferidos 50 minutos pelo trabalho efetivo nesse período, com o acréscimo legal ou convencional mais benéfico, com os reflexos nos demais títulos contratuais, em razão da natureza salarial da contraprestação pelo trabalho prestado. Não haveria lógica de que a condenação ficasse restrita à indenização, uma vez que o empregado receberia valor inferior pelo labor extraordinário, a teor do disposto no art. 7º, XVI, da CF, que assegura aos trabalhadores "remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal". Acrescento, por oportuno, que referida condenação está devidamente em sintonia com a causa de pedir, acima transcrita propositadamente para ilustração do acerto da condenação de Primeiro Grau. Finalmente, quanto ao adicional noturno, melhor sorte acompanha a ré, na medida em que, muito embora a autora excepcionalmente tenha trabalhado na jornada das 22:30 às 6:00, conforme es verifica nos controles de ponto, a petição inicial foi omissa quanto a esse fato e quanto ao pedido do adicional noturno, especialmente em razão da prorrogação, de sorte que a condenação originária extrapola os limites da lide. Portanto, deve ser afastada a condenação patronal ao pagamento do adicional noturno, ficando limitada à supressão do intervalo e ao tempo extraordinário laborado no respectivo período. Recurso parcialmente provido. 2. Indenização por danos morais em razão de doença profissional (matéria comum aos apelos): Segundo a petição inicial, no cumprimento das tarefas laborais a autora era obrigada a manusear e carregar caixas de mercadorias com peso superior àquele fixado no art. 390 da CLT, sendo que em uma oportunidade teve lesão momentânea na coluna, sendo obrigada a ficar afastada do trabalho por dois dias em licença médica. Nesse contexto, postulou a condenação patronal no pagamento de indenização por dano moral, sugerindo a importância de R$ 20.000,00. Defensivamente, a reclamada negou a natureza ocupacional da moléstia, bem como as ventiladas condições laborais ambientais nocivas, sustentando a adoção de todas as medidas necessárias ao fornecimento de um ambiente de trabalho saudável. Designada perícia para apuração da gênese das moléstias e eventual redução da capacidade laboral autoral, registrou o Perito no seu laudo de Id. ba6ffd4, verbis: "3. DISCUSSÃO A Reclamante laborou para a empresa Reclamada, de 26/08/2021 a 07/07/2022, como Atendente de Loja. Atualmente labora no Restaurante do Jorge, como Atendente, desde 04/01/2023 e não percebe benefício do INSS. Relata que no dia 26/02/2022 sentiu dores na região lombar da coluna vertebral. Procurou a UPA de Osasco, fez exame de Raio-X, foi medicada e afastada do trabalho por dois dias. Relata que não obteve mais afastamentos nem fez perícia no INSS. Informa que atualmente apresenta as mesmas queixas e toma medicação quando necessário. Apresenta um atestado médico datado de 26/02/2022, emitido pela UPA Vicente Messiano, com o CID10: M 54.5 - dor lombar baixa e afastamento do trabalho por dois dias. Lombalgia não é uma doença. É um sintoma que pode ter diferentes causas, algumas complexas, porém, na maioria das vezes o problema não é sério. Frequentemente o problema é postural, isto é, causado por uma má posição para sentar, para se deitar, para se abaixar no chão ou para carregar algum objeto pesado. Outras vezes pode ser causada por inflamação, infecção, hérnia de disco, escorregamento de vértebra, artrose (processo degenerativo de uma articulação) e até emocional. (Ministério da Saúde). A Reclamante apresentou episódio de dor lombar baixa, de multicausalidade, com pequeno afastamento do trabalho e sem deixar sequelas, como comprovado no exame médico pericial. Não foram apresentados documentos médicos ou relatórios relacionando o episódio ao trabalho desenvolvido. A Reclamante não apresenta restrições, limitações funcionais para a coluna lombar ou sinais de neuropatias compressivas ao exame médico pericial. Foi considerada apta nos exames médicos ocupacionais realizados e atualmente labora em função similar em outra empresa, tendo sido considerada apta ao labor. 4. CONCLUSÃO: Pelo visto e exposto, concluo que NÃO EXISTE NEXO CAUSAL entre o episódio de dor lombar baixa apresentado pela Reclamante e o labor desenvolvido em função da empresa Reclamada. A Reclamante não apresenta restrições, limitações funcionais para a coluna lombar ou sinais de neuropatias compressivas ao exame médico pericial. Foi considerada apta nos exames médicos ocupacionais realizados e atualmente labora em função similar em outra empresa, tendo sido considerada apta ao labor. Não apresenta doença ocupacional nem incapacidade laborativa para suas ocupações habituais." Em depoimento pessoal relatou a reclamante que "carregava peso referente a caixas que chegavam dos fornecedores; que as caixas eram descarregadas do caminhão por terceiros e eles empilhavam as caixas; que tirava as caixas das pilhas manualmente e levava para o fundo da loja; as caixas eram deslocadas do meio da loja para o fundo da loja; que depois a depoente carregava a caixa até o estoque para organizar o estoque; que esse trabalho de deslocar as caixas era feito 3 vezes por semana". JÁ, a testemunha autoral informou que "na maioria do tempo a reclamante ficava no caixa, mas também fazia o abastecimento de gôndolas, poderia assar pão e fazer a limpeza de loja; que toda vez que o caminhão abastecia a loja, as mercadorias eram levadas até o estoque no andar de cima; que as caixas eram empilhadas por quem descarregava do caminhão e a reclamante tirava a caixa da pilha, abastecia as gôndolas e o que sobrava de mercadoria na caixa era levada na caixa para o estoque; (...) a reclamante sofreu acidente quando foi tirar uma caixa da pilha, se desequilibrou, caiu e teve um desvio na coluna; que a depoente quem foi socorrer a reclamante nesse momento; que a reclamante ainda foi trabalhar no dia seguinte, mas depois apresentou atestado médico; que o acidente aconteceu no mês de fevereiro, no começo do ano; que somente estavam a depoente e a reclamante na loja no momento do acidente; que a depoente pesou a caixa uma vez e deu por volta de 40kg" (...) as caixas com bebidas eram mais pesadas, mas nem todas pesavam 40kg". Analisando a controvérsia, o MM. Juiz de Primeiro Grau condenou a ré no pagamento de indenização moral no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), fundamentando: "... A testemunha da reclamante comprova que a reclamante sofreu acidente de trabalho típico no decorrer da jornada de trabalho, no mês de fevereiro de 2022, quando estava manuseando caixas no mercado. Verifica-se que a atividade descrita no depoimento da testemunha é compatível com o motivo do afastamento da autora. O laudo técnico pericial de fls. 374/394 foi conclusivo no sentido de que a reclamante "não apresenta restrições, limitações funcionais para a coluna lombar ou sinais de neuropatias compressivas ao exame médico pericial", e que "não apresenta doença ocupacional nem incapacidade laborativa para suas ocupações habituais." (fl. 385). Embora não tenha sido constatada incapacidade no laudo médico pericial, é certo que a reclamante ficou afastada por dois dias por motivo de saúde em razão do acidente de trabalho típico sofrido, razão pela qual houve violação do seu direito à integridade física. A partir de tais elementos fáticos, considero que restaram preenchidos os requisitos caracterizadores da responsabilidade civil, previstos no art. 186 do CC, quais sejam: a) dano sofrido pela reclamante, o qual acarretou na ofensa ao seu direito à integridade física (dano moral); b) culpa, evidenciada pela ausência de adoção de medidas tendentes à redução dos riscos inerentes ao trabalho, a que está obrigada por força de lei (art. 7º, XXII, da CF); c) nexo de causalidade entre o dano sofrido pela obreira e a sua atividade laboral...". JÁ, em relação ao arbitramento da reparação, discorreu o D. Juízo de Origem: "... Preenchidos os requisitos da responsabilidade civil, passo a definir os parâmetros da condenação. Quanto ao arbitramento do dano moral, ao apreciar o pedido, o juiz deve considerar, dentre outros critérios constantes do art. 223- G da CLT, a natureza do bem jurídico tutelado, a intensidade do sofrimento ou da humilhação, a possibilidade de superação física ou psicológica, os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão, a extensão e a duração dos efeitos da ofensa, as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral, o grau de dolo ou culpa, a ocorrência de retratação espontânea, o esforço efetivo para minimizar a ofensa, o perdão, tácito ou expresso, a situação social e econômica das partes envolvidas e o grau de publicidade da ofensa. Compete, ainda, ao juiz arbitrar quantia suficiente para minorar o sofrimento do ofendido, sem concorrer para o seu enriquecimento sem causa ou para o empobrecimento do ofensor, observado o caráter pedagógico da medida. Muito embora o § 1º do art. 223-G tenha estabelecido, na Justiça do Trabalho, o dano moral tarifado, com a fixação de um teto máximo para ofensas de natureza leve, média, grave e gravíssima com base no último salário contratual do ofendido, entendo que tal limitação não é aplicável. Ora, o direito à reparação integral pelos danos morais sofridos trata-se de direito constitucional fundamental previsto no inciso X do art. 5º da Constituição Federal, não tendo o constituinte estabelecido limites ao quantum indenizatório. Cumpre observar ainda aqui que a dignidade do ser humano não pode ter como base principal as funções ou atribuições profissionais dos indivíduos, sem ao menos considerar a capacidade econômica do empregador, sob pena da criação de um sistema perverso de indenização por classes, onde a honra ou a vida de um trabalhador de classe média baixa ou inferior teria por lei menos valor que a honra de um indivíduo de classe média alta ou superior (art. 5º, caput, Constituição Federal). Seguindo o entendimento de que o dano moral tarifado é incompatível com a Constituição Federal de 1988, o próprio STF se manifestou na ADPF 130/DF pela inconstitucionalidade da Lei de Imprensa que regulava o valor das indenizações por dano moral, eis que haveria uma limitação à livre convicção motivada do juiz. Diante do exposto e tendo em vista os princípios da equidade, da proporcionalidade, da dignidade da pessoa humana e da livre convicção motivada do juiz, afasto a aplicação do sistema do dano moral tarifado e fixo a indenização por dano moral por doença ocupacional em R$ 1.000,00...". Inconformadas, recorreram as partes, sem razão, contudo. Diversamente do quanto alegado nas razões recursais patronais, emergiu comprovado dos autos que a rotina laboral exigida pela ré deu causa à lesão lombar, ainda que passageira, fato que denota a não observância pela empregadora da obrigação legal de proporcionar um ambiente de trabalho seguro. Muito embora as lombalgias possam ter fatores diversos, como mencionado pelo perito, a prova oral comprovou a ocorrência do acidente de trabalho típico, que exigiu afastamento laboral por dois dias. A alegação de que a ré promove monitoramento das condições e do ambiente de trabalho beira a má-fé processual, pois desamparadas de qualquer elemento de prova correspondente, tratando-se de mera alegação desprovida de rastro probatório. Portanto, ao exigir da reclamante o manuseio e levantamento de caixas com peso elevado, sem as medidas de segurança adequadas, a exemplo do fornecimento de cinta lombar ergonômica, incorreu a ré em culpa por negligência. Nesse contexto, inconteste caber ao empregador a responsabilidade pelas indenizações por dano material, moral ou estético, decorrentes das lesões vinculadas ao acidente do trabalho, típico ou atípico. Todavia, ainda que se leve em consideração os sentimentos dos quais foi tomado o demandante, ainda assim deve-se ter em mente a necessária comprovação do trinômio clássico para a responsabilização do empregador, consubstanciado na imprescindível conjugação dos requisitos pertinentes ao dano, nexo causal e culpa, indiscutivelmente presentes no caso em exame. Decerto que o fato de haver atividade profissional apontando para riscos ergonômicos e nexo epidemiológico, isoladamente, tal fator não constitui dado suficiente para se estabelecer a relação de causa e efeito entre a doença e o trabalho, seja o seu surgimento ou o agravamento. Caso assim fosse, estaria estabelecida a responsabilidade objetiva do empregador, o que não se verifica, diante da linha adotada e no sentido de que, à reparação civil, é imprescindível a articulação do trinômio clássico em que se reúnem o dano, a relação de causa e efeito e a culpa. Disso resulta na impossibilidade de se falar em responsabilidade objetiva com base na teoria do risco, sendo que, em verdade, reconhecida com base na culpa do empregador, este que por qualquer motivo tenha dado ensejo ao evento, à situação de infortúnio em que possa se encontrar o trabalhador. Com efeito, como já assentado, a lesão passageira da reclamante teve inequívoca relação com a atividade profissional, tratando-se de acidente de trabalho típico. Nesse sentido, deve-se referir ter agido o empregador com culpa, emergindo consequentemente o direito do trabalhador de se ver indenizado, não havendo se cogitar de culpa em efetivo quanto "... aquelas ocorrências imprevistas ou inevitáveis, que mesmo o empresário diligente não as teria considerado, escapam ao controle patronal e estão fora da área de abrangência da culpa, atingindo o território limítrofe do caso fortuito, da força maior ou do fato de terceiro..." (In Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional, Sebastião Geral de Oliveira, LTr, 2005, págs. 158/9) É certo que não se pode, em efetivo, dizer tenha o empregador praticado ato ilícito, posto que "A culpa pode decorrer da violação de uma norma legal. É o que Sérgio Cavalieri denomina "culpa contra a legalidade", visto que o dever transgredido resulta de texto expresso de alguma norma jurídica. A mera infração da norma, quando acarreta dano, já é fator que desencadeia a responsabilidade civil, pois cria a presunção de culpa, incumbindo ao réu o ônus da prova em sentido contrário...". Não obstante, "... não somente a infração das normas legais ou regulamentares gera a culpa. Os textos legislativos, por mais extensos que sejam, não conseguem relacionar todas as hipóteses do comportamento humano nas suas múltiplas atividades. Assim, além da culpa contra a legalidade, pode surgir a culpa pela inobservância do dever geral de cautela em sentido lato, ou seja, do comportamento que se espera do homem médio, do homem sensato e prudente que os romanos denominavam "bonus pater familias". É por essa razão que o art. 186 de Código Civil utiliza a expressão mais ampla "violar direito", em vez de violação da lei..." (obra citada). Como se observa, não apenas se caracteriza a culpa quando atua contra a legalidade, configurando-se do mesmo modo, em face da não-observância do dever geral de cautela, esta que in casu emerge da não utilização por parte da reclamada de mecanismos que pudessem ter impedido o sinistro, como o fornecimento do já mencionado cinto lombar ergonômico, por exemplo. Os danos morais emergem incólumes a partir da comprovação da moléstia profissional adquirida pelo reclamante enquanto laborava para a recorrente, em tarefas que indiscutivelmente possuíam risco ergonômico, as quais a reclamada impôs à obreiro sem as cautelas totalmente adequadas, de molde a permitir que o acidente ocorresse e a lesão se instalasse e causasse dano, tanto que o demandante necessitou se afastar do trabalho para tratamento de saúde, ainda que por pequeno período. Muito embora insista a reclamada, em sede de recurso, na alegação de que não houve conduta negligente da empresa, de que não houve qualquer omissão culposa de sua parte, pretendendo o afastamento da indenização objeto de condenação, nada há nos autos que milite em seu benefício. Assim, impositiva se mostra a manutenção da r. sentença de Origem, cumprindo enfatizar que o fato está calcado no acidente do qual foi acometido a autor, por força do trabalho desenvolvido para a reclamada. Nesse contexto, e considerado inconteste caber ao empregador a responsabilidade decorrente do acidente do trabalho, outra ilação não se chega, senão quanto ao reconhecimento do direito ao recebimento da indenização por danos morais. Registre-se, por fim, que o valor de R$ 1.000,00 fixado na Origem a título reparatório observou os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, não carecendo de reforma nesse aspecto, pelo que desprovido o recurso autoral no particular, diante da lesão de natureza leve e momentânea. Desprovejo os apelos. 3. Justiça gratuita: Recorreu a reclamada contra a concessão do benefício da Justiça gratuita à reclamante afirmando que "A parte recorrida não logrou comprovar atender aos requisitos previstos na lei nº 13.467/2017, em seu artigo 790 da CLT, pois não comprovou cabalmente a insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo." (Id. ee7e728, pág. 455 do PDF) Inicialmente cumpre observar que a ação em tela foi proposta no ano de 2022, sob a égide, portanto, da atual legislação, que alterou as disposições da CLT, Lei nº 13.467/17, cujo art. 6º estabeleceu que a norma entraria em vigor 120 dias após a sua publicação oficial, o que se deu no dia 11.11.2017. Portanto, ao ingressar com a ação, a reclamante já tinha ciência da nova sistemática vigente. In casu, verifica-se do TRCT juntado aos autos que o reclamante teve a última remuneração no importe de R$ 1.694,38, valor este inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, que no ano equivalia a R$ 2.834,88, considerado o valor de benefício máximo de R$ 7.087,22. Tal, por si só, já conferia à reclamante o direito à gratuidade judicial. Mas não é só. A autora também acostou declaração de hipossuficiência de recursos (Id. ff9c298, pág. 12 do PDF), mediante a qual declarou ser pessoa pobre na acepção jurídica do termo, não tendo condições de custear o processo sem prejudicar seu sustento e de sua família, postulando a concessão dos benefícios da assistência judiciária. Nesse quadrante, de acordo com a nova sistemática processual trabalhista, infere-se que o legislador buscou restringir a concessão dos benefícios da gratuidade de Justiça aos que comprovadamente tenham insuficiência de recursos (art. 790, §4º da CLT) e, à luz da nova redação do referido do art. 790, §3º, da CLT, facultou ao julgador de qualquer uma das instâncias conceder a benesse àqueles que percebam salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, a saber: "Art. 790. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos Tribunais e no Tribunal Superior do Trabalho, a forma de pagamento das custas e emolumentos obedecerá às instruções que serão expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 10.537, de 27.8.2002) § 1º Tratando-se de empregado que não tenha obtido o benefício da justiça gratuita, ou isenção de custas, o sindicato que houver intervindo no processo responderá solidariamente pelo pagamento das custas devidas. (Redação dada pela Lei nº 10.537, de 27.8.2002) § 2º No caso de não-pagamento das custas, far-se-á execução da respectiva importância, segundo o procedimento estabelecido no Capítulo V deste Título. (Redação dada pela Lei nº 10.537, de 27.8.2002) § 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) § 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)" Como se verifica, preconiza o §3º, do art. 790 da CLT em vigor, ser faculdade dos juízes deferir os benefícios da justiça gratuita, impondo o limite de que tais benesses sejam endereçadas àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. No mesmo passo, apontou o §4º do referido dispositivo consolidado que o benefício da justiça gratuita será concedido àquele que comprovar a insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. Conforme se pode bem observar pela consideração das regras apontadas em ambos os parágrafos citados acima, o §3º contém permissivo relativo à concessão da isenção pura e simplesmente, independentemente de qualquer comprovação relativa à insuficiência de recursos para a quitação das despesas processuais, bastando para essa concessão a averiguação da situação de pobreza representada pelo ganho igual ou inferior ao valor estipulado considerado (40% do limite máximo dos benefícios regime geral da previdência), vindo o §4º para indicar em complementação a essa regra, impondo outro parâmetro de isenção para situação diversa, ou seja, relativamente aos casos em que o demandante possua ganho até mesmo superior àquele considerado (40% do limite máximo dos benefícios regime geral da previdência), mas que comprove não deter recursos para fazer frente às custas do processo. Em suma, compreende-se que a previsão do §3º diz respeito à presunção de pobreza, em regra que se assemelha àquela contida na Lei 7.115/83, no sentido de que já informando a parte perceber ou ter percebido até a data da propositura da ação salário igual ou inferior ao valor estipulado (40% do limite máximo dos benefícios regime geral da previdência) impositivamente será considerado isento, tal qual o seria sob o manto da legislação anterior apenas diante da apresentação da declaração de pobreza prevista no art. 1º da Lei 7.115/83 referida, emergindo a necessidade de observar a regra do §4º somente quanto àqueles casos em que o demandante não detenha essa presunção de pobreza, seja pelo cargo ocupado anteriormente, seja pelo salário que vinha recebendo, seja por que outro fator capaz de afastar dele a referida presunção, caso em que, impositivamente, deverá comprovar não deter naquele momento os necessários recursos para enfrentar as custas processuais. Essa interpretação, a par de considerar a finalidade social a que se destina a norma, vai ao encontro das previsões do novo Código de Processo Civil que, nessa edição em vigor a partir de 16.03.2016, passou a contemplar a gratuidade da justiça a partir de seus arts. 98/seguintes, abarcando uma infinidade de despesas, dentre as quais as custas judiciais, os honorários de advogado e de perito, a remuneração do intérprete ou do tradutor, etc. (art. 98, §1º), ainda que algumas dessas despesas possam prevalecer em condição suspensiva (art. 98, §§2º e 3º), sempre se presumindo verdadeira a alegação de insuficiência deduzida por pessoa natural (art. 99, §3º), verbis: Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. (...) § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. (...)." No caso dos autos, não há indicação alguma de que à data da propositura da demanda havia possibilidade autoral de assunção das despesas processuais sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, à luz da declaração de hipossuficiência colacionada aos autos. Tal declaração deve, de acordo com as regras antes referidas, ou seja, pela comunhão do art. 790, §3º, da CLT com o art. 99, §3º, do CPC/2015, ser tida como verdadeira, fazendo emergir incólume a presunção de hipossuficiência de recursos, nenhuma comprovação, repete-se, tendo trazido a ré à respaldar o seu afastamento. Por corolário, nego provimento a apelo. 4. Honorários advocatícios (matéria comum aos apelos): A r. sentença de Primeiro grau versou sobre a matéria nos seguintes termos: "... Diante da sucumbência parcial, observado o artigo 791-A, § º, da CLT, condeno a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios em favor do advogado da reclamante no valor de R$ 500,00 e condeno a reclamante ao pagamento de honorários advocatícios em favor do advogado da reclamada no valor de R$ 1.700,00. É vedada a compensação entre os honorários. Observe-se o artigo 791-A, § 4º, da CLT, devendo as obrigações decorrentes da sucumbência da parte autora ficar sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário...". Recorreu a reclamada insurgindo-se quanto à suspensão da exigibilidade declarada na Origem. Ainda, postulou a redução da importância a que foi condenada a pagar em favor dos patronos autorais. Do seu lado, a reclamante insurgiu-se quanto ao arbitramento da verba em valor fixo, almejando a adoção do percentual de 10% do que vier a ser apurado em regular liquidação de sentença. Prospera apenas o inconformismo autoral. Como se sabe, o art. 791-A, introduzido pela Lei 13.467/2017, prevê honorários advocatícios em razão da sucumbência, dispositivo esse que apenas pode ser aplicado às ações ajuizadas após o início de sua vigência, sendo este exatamente o caso dos autos, vez que a ação foi distribuída em 2021, quando já vigoravam as alterações introduzidas à CLT por referida Lei 13.467/2017, de forma que as partes possuíam ciência da possibilidade de condenação em honorários sucumbenciais caso os pedidos formulados fossem deferidos/rejeitados. Assim, imperativo o reconhecimento de que os honorários advocatícios pela parte sucumbente na demanda restam devidos, face ao expresso teor do art. 791-A da CLT. Ressalto que a concessão das benesses da justiça gratuita não impede a condenação ao pagamento de honorários, e isto porque a lei consigna expressamente que a concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelos honorários advocatícios da parte contrária, decorrentes de sua sucumbência. O §4º de referido dispositivo (art. 791-A, CLT), atualmente prevê, verbis: "...Vencido o beneficiário da justiça gratuita, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário...", diante do que, ainda que beneficiário da gratuidade de justiça, a condenação ao pagamento dos honorários de sucumbência remanesce. Desta forma, os honorários advocatícios devidos pelo reclamante devem permanecer com a exigibilidade suspensa, nos termos do entendimento já adotado na Origem, não prosperando a pretensão reformista patronal. De outro lado, quanto à fixação, é certo que a norma (caput do art. 791-A da CLT) prevê que "serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.". Portanto, não há justificativa nos autos para adoção de valor fixo diante da possibilidade de mensuração da condenação, razão pela qual merece provimento o recurso para fixar em 10% a condenação, à luz dos parâmetros estabelecidos no §2º do referido dispositivo, de forma recíproca em observância ao princípio da isonomia, sobre o valor que vier a ser apurado em liquidação de sentença e sobre os títulos julgados totalmente improcedentes. Reformo nesses termos. III - Recurso da reclamante 1. Quebra de caixa: A r. sentença de Primeiro grau rejeitou a pretensão autoral fundamentando: "... A autora alega que, apesar de exercer funções de caixa, não recebia a respectiva parcela quebra de caixa, no valor de R$ 93,00 por mês. Requer o pagamento da verba com esteio nas normas coletivas. Todavia, a cláusula 16ª, § 1º, da CCT 2021/2022 dispõe que as empresas que não descontam de seus empregados as eventuais diferenças de caixa não estão sujeitas ao pagamento da indenização por quebra de caixa. Indefiro o pagamento da parcela, pois dos holerites não se verificam descontos a esse título...". Recorreu a reclamante afirmando se fazer necessário "diferenciar a razão pela qual a Reclamada, ora Recorrida, não realizou qualquer desconto no salário da Recorrente, a título de quebra de caixa, pois um fato é a Reclamada não descontar eventuais valores por opção e outro é não descontar valores, pois no caixa não deu qualquer diferença a ser suportada pela trabalhadora." Nesse sentido, considerando que há previsão no contrato de trabalho de possibilidade de desconto no caso de dano ou prejuízo, caberia à empresa o encargo de "demonstrar que em algum dia ou mês houve uma diferença apurada no caixa da Recorrente e o desconto não foi realizado." (Id. f5a0e71, págs. 532/533 do PDF) O esforço argumentativo autoral não prospera. Com efeito, a reclamada afirmou na contestação, expressamente, que "jamais efetuou qualquer desconto a título de diferença de caixa da reclamante e nem de nenhum de seus empregados." (Id. f5cf9b4, pág. 154 do PDF) Nesse sentido, era da reclamante o encargo de demonstrar o fato constitutivo do seu direito, a teor do disposto no artigo 818, I, da CLT, ônus do qual não se desvencilhou, na medida em que não comprovou ter a ré realizado abatimento salarial de diferenças de caixa da sua remuneração ou de qualquer outro empregado, fato que seria de fácil comprovação, bastando a juntada de recibo de pagamento salarial. Assinalo, esgotando a prestação jurisdicional, que a previsão de desconto no contrato de trabalho é cláusula genérica e corriqueira, relativa a prejuízos de caráter geral, não se relacionando a diferenças de caixas, que impõe previsão contratual específica, tanto assim que a mesma norma coletiva trata dos abatimentos gerais em cláusula específica (cláusula 41, Id. b134c9a, pág. 38 do PDF). Recurso ao qual se nega provimento". Com a devida vênia, divirjo quanto ao tópico "2. Indenização por dano moral. Assaltos", transcrevendo-o apenas parcialmente: "Buscou a recorrente a reforma do r. julgado que indeferiu o pedido de condenação patronal no pagamento de indenização por dano moral decorrente da violência urbana sofrida no curso do contrato de trabalho. O D. Juízo de Origem rejeitou o pedido inicial nos seguintes termos (Id. 717bd82, págs. 419/420): "... A reclamante requer o pagamento de indenização por danos morais. Alega que, desde que foi admitida, passa por constantes episódios de alto estresse, consistentes em inúmeros episódios de assalto na filial da reclamada. Narra que, nos primeiros furtos, os marginais colocavam produtos nas bolsas sem pagar e a reclamante e outras funcionárias abordavam tais pessoas, conforme orientação da reclamada, questionando. Contudo, tal postura ocasionou agressões contra a reclamante e outras funcionárias, como tapas, socos, chutes, empurrões e ameaças à integridade, como "vou te aguardar aqui fora, quando você sair" ou "vou retornar e te matar". Afirma que os episódios foram relatados ao supervisor da região da filial, sem que qualquer providência para melhorar a segurança das funcionárias. Examino. A testemunha da reclamante afirmou que a reclamada não passava nenhum tipo de orientação em caso de furto, ou seja, não havia qualquer orientação da reclamada para que a reclamante abordasse criminosos dentro da loja, tampouco restou comprovado que, na prática, a reclamante o fizesse. A respeito da responsabilidade civil, o art. 932, inc. III, do Código Civil prevê que são também responsáveis pela reparação civil o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele. E o art. 933 do mesmo diploma prevê que tais pessoas responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos, ainda que não haja culpa de sua parte. Todavia, a reclamada, ora empregadora, não pode ser responsabilizada por ato de terceiro não enquadrado no inciso III do artigo 932 do Código Civil. A reclamada não exerce atividade de risco que justifique haver um segurança no estabelecimento comercial, como por exemplo ocorre com bancos. E o fato de a agressão ter ocorrido no ambiente de trabalho não atrai a responsabilidade da reclamada, pois o ato foi praticado por terceiro. O dano provocado em casos de roubo enquadra-se como fato de terceiro, uma vez que a segurança pública é dever do Estado e não do empregador. A violência urbana é problema de ordem nacional e de segurança pública, não tendo o empregador responsabilidade direta ou indireta por ela, e sendo também uma vítima das subtrações. Assim, tem-se que o abalo no equilíbrio psicológico da obreira não advém da culpabilidade do empregador, mas da sensação de insegurança experimentada pela sociedade brasileira em geral, independentemente do ramo de trabalho ou cargo ocupado. (...) Assim, a reclamante não provou a prática do ato lesivo pela reclamada, conforme exigência do artigo 818, I, da CLT e 373, I, do CPC. Portanto, diante da inexistência de ato lesivo praticado pela ré, indefiro o pedido de pagamento de indenização por dano moral decorrente de assaltos...". A decisão merece reforma. Com efeito, verifica-se que a autora exercia função de atendente de loja na ré, se ativando no turno das 14h às 22h, em loja tipo minimercado/conveniência localizada no bairro de Pinheiros, permanecendo no caixa. A preposta da ré informou em juízo que também cabia à reclamante fazer monitoramento da loja, e confirmou que a loja já sofreu assaltos, não sabendo informar quantos (vide fl. 308-pdf). A petição inicial foi instruída com boletim de ocorrência (fl.20-pdf) lavrado pela testemunha ouvida em juízo na condição de representante legal da ré, registrando assalto ocorrido em 28/02/2022, às 20h - dia e hora em que a autora comprovadamente trabalhou, conforme espelho de ponto de fl. 266-pdf -, indicando que a autora sofreu agressão física e verbal ao solicitar a devolução de itens que estavam sendo subtraídos da loja pelas autoras do delito, atribuição inerente à sua função, conforme informado pela preposta em juízo. Em que pese se tratar de fato de terceiro, é certo que a ré tinha ciência dos riscos inerentes a violência urbana a que a loja por ela mantida e operada estava exposta, tanto que comprova pactuação de contrato para prestação de serviços de segurança privada, que previa serviço de fiscal de loja e inspetor externo (ronda), conforme cláusula 2ª do contrato, fl. 208-pdf. E a preposta disse em juízo que havia um vigilante por turno na loja, fato não confirmado pela única testemunha ouvida em juízo. Também oportuno observar que o teor do boletim de ocorrência afasta a indicação feita pela preposta de que não houve registro que a autora tenha sofrido agressão física e verbal durante o assalto (fl. 308-pdf). Portanto, resta bastante claro pelo conjunto probatório que a reclamada tinha ciência do risco de ocorrência de assalto na loja em que a autora se ativava, tanto que providenciou contrato para segurança privada, não tendo sido comprovado que, de fato, havia a presença de fiscal de loja a fim de coibir tais ocorrências. E a única testemunha ouvida em juízo informou "...que nessa loja tinha assalto todos os dias e sempre eram registrados boletins de ocorrência; que nessa loja não tinha vigilante; que nessa loja tinha circuito interno de câmera; que a reclamante foi ameaçada, no assalto, de facada; que nos últimos assaltos, a assaltante entrou na loja, bateu na reclamante, empurrou e ameaçou; que a reclamada não passava nenhum tipo de orientação em caso de furto..." (fl. 309-pdf). E prova alguma foi produzida pela ré a afastar tais informações. Quanto ao fato de que os assaltos tenham sido praticados por terceiros estranhos à relação jurídica contratual mantida entre as partes, tratando-se de fato praticado por terceiro durante a jornada de trabalho, e em razão da natureza das atividades empresariais desenvolvidas, entendo configurada a responsabilidade da ré, pois se trata de fortuito interno. Nesse sentido, cito os seguintes julgados do TST: "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE SOB A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ASSALTOS DURANTE A ENTREGA DE MERCADORIAS. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Considerada a relevância da obrigatoriedade de se garantir um ambiente de trabalho seguro e a responsabilidade civil do empregador em razão de assaltos ocorridos durante o desempenho das suas atividades pelo reclamante, há de se reconhecer a transcendência jurídica da matéria. Pelo que se extrai da decisão, inexiste controvérsia acerca da ocorrência dos assaltos sofridos pelo reclamante durante a prestação dos seus serviços. Nesse sentido, a fundamentação adotada pelo Regional para reformar a sentença e afastar a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por dano moral, deu-se no sentido de que " não há provas nos autos demonstrando a alegação do reclamante no sentido de que sua dignidade e personalidade tenham sido feridas, ou que sofreu qualquer dor moral, fatos que devem ser comprovados de forma inequívoca ". Assim, a Corte de origem constatou que a ausência de provas quanto aos danos sofridos pelo autor e de garantias de que " o acompanhamento por escolta inibiria a ação dos assaltantes ", tem o condão de afastar a responsabilidade da empresa pela reparação ora postulada. Nada obstante, é pacífico o entendimento desta Sexta Turma no sentido de que, em se tratando de pretensão à indenização por danos morais, decorrente de assalto sofrido pelo empregado no exercício de suas funções, uma vez provado o fato e o nexo causal com as atividades exercidas, há de se presumir a culpa, por omissão, do empregador, porquanto não satisfeito o dever de assegurar um ambiente de trabalho seguro a seus empregados, aplicando-se, ao caso, a teoria da responsabilidade civil, por fortuito interno. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-1002456-56.2015.5.02.0467, 6ª Turma, Relator Desembargador Convocado Jose Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, DEJT 19/05/2023) (destaquei). "I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. APELO SUBMETIDO À LEI Nº 13.467/2017. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE DE FUNÇÕES. SIGNIFICATIVA DIFERENÇA DE COMPLEXIDADE ENTRE OS POSTOS OCUPADOS PELO AUTOR E A PARADIGMA. MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 126 DO TST. PREJUDICADO O EXAME DA TRANSCENDÊNCIA. O Tribunal Regional afastou a equiparação salarial, ao fundamento de que a avaliação do conjunto probatório carreado aos autos, em cotejo com o depoimento do próprio autor, revelou significativa diferença de complexidade entre as funções exercidas, sobretudo quanto ao porte dos estabelecimentos gerenciados, visto que, enquanto o reclamante trabalhou em lojas que tinham apenas 2 (dois) funcionários, a paradigma era gerente de unidades que contavam com 16 (dezesseis), a afastar a incidência do artigo 461 da CLT. Nesse ensejo, eventual conclusão diversa implicaria revolvimento de fatos e provas, procedimento obstado nesta instância extraordinária, a teor da Súmula nº 126 do TST. A presença de óbice processual intransponível à admissibilidade do apelo prejudica a análise da matéria sob o enfoque da transcendência. Agravo de instrumento desprovido. II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. APELO SUBMETIDO À LEI Nº 13.467/2017. CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL DE EMPREGADO NÃO SINDICALIZADO. IMPOSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS. DETERMINAÇÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO TST E DO STF. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. Nos termos do Precedente Normativo 119 e da Orientação Jurisprudencial 17, ambos da SDC do TST, bem assim da Súmula Vinculante 40 do STF, é firme o entendimento de ser indevida a imposição de contribuição assistencial em favor de entidade sindical a empregados a ela não associados, sob pena de afronta ao princípio da liberdade de associação e de sindicalização, consagrados nos arts. 5º, XX, e 8º, V, da Constituição Federal. Precedentes. Sob a mesma diretriz, verifica-se a tese fixada no Tema de Repercussão Geral nº 935, mediante a qual o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua posição quanto à inconstitucionalidade da " contribuição assistencial imposta aos empregados não filiados ao sindicato, por acordo, convenção coletiva de trabalho ou sentença ". Estando a decisão recorrida em consonância com a jurisprudência consolidada da Excelsa Corte e deste Tribunal, a atrair o óbice da Súmula nº 333 do TST, tem-se afastada a presença dos requisitos da transcendência da matéria, por suas diversas vertentes. Recurso de revista não conhecido. III - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. APELO SUBMETIDO À LEI Nº 13.467/2017. 1. HORAS EXTRAS. EMPREGADO GERENTE DE LOJA. ENQUADRAMENTO NA REGRA DO ARTIGO 62, II, DA CLT. MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 126 DO TST. PREJUDICADO O EXAME DOS CRITÉRIOS DE TRANSCENDÊNCIA. O Tribunal a quo , com base na avaliação das provas constantes dos autos, declarou ser adequado o enquadramento do reclamante na regra do artigo 62, II, da CLT, a afastar a pretensão quanto pagamento de horas extras. Para tanto, consignou que, no período não prescrito, ora sub judice , o autor exerceu o cargo de gerente de loja, circunstância declarada por ele próprio e confirmada pelas testemunhas arroladas neste feito, ao reconhecerem o demandante como " a autoridade máxima do estabelecimento ", sujeito apenas ao aval da gerente distrital quanto à admissão/demissão de funcionários, uma peculiaridade justificada em razão da complexidade estrutural da reclamada, que atua em âmbito nacional. Ante as premissas fáticas fixadas no acórdão recorrido, eventual conclusão diversa dependeria de revolvimento de fatos e provas, procedimento obstado nesta instância extraordinária, a luz do que dispõe a Súmula nº 126 do TST. Nesse ensejo, e considerada a preclusão quanto à pretensão do expresso pronunciamento por parte do Tribunal de origem, soberano na análise da prova, acerca da percepção de gratificação de função superior a 40% (quarenta por cento) do salário dos demais empregados, tem-se por prejudicado o exame da transcendência, quanto ao tema. Recurso de revista não conhecido. 2. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ASSALTOS EM LOJA DA RECLAMADA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Considerada a relevância da obrigatoriedade de se garantir um ambiente de trabalho seguro e a responsabilidade civil do empregador em razão de assaltos ocorridos em seu estabelecimento, há de se reconhecer a transcendência jurídica da matéria. Na hipótese dos autos, conquanto tenha o Tribunal Regional declarado " incontroversa a ocorrência dos assaltos ", os quais foram listados pelo autor na inicial (fl. 23), a alcançar o número de 10 (dez) episódios, excluiu da condenação a indenização por danos morais deferida na origem, sob o fundamento de que " o reclamante não trouxe aos autos elementos que permitam concluir que a ré tenha sido omissa, negligente, imprudente, ou que tenha contribuído de alguma forma para a ocorrência dos episódios noticiados na inaugural ." Nesse ensejo, declarou ser suficiente ao cumprimento da obrigação da reclamada quanto à segurança do estabelecimento a circunstância de haver o autor mencionado, em boletim de ocorrência, que havia monitoramento de segurança na loja, " a despeito das declarações da testemunha da (própria) reclamada de que ' ...não havia segurança na loja que a depoente trabalhou ' ". Nada obstante, é pacífico o entendimento desta Sexta Turma no sentido de que, em se tratando de pretensão à indenização por danos morais, decorrente de assalto sofrido pelo empregado no exercício de suas funções e no estabelecimento da empresa, uma vez provado o fato e o nexo causal com as atividades exercidas, há de se presumir a culpa, por omissão, do empregador, porquanto não satisfeito o dever de assegurar um ambiente de trabalho seguro a seus empregados, aplicando-se, ao caso, a teoria da responsabilidade civil, por fortuito interno. Precedentes . A situação agrava-se no presente caso, diante do número de assaltos registrados na inicial, considerados incontroversos pela Corte soberana da prova. Desse modo, leva-se em conta a pauta constitucional que abrange, entre outras garantias institucionais, a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho (art. 1º, III e IV), a construção de uma sociedade justa e solidária e a redução das desigualdades sociais (art. 3º, I e III), os direitos sociais à saúde, ao trabalho e à segurança (art. 6º, caput), a ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano com o fim de assegurar a todos uma existência digna conforme os ditames da justiça social (art. 170) e a ordem social cuja base é o primado do trabalho (art. 193), observando-se que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados (art. 5º, § 1º). Recurso de revista conhecido e provido, no particular" (ARR-1001701- 63.2017.5.02.0434, 6ª Turma, Relator Desembargador Convocado Jose Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, DEJT 03/03/2023). Desse modo, entendo pelo acolhimento do pedido de indenização por dano moral em razão dos assaltos sofridos, ante a ofensa ao direito ao trabalho seguro, direito da personalidade do trabalhador (artigo 7º, XXII da CF). Quanto ao dano moral, a doutrina e jurisprudência firmaram entendimento de que, pela natureza do dano, sua prova é dispensável, conquanto sejam inequívocos o fato e o nexo causal. E o TST fixou entendimento jurisprudencial de que, em caso de assalto, o dano moral decorre da própria situação gravosa a que foi submetido o empregado, ou seja, dispensa comprovação de existência e extensão, sendo presumível em razão do evento ("damnum in re ipsa"). Para valoração da indenização, devem ser sopesados o dano, sua gravidade e extensão, a conduta do agente, e o necessário caráter pedagógico, dentre outros. O artigo 223-G da CLT traz os parâmetros a serem considerados para a fixação do valor da indenização. São eles: natureza do bem jurídico tutelado, intensidade do sofrimento ou humilhação, possibilidade de superação física ou psicológica, reflexos pessoais e sociais da ação ou omissão, extensão e duração dos efeitos da ofensa, condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral, o grau de dolo ou culpa, ocorrência de retratação espontânea, esforço efetivo para minimizar a ofensa, o perdão (tácito ou expresso), a situação social e econômica das partes envolvidas e o grau de publicidade da ofensa. Assim, considerando o bem jurídico atingido (segurança e meio ambiente do trabalho), que foram diversos assaltos, em que pese juntada de documento que confirma apenas um, fixo o valor de R$ 5.000,00, observando os parâmetros indicados no art. 223-G, § 1°, II da CLT, adotado como critério orientativo, mas não limitador da indenização, conforme tese fixada pelo STF nas ADIs 6050, 6069 e 6082, mantido critério de correção monetária fixado em sentença (vide fl. 428-pdf). Desse modo, dou parcial provimento ao recurso da autora, julgando procedente o pedido de indenização por dano moral, com fixação do valor de R$ 5.000,00. ACÓRDÃO ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em, por maioria: CONHECER dos recursos interpostos e, no mérito, DAR-LHES PROVIMENTO PARCIAL, ao da reclamada, para excluir da condenação o pagamento de diferenças de adicional noturno e, ao da reclamante, para fixar os honorários advocatícios sucumbenciais no patamar recíproco de 10%, e acrescer à condenação o pagamento de indenização por danos morais decorrentes dos assaltos sofridos, no importe de R$ 5.000,00. Tudo nos termos da fundamentação do voto. Mantida, no mais, a r. sentença de Origem, inclusive em relação ao valor da causa e custas processuais. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: SÔNIA APARECIDA GINDRO, ADRIANA MARIA BATTISTELLI VARELLIS e KYONG MI LEE. Votação: por maioria, vencido o voto da Desembargadora Sônia Aparecida Gindro, que mantinha a r. decisão de origem quanto à improcedência do pedido de indenização por danos morais decorrentes dos assaltos sofridos. REDATORA DESIGNADA: ADRIANA MARIA BATTISTELLI VARELLIS. São Paulo, 5 de Agosto de 2024. ADRIANA MARIA BATISTELLI VARELLIS Juíza Redatora Designada E/4 VOTOS Voto do(a) Des(a). SONIA APARECIDA GINDRO / 10ª Turma - Cadeira 2 PROCESSO nº 1000762-27.2022.5.02.0008 (ROT) 1º RECORRENTE: REDE INTEGRADA DE LOJAS DE CONVENIENCIA E PROXIMIDADE S.A. 2º RECORRENTE: MARIA ZENAIDE DE SOUSA SILVA RELATOR: SONIA APARECIDA GINDRO VOTO VENCIDO Adoto o relatório da r. sentença de Id. 717bd82, que julgou procedente em parte a ação, condenando a reclamada no pagamento de horas extras, intervalo intrajornada e indenização por dano moral em razão de doença profissional. Embargos de declaração opostos pela ré, Id. 282e5d2, aos quais foram negado provimento, Id. 44c9e2f. Inconformadas, recorreram as partes. A reclamada, Id. ee7e728, insurgindo-se quanto à condenação no pagamento de horas extras, intervalo intrajornada e indenização moral por doença profissional, bem assim questionando o r. julgado de Origem no que tange à concessão do benefício da justiça gratuita à reclamante e aos critérios relativos aos honorários advocatícios. Preparo recursal comprovado, Id. 5a6d044 e seguintes. A autora, adesivamente, Id. f5a0e71, rebelando-se quanto ao indeferimento da verba "quebra de caixa", reparação imaterial em razão de agressões e assaltos, bem assim almejando a majoração da indenização moral por doença profissional e a alteração do critério de apuração da verba honorária advocatícia sucumbencial. Contrarrazões autorais e patronais adequadas, Id. 278982f e 3998686. Sem parecer do DD. Ministério Público do Trabalho, por força do que dispõe o art. 2º, Portaria 03, de 27.01.05 do MPT, que regulamentou seu procedimento nesta Região, em cumprimento ao disposto no §5º, do art. 129, da CF, com redação da EC 45/2004. É o relatório. V O T O I - Admissibilidade Pressupostos legais presentes, conheço dos recursos interpostos. II - Recurso da reclamada 1. Horas extras e intervalo intrajornada: A petição inicial trouxe a seguinte causa de pedir (Id. 301f3d1, pág. 3 do PDF): "Labora a Autora, em média, das 14:00h às 22:20h com 1 folga semanal, devendo possuir 1 hora de intervalo intrajornada. Entretanto, a Reclamante almoça no próprio local de trabalho, esquentando a refeição que leva de casa e muitas vezes almoçando até mesmo na área de vendas da Reclamada. Embora almoce em aproximadamente 10 minutos, possui a obrigação, por imposição da Reclamada, de sempre marcar 1 hora completa de intervalo, marcação esta que não condiz com a realidade. Assim, essa supressão do intervalo deve ser indenizada com adicional de 50%. Ademais, o período trabalhado em favor da Reclamada, por não constar do controle de ponto, não foi remunerado, devendo o ser como horas extras, com adicional de 60% (conforme cláusula 19 da CCT) e reflexo no repouso semanal remunerado, férias + 1/3, 13° salário, depósitos de FGTS + 40%.". Em defesa, a ré sustentou a fidelidade dos controles de ponto e a correta quitação das extraordinárias quando laboradas. Em depoimento pessoal, relatou a autora "que a depoente registrava a jornada de trabalho pelo computador; que a depoente registrava corretamente o horário de entrada no computador; que registrava corretamente o horário de saída no computador; que trabalhava das 14h às 22h20; que no computador registrava 01 hora de intervalo, mas na prática fazia 10 minutos de intervalo". (Id. 9b11697) A única testemunha ouvida, convidada pela reclamante, afirmou que "que a depoente trabalhava das 14h às 22h, na escala 6x1, com uma folga no domingo por mês também; que a depoente fazia 10 minutos de intervalo, por conta do volume de serviço, porque somente trabalhavam a depoente e a reclamante no turno; que a reclamante também fazia 10 minutos de intervalo; que a reclamante trabalhava no mesmo horário da depoente", corroborando a narrativa inicial quanto à supressão do período destinado à refeição e descanso e o consequente labor nesse interregno. Por ocasião do julgamento, o MM. Juiz de Primeiro grau condenou a ré no pagamento do intervalo suprimido, bem assim nas horas extras laboradas nesse interregno. Inconformada, recorreu a ré insistindo na fidelidade dos apontamentos constantes nas fichas de ponto e na possibilidade de usufruto regular do período destinado à refeição e descanso. Vejamos. Em relação ao intervalo intrajornada, a prova oral é cristalina quanto à impossibilidade do usufruto da pausa destinada à refeição e descanso. Registro que a autora confirmou a veracidade dos apontamentos da jornada quanto ao início e término, porém em relação ao intervalo ressalvou que apesar de constar a pausa de uma hora, "na prática fazia 10 minutos de intervalo", o que foi corroborado por sua testemunha. Portanto, correta a condenação no pagamento do tempo suprimido, a teor do disposto no art. 71, §4º, da CLT, ao dispor que "a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.". JÁ, em relação às horas extras deferidas, do exame das razões recursais concluiu-se que a recorrente não compreendeu a condenação de Origem. Isso porque, não foram deferidas horas extras além daquelas constantes nos controles de ponto. As extraordinárias objeto da condenação derivaram do labor autoral nos 50 minutos em que houve a supressão do intervalo, tratando-se de títulos distintos. Verifica-se terem sido deferidos 50 minutos de forma indenizada pela ausência da concessão da pausa destinada à refeição e descanso. Trata-se de reparação pecuniária pela ofensa à norma de saúde pública. Concomitantemente, foram deferidos 50 minutos pelo trabalho efetivo nesse período, com o acréscimo legal ou convencional mais benéfico, com os reflexos nos demais títulos contratuais, em razão da natureza salarial da contraprestação pelo trabalho prestado. Não haveria lógica de que a condenação ficasse restrita à indenização, uma vez que o empregado receberia valor inferior pelo labor extraordinário, a teor do disposto no art. 7º, XVI, da CF, que assegura aos trabalhadores "remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal". Acrescento, por oportuno, que referida condenação está devidamente em sintonia com a causa de pedir, acima transcrita propositadamente para ilustração do acerto da condenação de Primeiro Grau. Finalmente, quanto ao adicional noturno, melhor sorte acompanha a ré, na medida em que, muito embora a autora excepcionalmente tenha trabalhado na jornada das 22:30 às 6:00, conforme es verifica nos controles de ponto, a petição inicial foi omissa quanto a esse fato e quanto ao pedido do adicional noturno, especialmente em razão da prorrogação, de sorte que a condenação originária extrapola os limites da lide. Portanto, deve ser afastada a condenação patronal ao pagamento do adicional noturno, ficando limitada à supressão do intervalo e ao tempo extraordinário laborado no respectivo período. Recurso parcialmente provido. 2. Indenização por danos morais em razão de doença profissional (matéria comum aos apelos): Segundo a petição inicial, no cumprimento das tarefas laborais a autora era obrigada a manusear e carregar caixas de mercadorias com peso superior àquele fixado no art. 390 da CLT, sendo que em uma oportunidade teve lesão momentânea na coluna, sendo obrigada a ficar afastada do trabalho por dois dias em licença médica. Nesse contexto, postulou a condenação patronal no pagamento de indenização por dano moral, sugerindo a importância de R$ 20.000,00. Defensivamente, a reclamada negou a natureza ocupacional da moléstia, bem como as ventiladas condições laborais ambientais nocivas, sustentando a adoção de todas as medidas necessárias ao fornecimento de um ambiente de trabalho saudável. Designada perícia para apuração da gênese das moléstias e eventual redução da capacidade laboral autoral, registrou o Perito no seu laudo de Id. ba6ffd4, verbis: "3. DISCUSSÃO A Reclamante laborou para a empresa Reclamada, de 26/08/2021 a 07/07/2022, como Atendente de Loja. Atualmente labora no Restaurante do Jorge, como Atendente, desde 04/01/2023 e não percebe benefício do INSS. Relata que no dia 26/02/2022 sentiu dores na região lombar da coluna vertebral. Procurou a UPA de Osasco, fez exame de Raio-X, foi medicada e afastada do trabalho por dois dias. Relata que não obteve mais afastamentos nem fez perícia no INSS. Informa que atualmente apresenta as mesmas queixas e toma medicação quando necessário. Apresenta um atestado médico datado de 26/02/2022, emitido pela UPA Vicente Messiano, com o CID10: M 54.5 - dor lombar baixa e afastamento do trabalho por dois dias. Lombalgia não é uma doença. É um sintoma que pode ter diferentes causas, algumas complexas, porém, na maioria das vezes o problema não é sério. Frequentemente o problema é postural, isto é, causado por uma má posição para sentar, para se deitar, para se abaixar no chão ou para carregar algum objeto pesado. Outras vezes pode ser causada por inflamação, infecção, hérnia de disco, escorregamento de vértebra, artrose (processo degenerativo de uma articulação) e até emocional. (Ministério da Saúde). A Reclamante apresentou episódio de dor lombar baixa, de multicausalidade, com pequeno afastamento do trabalho e sem deixar sequelas, como comprovado no exame médico pericial. Não foram apresentados documentos médicos ou relatórios relacionando o episódio ao trabalho desenvolvido. A Reclamante não apresenta restrições, limitações funcionais para a coluna lombar ou sinais de neuropatias compressivas ao exame médico pericial. Foi considerada apta nos exames médicos ocupacionais realizados e atualmente labora em função similar em outra empresa, tendo sido considerada apta ao labor. 4. CONCLUSÃO: Pelo visto e exposto, concluo que NÃO EXISTE NEXO CAUSAL entre o episódio de dor lombar baixa apresentado pela Reclamante e o labor desenvolvido em função da empresa Reclamada. A Reclamante não apresenta restrições, limitações funcionais para a coluna lombar ou sinais de neuropatias compressivas ao exame médico pericial. Foi considerada apta nos exames médicos ocupacionais realizados e atualmente labora em função similar em outra empresa, tendo sido considerada apta ao labor. Não apresenta doença ocupacional nem incapacidade laborativa para suas ocupações habituais." Em depoimento pessoal relatou a reclamante que "carregava peso referente a caixas que chegavam dos fornecedores; que as caixas eram descarregadas do caminhão por terceiros e eles empilhavam as caixas; que tirava as caixas das pilhas manualmente e levava para o fundo da loja; as caixas eram deslocadas do meio da loja para o fundo da loja; que depois a depoente carregava a caixa até o estoque para organizar o estoque; que esse trabalho de deslocar as caixas era feito 3 vezes por semana". JÁ, a testemunha autoral informou que "na maioria do tempo a reclamante ficava no caixa, mas também fazia o abastecimento de gôndolas, poderia assar pão e fazer a limpeza de loja; que toda vez que o caminhão abastecia a loja, as mercadorias eram levadas até o estoque no andar de cima; que as caixas eram empilhadas por quem descarregava do caminhão e a reclamante tirava a caixa da pilha, abastecia as gôndolas e o que sobrava de mercadoria na caixa era levada na caixa para o estoque; (...) a reclamante sofreu acidente quando foi tirar uma caixa da pilha, se desequilibrou, caiu e teve um desvio na coluna; que a depoente quem foi socorrer a reclamante nesse momento; que a reclamante ainda foi trabalhar no dia seguinte, mas depois apresentou atestado médico; que o acidente aconteceu no mês de fevereiro, no começo do ano; que somente estavam a depoente e a reclamante na loja no momento do acidente; que a depoente pesou a caixa uma vez e deu por volta de 40kg" (...) as caixas com bebidas eram mais pesadas, mas nem todas pesavam 40kg". Analisando a controvérsia, o MM. Juiz de Primeiro Grau condenou a ré no pagamento de indenização moral no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), fundamentando: "... A testemunha da reclamante comprova que a reclamante sofreu acidente de trabalho típico no decorrer da jornada de trabalho, no mês de fevereiro de 2022, quando estava manuseando caixas no mercado. Verifica-se que a atividade descrita no depoimento da testemunha é compatível com o motivo do afastamento da autora. O laudo técnico pericial de fls. 374/394 foi conclusivo no sentido de que a reclamante "não apresenta restrições, limitações funcionais para a coluna lombar ou sinais de neuropatias compressivas ao exame médico pericial", e que "não apresenta doença ocupacional nem incapacidade laborativa para suas ocupações habituais." (fl. 385). Embora não tenha sido constatada incapacidade no laudo médico pericial, é certo que a reclamante ficou afastada por dois dias por motivo de saúde em razão do acidente de trabalho típico sofrido, razão pela qual houve violação do seu direito à integridade física. A partir de tais elementos fáticos, considero que restaram preenchidos os requisitos caracterizadores da responsabilidade civil, previstos no art. 186 do CC, quais sejam: a) dano sofrido pela reclamante, o qual acarretou na ofensa ao seu direito à integridade física (dano moral); b) culpa, evidenciada pela ausência de adoção de medidas tendentes à redução dos riscos inerentes ao trabalho, a que está obrigada por força de lei (art. 7º, XXII, da CF); c) nexo de causalidade entre o dano sofrido pela obreira e a sua atividade laboral...". JÁ, em relação ao arbitramento da reparação, discorreu o D. Juízo de Origem: "... Preenchidos os requisitos da responsabilidade civil, passo a definir os parâmetros da condenação. Quanto ao arbitramento do dano moral, ao apreciar o pedido, o juiz deve considerar, dentre outros critérios constantes do art. 223- G da CLT, a natureza do bem jurídico tutelado, a intensidade do sofrimento ou da humilhação, a possibilidade de superação física ou psicológica, os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão, a extensão e a duração dos efeitos da ofensa, as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral, o grau de dolo ou culpa, a ocorrência de retratação espontânea, o esforço efetivo para minimizar a ofensa, o perdão, tácito ou expresso, a situação social e econômica das partes envolvidas e o grau de publicidade da ofensa. Compete, ainda, ao juiz arbitrar quantia suficiente para minorar o sofrimento do ofendido, sem concorrer para o seu enriquecimento sem causa ou para o empobrecimento do ofensor, observado o caráter pedagógico da medida. Muito embora o § 1º do art. 223-G tenha estabelecido, na Justiça do Trabalho, o dano moral tarifado, com a fixação de um teto máximo para ofensas de natureza leve, média, grave e gravíssima com base no último salário contratual do ofendido, entendo que tal limitação não é aplicável. Ora, o direito à reparação integral pelos danos morais sofridos trata-se de direito constitucional fundamental previsto no inciso X do art. 5º da Constituição Federal, não tendo o constituinte estabelecido limites ao quantum indenizatório. Cumpre observar ainda aqui que a dignidade do ser humano não pode ter como base principal as funções ou atribuições profissionais dos indivíduos, sem ao menos considerar a capacidade econômica do empregador, sob pena da criação de um sistema perverso de indenização por classes, onde a honra ou a vida de um trabalhador de classe média baixa ou inferior teria por lei menos valor que a honra de um indivíduo de classe média alta ou superior (art. 5º, caput, Constituição Federal). Seguindo o entendimento de que o dano moral tarifado é incompatível com a Constituição Federal de 1988, o próprio STF se manifestou na ADPF 130/DF pela inconstitucionalidade da Lei de Imprensa que regulava o valor das indenizações por dano moral, eis que haveria uma limitação à livre convicção motivada do juiz. Diante do exposto e tendo em vista os princípios da equidade, da proporcionalidade, da dignidade da pessoa humana e da livre convicção motivada do juiz, afasto a aplicação do sistema do dano moral tarifado e fixo a indenização por dano moral por doença ocupacional em R$ 1.000,00...". Inconformadas, recorreram as partes, sem razão, contudo. Diversamente do quanto alegado nas razões recursais patronais, emergiu comprovado dos autos que a rotina laboral exigida pela ré deu causa à lesão lombar, ainda que passageira, fato que denota a não observância pela empregadora da obrigação legal de proporcionar um ambiente de trabalho seguro. Muito embora as lombalgias possam ter fatores diversos, como mencionado pelo perito, a prova oral comprovou a ocorrência do acidente de trabalho típico, que exigiu afastamento laboral por dois dias. A alegação de que a ré promove monitoramento das condições e do ambiente de trabalho beira a má-fé processual, pois desamparadas de qualquer elemento de prova correspondente, tratando-se de mera alegação desprovida de rastro probatório. Portanto, ao exigir da reclamante o manuseio e levantamento de caixas com peso elevado, sem as medidas de segurança adequadas, a exemplo do fornecimento de cinta lombar ergonômica, incorreu a ré em culpa por negligência. Nesse contexto, inconteste caber ao empregador a responsabilidade pelas indenizações por dano material, moral ou estético, decorrentes das lesões vinculadas ao acidente do trabalho, típico ou atípico. Todavia, ainda que se leve em consideração os sentimentos dos quais foi tomado o demandante, ainda assim deve-se ter em mente a necessária comprovação do trinômio clássico para a responsabilização do empregador, consubstanciado na imprescindível conjugação dos requisitos pertinentes ao dano, nexo causal e culpa, indiscutivelmente presentes no caso em exame. Decerto que o fato de haver atividade profissional apontando para riscos ergonômicos e nexo epidemiológico, isoladamente, tal fator não constitui dado suficiente para se estabelecer a relação de causa e efeito entre a doença e o trabalho, seja o seu surgimento ou o agravamento. Caso assim fosse, estaria estabelecida a responsabilidade objetiva do empregador, o que não se verifica, diante da linha adotada e no sentido de que, à reparação civil, é imprescindível a articulação do trinômio clássico em que se reúnem o dano, a relação de causa e efeito e a culpa. Disso resulta na impossibilidade de se falar em responsabilidade objetiva com base na teoria do risco, sendo que, em verdade, reconhecida com base na culpa do empregador, este que por qualquer motivo tenha dado ensejo ao evento, à situação de infortúnio em que possa se encontrar o trabalhador. Com efeito, como já assentado, a lesão passageira da reclamante teve inequívoca relação com a atividade profissional, tratando-se de acidente de trabalho típico. Nesse sentido, deve-se referir ter agido o empregador com culpa, emergindo consequentemente o direito do trabalhador de se ver indenizado, não havendo se cogitar de culpa em efetivo quanto "... aquelas ocorrências imprevistas ou inevitáveis, que mesmo o empresário diligente não as teria considerado, escapam ao controle patronal e estão fora da área de abrangência da culpa, atingindo o território limítrofe do caso fortuito, da força maior ou do fato de terceiro..." (In Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional, Sebastião Geral de Oliveira, LTr, 2005, págs. 158/9) É certo que não se pode, em efetivo, dizer tenha o empregador praticado ato ilícito, posto que "A culpa pode decorrer da violação de uma norma legal. É o que Sérgio Cavalieri denomina "culpa contra a legalidade", visto que o dever transgredido resulta de texto expresso de alguma norma jurídica. A mera infração da norma, quando acarreta dano, já é fator que desencadeia a responsabilidade civil, pois cria a presunção de culpa, incumbindo ao réu o ônus da prova em sentido contrário...". Não obstante, "... não somente a infração das normas legais ou regulamentares gera a culpa. Os textos legislativos, por mais extensos que sejam, não conseguem relacionar todas as hipóteses do comportamento humano nas suas múltiplas atividades. Assim, além da culpa contra a legalidade, pode surgir a culpa pela inobservância do dever geral de cautela em sentido lato, ou seja, do comportamento que se espera do homem médio, do homem sensato e prudente que os romanos denominavam "bonus pater familias". É por essa razão que o art. 186 de Código Civil utiliza a expressão mais ampla "violar direito", em vez de violação da lei..." (obra citada). Como se observa, não apenas se caracteriza a culpa quando atua contra a legalidade, configurando-se do mesmo modo, em face da não-observância do dever geral de cautela, esta que in casu emerge da não utilização por parte da reclamada de mecanismos que pudessem ter impedido o sinistro, como o fornecimento do já mencionado cinto lombar ergonômico, por exemplo. Os danos morais emergem incólumes a partir da comprovação da moléstia profissional adquirida pelo reclamante enquanto laborava para a recorrente, em tarefas que indiscutivelmente possuíam risco ergonômico, as quais a reclamada impôs à obreiro sem as cautelas totalmente adequadas, de molde a permitir que o acidente ocorresse e a lesão se instalasse e causasse dano, tanto que o demandante necessitou se afastar do trabalho para tratamento de saúde, ainda que por pequeno período. Muito embora insista a reclamada, em sede de recurso, na alegação de que não houve conduta negligente da empresa, de que não houve qualquer omissão culposa de sua parte, pretendendo o afastamento da indenização objeto de condenação, nada há nos autos que milite em seu benefício. Assim, impositiva se mostra a manutenção da r. sentença de Origem, cumprindo enfatizar que o fato está calcado no acidente do qual foi acometido a autor, por força do trabalho desenvolvido para a reclamada. Nesse contexto, e considerado inconteste caber ao empregador a responsabilidade decorrente do acidente do trabalho, outra ilação não se chega, senão quanto ao reconhecimento do direito ao recebimento da indenização por danos morais. Registre-se, por fim, que o valor de R$ 1.000,00 fixado na Origem a título reparatório observou os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, não carecendo de reforma nesse aspecto, pelo que desprovido o recurso autoral no particular, diante da lesão de natureza leve e momentânea. Desprovejo os apelos. 3. Justiça gratuita: Recorreu a reclamada contra a concessão do benefício da Justiça gratuita à reclamante afirmando que "A parte recorrida não logrou comprovar atender aos requisitos previstos na lei nº 13.467/2017, em seu artigo 790 da CLT, pois não comprovou cabalmente a insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo." (Id. ee7e728, pág. 455 do PDF) Inicialmente cumpre observar que a ação em tela foi proposta no ano de 2022, sob a égide, portanto, da atual legislação, que alterou as disposições da CLT, Lei nº 13.467/17, cujo art. 6º estabeleceu que a norma entraria em vigor 120 dias após a sua publicação oficial, o que se deu no dia 11.11.2017. Portanto, ao ingressar com a ação, a reclamante já tinha ciência da nova sistemática vigente. In casu, verifica-se do TRCT juntado aos autos que o reclamante teve a última remuneração no importe de R$ 1.694,38, valor este inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, que no ano equivalia a R$ 2.834,88, considerado o valor de benefício máximo de R$ 7.087,22. Tal, por si só, já conferia à reclamante o direito à gratuidade judicial. Mas não é só. A autora também acostou declaração de hipossuficiência de recursos (Id. ff9c298, pág. 12 do PDF), mediante a qual declarou ser pessoa pobre na acepção jurídica do termo, não tendo condições de custear o processo sem prejudicar seu sustento e de sua família, postulando a concessão dos benefícios da assistência judiciária. Nesse quadrante, de acordo com a nova sistemática processual trabalhista, infere-se que o legislador buscou restringir a concessão dos benefícios da gratuidade de Justiça aos que comprovadamente tenham insuficiência de recursos (art. 790, §4º da CLT) e, à luz da nova redação do referido do art. 790, §3º, da CLT, facultou ao julgador de qualquer uma das instâncias conceder a benesse àqueles que percebam salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, a saber: "Art. 790. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos Tribunais e no Tribunal Superior do Trabalho, a forma de pagamento das custas e emolumentos obedecerá às instruções que serão expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 10.537, de 27.8.2002) § 1º Tratando-se de empregado que não tenha obtido o benefício da justiça gratuita, ou isenção de custas, o sindicato que houver intervindo no processo responderá solidariamente pelo pagamento das custas devidas. (Redação dada pela Lei nº 10.537, de 27.8.2002) § 2º No caso de não-pagamento das custas, far-se-á execução da respectiva importância, segundo o procedimento estabelecido no Capítulo V deste Título. (Redação dada pela Lei nº 10.537, de 27.8.2002) § 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) § 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)" Como se verifica, preconiza o §3º, do art. 790 da CLT em vigor, ser faculdade dos juízes deferir os benefícios da justiça gratuita, impondo o limite de que tais benesses sejam endereçadas àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. No mesmo passo, apontou o §4º do referido dispositivo consolidado que o benefício da justiça gratuita será concedido àquele que comprovar a insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. Conforme se pode bem observar pela consideração das regras apontadas em ambos os parágrafos citados acima, o §3º contém permissivo relativo à concessão da isenção pura e simplesmente, independentemente de qualquer comprovação relativa à insuficiência de recursos para a quitação das despesas processuais, bastando para essa concessão a averiguação da situação de pobreza representada pelo ganho igual ou inferior ao valor estipulado considerado (40% do limite máximo dos benefícios regime geral da previdência), vindo o §4º para indicar em complementação a essa regra, impondo outro parâmetro de isenção para situação diversa, ou seja, relativamente aos casos em que o demandante possua ganho até mesmo superior àquele considerado (40% do limite máximo dos benefícios regime geral da previdência), mas que comprove não deter recursos para fazer frente às custas do processo. Em suma, compreende-se que a previsão do §3º diz respeito à presunção de pobreza, em regra que se assemelha àquela contida na Lei 7.115/83, no sentido de que já informando a parte perceber ou ter percebido até a data da propositura da ação salário igual ou inferior ao valor estipulado (40% do limite máximo dos benefícios regime geral da previdência) impositivamente será considerado isento, tal qual o seria sob o manto da legislação anterior apenas diante da apresentação da declaração de pobreza prevista no art. 1º da Lei 7.115/83 referida, emergindo a necessidade de observar a regra do §4º somente quanto àqueles casos em que o demandante não detenha essa presunção de pobreza, seja pelo cargo ocupado anteriormente, seja pelo salário que vinha recebendo, seja por que outro fator capaz de afastar dele a referida presunção, caso em que, impositivamente, deverá comprovar não deter naquele momento os necessários recursos para enfrentar as custas processuais. Essa interpretação, a par de considerar a finalidade social a que se destina a norma, vai ao encontro das previsões do novo Código de Processo Civil que, nessa edição em vigor a partir de 16.03.2016, passou a contemplar a gratuidade da justiça a partir de seus arts. 98/seguintes, abarcando uma infinidade de despesas, dentre as quais as custas judiciais, os honorários de advogado e de perito, a remuneração do intérprete ou do tradutor, etc. (art. 98, §1º), ainda que algumas dessas despesas possam prevalecer em condição suspensiva (art. 98, §§2º e 3º), sempre se presumindo verdadeira a alegação de insuficiência deduzida por pessoa natural (art. 99, §3º), verbis: Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. (...) § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. (...)." No caso dos autos, não há indicação alguma de que à data da propositura da demanda havia possibilidade autoral de assunção das despesas processuais sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, à luz da declaração de hipossuficiência colacionada aos autos. Tal declaração deve, de acordo com as regras antes referidas, ou seja, pela comunhão do art. 790, §3º, da CLT com o art. 99, §3º, do CPC/2015, ser tida como verdadeira, fazendo emergir incólume a presunção de hipossuficiência de recursos, nenhuma comprovação, repete-se, tendo trazido a ré à respaldar o seu afastamento. Por corolário, nego provimento a apelo. 4. Honorários advocatícios (matéria comum aos apelos): A r. sentença de Primeiro grau versou sobre a matéria nos seguintes termos: "... Diante da sucumbência parcial, observado o artigo 791-A, § º, da CLT, condeno a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios em favor do advogado da reclamante no valor de R$ 500,00 e condeno a reclamante ao pagamento de honorários advocatícios em favor do advogado da reclamada no valor de R$ 1.700,00. É vedada a compensação entre os honorários. Observe-se o artigo 791-A, § 4º, da CLT, devendo as obrigações decorrentes da sucumbência da parte autora ficar sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário...". Recorreu a reclamada insurgindo-se quanto à suspensão da exigibilidade declarada na Origem. Ainda, postulou a redução da importância a que foi condenada a pagar em favor dos patronos autorais. Do seu lado, a reclamante insurgiu-se quanto ao arbitramento da verba em valor fixo, almejando a adoção do percentual de 10% do que vier a ser apurado em regular liquidação de sentença. Prospera apenas o inconformismo autoral. Como se sabe, o art. 791-A, introduzido pela Lei 13.467/2017, prevê honorários advocatícios em razão da sucumbência, dispositivo esse que apenas pode ser aplicado às ações ajuizadas após o início de sua vigência, sendo este exatamente o caso dos autos, vez que a ação foi distribuída em 2021, quando já vigoravam as alterações introduzidas à CLT por referida Lei 13.467/2017, de forma que as partes possuíam ciência da possibilidade de condenação em honorários sucumbenciais caso os pedidos formulados fossem deferidos/rejeitados. Assim, imperativo o reconhecimento de que os honorários advocatícios pela parte sucumbente na demanda restam devidos, face ao expresso teor do art. 791-A da CLT. Ressalto que a concessão das benesses da justiça gratuita não impede a condenação ao pagamento de honorários, e isto porque a lei consigna expressamente que a concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelos honorários advocatícios da parte contrária, decorrentes de sua sucumbência. O §4º de referido dispositivo (art. 791-A, CLT), atualmente prevê, verbis: "...Vencido o beneficiário da justiça gratuita, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário...", diante do que, ainda que beneficiário da gratuidade de justiça, a condenação ao pagamento dos honorários de sucumbência remanesce. Desta forma, os honorários advocatícios devidos pelo reclamante devem permanecer com a exigibilidade suspensa, nos termos do entendimento já adotado na Origem, não prosperando a pretensão reformista patronal. De outro lado, quanto à fixação, é certo que a norma (caput do art. 791-A da CLT) prevê que "serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.". Portanto, não há justificativa nos autos para adoção de valor fixo diante da possibilidade de mensuração da condenação, razão pela qual merece provimento o recurso para fixar em 10% a condenação, à luz dos parâmetros estabelecidos no §2º do referido dispositivo, de forma recíproca em observância ao princípio da isonomia, sobre o valor que vier a ser apurado em liquidação de sentença e sobre os títulos julgados totalmente improcedentes. Reformo nesses termos. III - Recurso da reclamante 1. Quebra de caixa: A r. sentença de Primeiro grau rejeitou a pretensão autoral fundamentando: "... A autora alega que, apesar de exercer funções de caixa, não recebia a respectiva parcela quebra de caixa, no valor de R$ 93,00 por mês. Requer o pagamento da verba com esteio nas normas coletivas. Todavia, a cláusula 16ª, § 1º, da CCT 2021/2022 dispõe que as empresas que não descontam de seus empregados as eventuais diferenças de caixa não estão sujeitas ao pagamento da indenização por quebra de caixa. Indefiro o pagamento da parcela, pois dos holerites não se verificam descontos a esse título...". Recorreu a reclamante afirmando se fazer necessário "diferenciar a razão pela qual a Reclamada, ora Recorrida, não realizou qualquer desconto no salário da Recorrente, a título de quebra de caixa, pois um fato é a Reclamada não descontar eventuais valores por opção e outro é não descontar valores, pois no caixa não deu qualquer diferença a ser suportada pela trabalhadora." Nesse sentido, considerando que há previsão no contrato de trabalho de possibilidade de desconto no caso de dano ou prejuízo, caberia à empresa o encargo de "demonstrar que em algum dia ou mês houve uma diferença apurada no caixa da Recorrente e o desconto não foi realizado." (Id. f5a0e71, págs. 532/533 do PDF) O esforço argumentativo autoral não prospera. Com efeito, a reclamada afirmou na contestação, expressamente, que "jamais efetuou qualquer desconto a título de diferença de caixa da reclamante e nem de nenhum de seus empregados." (Id. f5cf9b4, pág. 154 do PDF) Nesse sentido, era da reclamante o encargo de demonstrar o fato constitutivo do seu direito, a teor do disposto no artigo 818, I, da CLT, ônus do qual não se desvencilhou, na medida em que não comprovou ter a ré realizado abatimento salarial de diferenças de caixa da sua remuneração ou de qualquer outro empregado, fato que seria de fácil comprovação, bastando a juntada de recibo de pagamento salarial. Assinalo, esgotando a prestação jurisdicional, que a previsão de desconto no contrato de trabalho é cláusula genérica e corriqueira, relativa a prejuízos de caráter geral, não se relacionando a diferenças de caixas, que impõe previsão contratual específica, tanto assim que a mesma norma coletiva trata dos abatimentos gerais em cláusula específica (cláusula 41, Id. b134c9a, pág. 38 do PDF). Recurso ao qual se nega provimento. 2. Indenização por dano moral. Assaltos: Buscou a recorrente a reforma do r. julgado que indeferiu o pedido de condenação patronal no pagamento de indenização por dano moral decorrente da violência urbana sofrida no curso do contrato de trabalho. O D. Juízo de Origem rejeitou o pedido inicial nos seguintes termos (Id. 717bd82, págs. 419/420): "... A reclamante requer o pagamento de indenização por danos morais. Alega que, desde que foi admitida, passa por constantes episódios de alto estresse, consistentes em inúmeros episódios de assalto na filial da reclamada. Narra que, nos primeiros furtos, os marginais colocavam produtos nas bolsas sem pagar e a reclamante e outras funcionárias abordavam tais pessoas, conforme orientação da reclamada, questionando. Contudo, tal postura ocasionou agressões contra a reclamante e outras funcionárias, como tapas, socos, chutes, empurrões e ameaças à integridade, como "vou te aguardar aqui fora, quando você sair" ou "vou retornar e te matar". Afirma que os episódios foram relatados ao supervisor da região da filial, sem que qualquer providência para melhorar a segurança das funcionárias. Examino. A testemunha da reclamante afirmou que a reclamada não passava nenhum tipo de orientação em caso de furto, ou seja, não havia qualquer orientação da reclamada para que a reclamante abordasse criminosos dentro da loja, tampouco restou comprovado que, na prática, a reclamante o fizesse. A respeito da responsabilidade civil, o art. 932, inc. III, do Código Civil prevê que são também responsáveis pela reparação civil o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele. E o art. 933 do mesmo diploma prevê que tais pessoas responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos, ainda que não haja culpa de sua parte. Todavia, a reclamada, ora empregadora, não pode ser responsabilizada por ato de terceiro não enquadrado no inciso III do artigo 932 do Código Civil. A reclamada não exerce atividade de risco que justifique haver um segurança no estabelecimento comercial, como por exemplo ocorre com bancos. E o fato de a agressão ter ocorrido no ambiente de trabalho não atrai a responsabilidade da reclamada, pois o ato foi praticado por terceiro. O dano provocado em casos de roubo enquadra-se como fato de terceiro, uma vez que a segurança pública é dever do Estado e não do empregador. A violência urbana é problema de ordem nacional e de segurança pública, não tendo o empregador responsabilidade direta ou indireta por ela, e sendo também uma vítima das subtrações. Assim, tem-se que o abalo no equilíbrio psicológico da obreira não advém da culpabilidade do empregador, mas da sensação de insegurança experimentada pela sociedade brasileira em geral, independentemente do ramo de trabalho ou cargo ocupado. (...) Assim, a reclamante não provou a prática do ato lesivo pela reclamada, conforme exigência do artigo 818, I, da CLT e 373, I, do CPC. Portanto, diante da inexistência de ato lesivo praticado pela ré, indefiro o pedido de pagamento de indenização por dano moral decorrente de assaltos...". E deve prevalecer incólume a r. decisão de Primeiro Grau. Isto porque, da análise dos autos, não emerge comprovada a prática de qualquer ilícito, ou excessos, ou simples descaso, conduta desrespeitosa ou meramente omissiva, por parte da reclamada capaz de exigir eventual responsabilização por prejuízos de ordem moral, da forma como pretendido pela reclamante. Também não há evidências de ter a ré agido de forma negligente, imprudente ou por imperícia. Em que pese o relato constante da peça inicial acerca dos assaltos sofridos no desempenho da função, nada emergiu em prol da demandante, porquanto, não foram a reclamada ou seus prepostos responsáveis pelos eventos, nem mesmo sendo possível atribuir-lhes culpa por deixar de oferecer escolta aos empregados, referindo-se, a recorrente, ao fato de a recorrida tomar precauções insuficientes de modo a proteger seus empregados. Vejamos. Os eventos criminosos que deram origem à reclamação da autora, não obstante tenham ocorrido no desempenho de suas funções, estavam revestidos de inevitabilidade, na medida em que não se encontrava nas mãos da reclamada o poder de impedir aquelas ocorrências, condição essa a ser qualificada como excludente de responsabilidade, estando caracterizado o "caso fortuito", relevando registrar que o poder de polícia detém o Estado (art. 144, CF) e não a empregadora, empresa privada de comércio de bens gerais, inexistindo, por parte dela, obrigação de indenizar a pretensão autoral, pois decorrente de ato ao qual não deu causa, tratando-se, na verdade, de circunstância que vem afetando a população em geral, na medida em que decorre de falha no sistema de segurança pública. Argumenta-se que, teria responsabilidade a empresa, quanto aos casos de exposição do laborista de forma injustificada e à condição de risco previsível, desprovido da adoção de medidas preventivas, contexto em que não se enquadra o caso dos autos. Destarte, o evento em questão deve ser considerado "fato de terceiro", assim concebido por tratar daquele ato ilícito praticado por alguém que não seja nem o acidentado, nem o empregador ou seus prepostos. Outrossim, não há se falar em responsabilidade objetiva da reclamada, porquanto não se vislumbra o desenvolvimento de atividade de risco, sendo necessária a comprovação de culpa da reclamada para sua responsabilização, o que não restou evidente nos autos. Como enfatiza Caio Mário da Silva Pereira (in responsabilidade Civil, 2002, pág. 301), que "ocorre o dano, identifica-se o responsável aparente, mas não incorre este em responsabilidade, porque foi a conduta do terceiro que interveio para negar a equação agente-vítima, ou para afastar do nexo causal o indigitado autor... a vítima terá o amparo dos benefícios previstos na legislação acidentária; contudo, não caberá a reparação civil por parte do empregador em razão da ausência do nexo causal do acidente com a prestação do trabalho...". Superado tal aspecto, de qualquer forma, não se vislumbra nos elementos de prova, tenha a empregadora negligenciado a necessária assistência à reclamante, sendo certo que a abordagem conferida na causa de pedir não se mostrou suficiente para respaldar a condenação pretendida ao pagamento de uma indenização por danos morais. Dúvidas não pairaram quanto ao assalto sofrido pela demandante, porém não na escala inverossímil afirmada por sua testemunha, porém não configurada qualquer prática abusiva, negligente ou omissa por parte da reclamada, capaz de justificar a indenização perseguida. Relacionado à dor mental, psíquica ou física, não se configurou o dano moral in casu, este que emerge, tão-somente, nos casos em que haja abuso desse direito. Necessita, ainda, da comprovação do nexo de causalidade entre o fato imputado ao empregador e os efeitos nefastos que dele emanaram, com potencial lesivo à esfera dos direitos subjetivos do trabalhador. É até mesmo intuitivo o trauma que eventos dessa natureza possam causar às suas vítimas, no entanto tal não pode ser imputada à reclamada, a qual não possui culpa no dano gerado ao obreiro. Vale lembrar que a autora, na qualidade de caixa de supermercado, presume reunir o necessário preparo psicológico para atuar na função, sendo factível, portanto, imaginar-se que, no exercício de tal mister, em determinadas situações, fosse obrigado a enfrentar hostilidades dessa natureza. Por todo o exposto, e à míngua de comprovação acerca de eventual conduta omissiva, desrespeitosa, negligente ou abusiva, por parte da empregadora, ainda que indiretamente relacionadas aos assaltos, o pedido de indenização resvala mesmo para a improcedência. Posto isso, conheço dos recursos interpostos e, no mérito, dou-lhes provimento parcial, ao da reclamada para excluir da condenação o pagamento de diferenças de adicional noturno e, ao da reclamante, para fixar os honorários advocatícios sucumbenciais no patamar recíproco de 10%, mantida, no mais, a r. sentença de Origem, inclusive em relação ao valor da causa e custas processuais, nos termos da fundamentação. 10ª Turma - Cadeira 4 Sônia Aparecida Gindro Relatora Vencida 28r SAO PAULO/SP, 22 de agosto de 2024. ALINE TONELLI DELACIO Diretor de Secretaria
Intimado(s) / Citado(s)
- REDE INTEGRADA DE LOJAS DE CONVENIENCIA E PROXIMIDADE S.A.
