PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 3ª VARA DO TRABALHO DE GUARUJÁ ATSum 1001000-34.2022.5.02.0303 RECLAMANTE: ANTONIO MARCOS MACIEL DE JESUS RECLAMADO: CONSTRUVAP CONSTRUCOES E COMERCIO LTDA. - EPP E OUTROS (1) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID a309234 proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: 3ª VARA DO TRABALHO DE GUARUJÁ TERMO DE AUDIÊNCIA processo n° 1001000-34.2022.5.02.0303 Aos dezessete dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e quatro, às 13:00 horas, na sala de audiências desta Vara, sob a presidência do M.M. Juiz do Trabalho, Dr. JOSÉ BRUNO WAGNER FILHO, foram, por ordem do M.M. Juiz, apregoados os litigantes: Antônio Marcos Maciel de Jesus - reclamante Construvap Construções e Comércio Ltda. - EPP-1ª reclamada Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo-SABESP-2ª reclamada Ausentes as partes Prejudicada a conciliação final Encerrada a instrução Trazidos os autos à mesa foi proferida a seguinte SENTENÇA DISPENSADO O RELATÓRIO, UMA VEZ QUE SE TRATA DE PROCESSO QUE TRAMITA PELO RITO SUMARÍSSIMO, CONFORME PRECONIZA O ART.852-I, DA CLT I – FUNDAMENTAÇÃO: A presente demanda foi ajuizada sob a égide da Reforma Trabalhista, que passou a vigorar a partir de 11/11/2017, de modo que as matérias de ordem processual trazidas pela nova lei, como a necessidade de indicação de valor dos pedidos na exordial e também a possibilidade de condenação da parte sucumbente em honorários advocatícios, são aplicáveis ao caso sub judice. Destaco, ainda, que o comando contido no artigo 840, §1º, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/17, exige a indicação de valor aos pedidos, e não a antecipação da liquidação propriamente dita, que somente se dará em momento oportuno, de modo que a condenação não estará limitada aos valores indicados na peça de estreia. Neste sentido destacamos as seguintes decisões: AGRAVO DE PETIÇÃO. CÁLCULOS DE LIQUIDAÇÃO. VALORES INDICADOS NA INICIAL. MERA ESTIMATIVA. LIMITAÇÃO INDEVIDA. Os valores indicados na petição inicial representam mera estimativa, com a finalidade de se estabelecer o rito processual, conforme previsão contida no art. 840, § 1.º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Por conseguinte, o Juízo não fica limitado aos importes nela informados para apuração das parcelas objeto de condenação, em liquidação de sentença. Agravo de Petição ao qual se dá provimento, no particular. (Processo: AP - 0000373-62.2019.5.06.0102, Redator: Eneida Melo Correia de Araujo, Data de julgamento: 29/09/2021, Segunda Turma, Data da assinatura: 29/09/2021) (TRT-6 - AP: 00003736220195060102, Data de Julgamento: 29/09/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 29/09/2021) EMENTA: LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AO VALOR INDICADO NA INICIAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. NEGATIVA DA PLENA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Os valores constantes da inicial servem apenas de parâmetros preliminares para fins de enquadramento de rito processual e base de incidência de custas, não havendo como limitar os direitos deferidos em decisão judicial aos valores indicados na petição inicial, ainda mais no Direito do Trabalho, no qual as repercussões econômicas do descumprimento da ordem jurídica são fixadas em lei e onde impera o princípio da irrenunciabilidade. Não há nenhum dispositivo na lei que determina essa limitação. Ainda que esteja dito que os pedidos devem ser certos e determinados, com indicação de seu valor, isso não significa que o efeito jurídico objetivo do fato provado, considerando a pretensão deduzida, seja obstado pelo valor apresentado na inicial, eis que a indeclinável prestação jurisdicional exige que se confira efetividade plena à lei. E, além de não haver texto de lei impondo essa limitação, o que se tem é, exatamente, regulação em sentido oposto, já que a liquidação de sentença continua a ser a fase processual por excelência da correta atribuição econômica dos direitos judicialmente declarados. (TRT-15 - ROT: 00115300520185150009 0011530-05.2018.5.15.0009, Relator: JORGE LUIZ SOUTO MAIOR, 6ª Câmara, Data de Publicação: 10/08/2021) Prevalece no Tribunal Superior do Trabalho o entendimento de que, ajuizada a ação na vigência da Lei 13.467/2017 e havendo expressa menção na inicial de que os valores ali indicados são estimados, não há que se falar em limitação da condenação, nos termos da nova redação do art. 840, § 1º, da CLT (art. 12, § 2º, da Instrução Normativa nº 41/2018). Defere-se ao reclamante os benefícios da Justiça Gratuita, tendo em vista que o trabalhador comprovou nos autos seu estado econômico deficitário, na forma preconizada pela Lei nº 7.115/83, conforme declaração de fls. 10. Desnecessário, para o deferimento dos benefícios da Justiça Gratuita, que o empregado esteja assistido por seu sindicato de classe. Neste sentido destacamos: JUSTIÇA GRATUITA. REQUISITOS. Tendo declarado pobreza, a reclamante comprovou não ter condições de suportar as despesas processuais, de forma que caberia à reclamada, nos termos de caudalosa normatização e jurisprudência, comprovar o contrário, o que não foi alterado pela Lei nº 13.467/2017. Ademais, o Código de Processo Civil reforça tal conclusão, ao dispor, no § 2º do art. 99, que "o juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos". Se é assim para partes em contenda civil, portanto, ainda que teoricamente, em igualdade de condições, com mais razão dever-se-á manter o entendimento na Justiça do Trabalho, não somente porque é a expressa vontade do legislador, inclusive constitucional, como também pelo fato de que nesta Especializada trata-se de verbas de caráter alimentar, no mais das vezes. A assistência sindical não é necessária para que o trabalhador faça jus aos benefícios da justiça gratuita. Recurso Ordinário empresarial não provido (TRT da 2ª Região; Processo: 1000590-59.2021.5.02.0028; Data: 13-03-2023; Órgão Julgador: 14ª Turma - Cadeira 2 - 14ª Turma; Relator(a): DAVI FURTADO MEIRELLES). JUSTIÇA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. Uma vez presente a declaração de hipossuficiência econômica, não desconstituída pela parte adversa, o trabalhador faz jus aos benefícios da justiça gratuita. Recurso ordinário provido (TRT-9 - ROT: 00003867820215090661, Relator: JANETE DO AMARANTE, Data de Julgamento: 13/12/2022, 7ª Turma, Data de Publicação: 09/01/2023). JUSTIÇA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. A presente ação foi proposta na vigência da Lei 13.467/2017, sendo aplicáveis, portanto, as disposições ali constantes, quanto aos benefícios da justiça gratuita. Assim, o artigo 790, § 3º, da CLT, regula a concessão dos benefícios da justiça gratuita, sendo necessária a demonstração da insuficiência de recursos financeiros, quer pelo valor percebido de salário, quer por outros meios, como a declaração de pobreza. Na hipótese, a autora juntou declaração de insuficiência financeira, declarando não dispor de recursos suficientes para arcar com as custas processuais, sem comprometimento do seu sustento e de sua família. Assim, a declaração de pobreza firmada comprova a insuficiência de recursos, nos termos do § 4º, do artigo 790, da CLT. Dessa forma, defiro os benefícios da justiça gratuita, ficando a autora isenta do recolhimento das custas processuais. Recurso a que se dá provimento parcial (TRT-2 10012647520215020468 SP, Relator: IVETE BERNARDES VIEIRA DE SOUZA, 18ª Turma - Cadeira 2, Data de Publicação: 22/06/2022). O reclamante afirmou que foi contratado como pedreiro pela 1ª reclamada para trabalhar em obras da 2ª reclamada. Ainda que se considere que existiu um contrato de empreitada entre a 1ª e 2ª reclamada, temos que a responsabilidade da 2ª reclamada persiste. A testemunha do autor confirmou que o reclamante trabalhou em obras da 2ª reclamada como empregado da 1ª reclamada. A 2ª ré, em defesa e no seu depoimento pessoal, não negou ter contratado a 1ª reclamada para lhe prestar serviços, mas alegou que figurava como dono da obra, não detendo responsabilidade e que não pode responder pelo inadimplemento da 1ª reclamada, pois a 1ª ré foi contratada através de licitação. A jurisprudência outrora dominante consubstanciava o entendimento de que, diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não ensejava responsabilidade solidária ou subsidiária, nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora (Orientação Jurisprudencial n. 191, da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais - SBDI - I, do E. Tribunal Superior do Trabalho). Ocorre que esse entendimento jurisprudencial sofreu alteração, a partir de 23/06/2017, com a publicação do v. Acórdão do julgamento do Incidente de Recurso de Revista Repetitivo (TST-IRR- 190-53.2015.5.03.0090), de caráter vinculante (art. 896-C, §11, da CLT), cuja ementa passo a citar, por ser elucidativa: RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DONO DA OBRA. CULPA IN ELIGENDO. INIDONEIDADE ECONÔMICO- FINANCEIRA NÃO CARACTERIZADA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nos moldes delineados pela Orientação Jurisprudencial nº 191 da SDI-1 do TST, "diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora". 2. Contudo, a SDI-1 deste Tribunal Superior, órgão uniformizador de jurisprudência interna corporis, no julgamento do Incidente de Recursos de Revista Repetitivos nos autos do processo nº TST-IRR- 190-53.2015.5.03.0090 (Tema nº 6), em sessão realizada no dia 11/5/2017, firmou o entendimento de que, à exceção dos entes públicos, o dono da obra poderá responder de forma subsidiária pelos deveres trabalhistas de empreiteiro inidôneo. 3. Eis as teses jurídicas fixadas no aludido precedente: "I) A exclusão de responsabilidade solidária ou subsidiária por obrigação trabalhista a que se refere a Orientação Jurisprudencial n.º 191 da SBDI-I do TST não se restringe à pessoa física ou micro e pequenas empresas, compreende igualmente empresas de médio e grande porte e entes públicos; II) A excepcional responsabilidade por obrigações trabalhistas prevista na parte final da Orientação Jurisprudencial n.º 191 da SBDI-I do TST, por aplicação analógica do art. 455 da CLT, alcança os casos em que o dono da obra de construção civil é construtor ou incorporador e, portanto, desenvolve a mesma atividade econômica do empreiteiro; III) Não é compatível com a diretriz sufragada na Orientação Jurisprudencial n.º 191 da SBDI-I do TST jurisprudência de Tribunal Regional do Trabalho que amplia a responsabilidade trabalhista do dono da obra, excepcionando apenas a pessoa física ou micro e pequenas empresas, na forma da lei, que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado; e IV) Exceto ente público da Administração Direta e Indireta, se houver inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro que contratar, sem idoneidade econômico-financeira, o dono da obra responderá subsidiariamente por tais obrigações, em face de aplicação analógica do art. 455 da CLT e culpa in eligendo". 4. In casu, o Tribunal a quo concluiu que a responsabilidade subsidiária do dono da obra decorre da culpa in eligendo e in vigilando. No entanto, é impossível extrair do acórdão regional a efetiva inidoneidade econômico-financeira da empresa contratada, elemento essencial à caracterização da responsabilidade subsidiária do dono da obra, conforme tese jurídica firmada no item IV do aludido precedente, cuja diretriz deve ser observada em razão do seu caráter vinculante, nos moldes do art. 896-C, § 11, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido (TST - RR: 112137120145150130, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 21/06/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/06/2017). No julgamento dos Embargos de Declaração do v. Acórdão do Incidente de Recurso de Revista Repetitivo (TST-IRR- 190-53.2015.5.03.0090), a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais - SBDI - I, do E. Tribunal Superior do Trabalho, aplicando o princípio da segurança jurídica, modulou os efeitos da decisão proferida sob a sistemática de recursos repetitivos e acrescentou a tese n. 5, segundo a qual "O entendimento contido na tese jurídica n. 4 aplica-se exclusivamente aos contratos de empreitada celebrados após 11 de maio de 2017, data do presente julgamento". Ocorre que ficou comprovada a falta de idoneidade econômico-financeira da 1ª reclamada, única hipótese que poderia atrair a responsabilidade subsidiária da contratante, situação que transparece pelo acordo firmado entre o autor e a 1ª reclamada às fls.1263/1264, que não restou cumprido integralmente(fls.1271) e nem cumpriu o acordo novamente firmado, às fls.1395/1396, o que deixa certo a falta de idoneidade financeira/econômica da 1ª reclamada. Portanto, restou evidente a falta de idoneidade econômico-financeira da 1ª reclamada, bem como a culpa in eligendo da 2ª ré, que escolheu mal e, por isso, deve ser responsabilizada. À vista disso, entendo que houve culpa in eligendo da 2ª reclamada capaz de atrair a responsabilidade subsidiária. Neste sentido: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO EMPREITADA. POSSIBILIDADE. Como se depreende da decisão proferida no mencionado incidente de recursos repetitivos, com caráter vinculante, nos termos delineados pelos arts. 896-C da CLT, e 927, III, do CPC (art. 3°, XXIII, da Instrução Normativa no 39/2015, do TST), excetuando-se o ente público, o dono da obra poderá ser responsabilizado pelas obrigações trabalhistas assumidas pelo empreiteiro, em face da aplicação analógica do artigo 455 da CLT. Assim, comprovado o inadimplemento do empregador, deve a segunda ré ser responsabilizada na forma postulada pelo demandante. Apelo da 2ª ré a que se nega provimento (TRT da 2ª Região; Processo: 1000405-66.2023.5.02.0443; Data: 06-03-2024; Órgão Julgador: 13ª Turma - Cadeira 4 - 13ª Turma; Relator(a): VALDIR FLORINDO) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DONA DA OBRA. A decisão proferida pela SDI-1 do TST no Recurso de Revista Repetitivo n. 190-53.2015.5.03.0090, de caráter vinculante, no qual foi analisada a responsabilidade da dona da obra, firmou o entendimento no sentido de que este responde subsidiariamente por obrigações trabalhistas não adimplidas do empreiteiro que contratar sem idoneidade econômico financeira, por aplicação analógica do artigo 455 da CLT e com fundamento na culpa in eligendo, excepcionados os entes públicos da administração pública direta e indireta, os quais não respondem por esse fundamento (TRT da 2ª Região; Processo: 1000487-28.2022.5.02.0445; Data: 30-01-2023; Órgão Julgador: 11ª Turma - Cadeira 4 - 11ª Turma; Relator(a): ADRIANA PRADO LIMA) CONTRATO DE EMPREITADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO DONO DA OBRA. Contrato de empreitada, não gera responsabilidade subsidiária do dono da obra em relação às obrigações trabalhistas do empreiteiro, salvo se comprovado que contratou empreiteiro sem idoneidade econômico-financeira. Aplicação da OJ no 191 da SDI I do TST e da Tese no IV do Tema Repetitivo no 0006 do TST (processo paradigma no IRR- 190-53.2015.5.03.0090) (TRT-4 - ROT: 00201488120205040232, Relator: VANIA MARIA CUNHA MATTOS, Data de Julgamento: 24/04/2023, 11ª Turma). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DONO DA OBRA. Considerando-se a edição do Tema Repetitivo 0006 pela SDI1 do TST, o dono da obra que não exerça atividade econômica de construtor ou incorporador não se equipara à condição de tomador de serviços e não deve ser responsabilizado subsidiariamente em caso de inadimplência pelo empregador empreiteiro com as suas obrigações trabalhistas, salvo se comprovada, em relação aos contratos de empreitada celebrados após 11 de maio de 2017, a inidoneidade econômico-financeira do contratado a autorizar a aplicação do art. 455 da CLT por analogia e da culpa in eligendo , excetuados, nesse caso, os entes públicos integrantes da Administração direta e indireta, como é a hipótese dos autos (TRT-4 - ROT: 00205613020205040124, Relator: ANITA JOB LUBBE, Data de Julgamento: 19/05/2023, 4ª Turma). A SABESP firmou contrato de empreitada com a 1ª reclamada, fato não negado em defesa e a 1ª reclamada, por sua vez, contratou o reclamante, tornando-se, por consequência, sua empregadora. Assim, como regra geral, deverá a empreiteira responder por todos os encargos da contratação, pois na realidade ela é a empregadora que contratou o autor, lhe remunerou e dirigiu sua prestação pessoal de serviços. Entretanto, não pode o empregado ficar à mercê de empresas inidôneas economicamente. O trabalhador não pode correr o risco de nenhum empreendimento, pois estes riscos cabem ao próprio empregador, na forma estabelecida pelo art. 2º, da CLT. Sensível aos inúmeros casos em que a empresa tomadora não era responsabilizada, veio a jurisprudência a reconhecer a responsabilidade dela. Caso nestes autos reste reconhecido qualquer crédito em benefício do autor restará evidente que a SABESP foi imprudente e negligente na escolha da empresa que lhe prestou serviços. Os serviços prestados pelo reclamante beneficiaram a 2ª reclamada. Assim, declara-se que a SABESP é responsável subsidiária pelas obrigações devidas pela Construvap. Excluir a responsabilidade da SABESP nos tornaria cúmplice de fraude aos direitos trabalhistas, aceitando passível a violação do art. 9º, da CLT e deixando que um hipossuficiente fique à deriva, sem receber pelo trabalho prestado, favorecendo o enriquecimento ilícito, uma vez que a SABESP recebeu de forma indireta a força de trabalho e se beneficiou dos serviços prestados pelo obreiro. À míngua de elementos em sentido contrário, a responsabilidade subsidiária da 2ª ré abrangerá todas as verbas do contrato de trabalho havido entre o autor e a 1ª ré. A testemunha ouvida confirmou que por todo o contrato de trabalho apenas prestaram serviços em benefício da SABESP. Outrossim, não se está a negar a constitucionalidade do art. 71, da Lei n. 8.666/93, já declarada pelo C. STF, mas não podemos interpretar o retro mencionado dispositivo legal com rigidez e de forma estanque, mas sim em conjunto com o ordenamento jurídico no qual está inserido. A Administração Pública não está a salvo de qualquer responsabilização subsidiária, pois sempre existirá a hipótese de ter concorrido para a inadimplência dos créditos do trabalhador, seja através da contratação fraudulenta de terceiros, seja por má escolha da empresa prestadora de serviços ou mesmo por omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada. O artigo 67, da Lei nº 8.666/93, determina ao administrador exigir da empresa contratada a comprovação mensal dos registros dos funcionários e o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias, cabendo à Administração Pública em razão da inexecução do contrato aplicar sanções à contratada como suspensão provisória ou temporária do direito de participar de licitação, impedimento de contratar com a Administração, inclusive declarar a sua inidoneidade (artigo 87, III e IV da Lei nº 8666/93). Desta forma, a contratante não está isenta de qualquer responsabilidade tão-somente pelo fato de ter a contratada participado do processo de licitação, uma vez que o dever da Administração não se exaure no momento em que se finaliza o aludido processo. No julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual prevê: “A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. Contudo, segundo o próprio Presidente do STF à época, Min. Cezar Peluso, isso “não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa”. Isso porque, no cenário em que se formou, mesmo atestada a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, a imposição da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo pagamento de verbas trabalhistas inadimplidas pela contratada encontra fundamento em outras normas de Direito, mais especificamente em um dos pressupostos da responsabilidade civil, qual seja, a ação ou omissão culposa da Administração tomadora do serviço no cumprimento de seu dever de fiscalizar. A relação jurídica formada entre a Administração contratante e a empresa contratada é de natureza contratual. A ela se aplicam as disposições da Lei nº 8.666/93 e, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Nesses termos, não se deve perder de vista que, na forma do art. 186 do Código Civil, “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. De acordo com o art. 67 da Lei nº 8.666/93, como já mencionado, ao celebrar seus contratos, a Administração Pública tem o dever de acompanhar e fiscalizar a sua execução. Sendo o interesse público indisponível, esse é um dever de primeira ordem, pois somente assim se assegura sua satisfação e se afasta o risco de dano ao erário. Esse dever legal impõe à Administração, no curso das contratações de prestação de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, a obrigação de aferir se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não seus encargos sociais. A culpa da Administração como fator determinante para geração do dano pode, basicamente, decorrer da escolha de empresa inidônea (culpa in eligendo) que não cumpre suas obrigações ou da falta de atenção com o procedimento de outrem (culpa in vigilando). No caso, a omissão da Administração (falta de aferição do adimplemento das obrigações trabalhistas pela contratada) permitirá que a prestação dos serviços contratados se desenvolva em manifesto prejuízo aos trabalhadores. É exatamente essa omissão que configura a sua culpa in vigilando na formação do passivo trabalhista, ao passo que, se a Administração tivesse cumprido seu dever legal de fiscalizar o ajuste, poderia agir de modo tempestivo a evitar o dano. E, constatada a culpa da Administração, na forma do art. 927 do Código Civil, “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. A situação ainda se agrava, haja vista a Administração se beneficiar dos frutos e resultados da atividade laboral promovida. Não se mostra compatível com o princípio da moralidade a obtenção de benefício pelo Poder Público à custa da lesão de direito fundamental de terceiros, no caso, os trabalhadores. Lesão essa que poderia ser evitada se a Administração cumprisse o dever legal de fiscalizar o cumprimento pela contratada de suas obrigações decorrentes da execução do ajuste. É justamente com base na aferição da culpa in vigilando, caracterizada pela omissão do tomador de serviços no que diz respeito ao exercício da fiscalização do cumprimento das obrigações legais da empresa terceirizada, que a Justiça Trabalhista vem atribuindo a responsabilidade subsidiária da Administração, tal qual se observa no julgamento do Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-21-96.2012.5.14.0403, pelo Tribunal Superior do Trabalho: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com os artigos 186 e 927 do Código Civil, que preveem a culpa in vigilando. Ademais, os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seus empregados as verbas trabalhistas que lhes eram devidas. Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance das normas inscritas nessa Lei, com base na interpretação sistemática. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST, Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-21-96.2012.5.14.0403.) Em termos práticos, a decisão da ADC nº 16/DF pelo STF impôs ao Poder Judiciário Trabalhista a impossibilidade de generalizar os casos e o dever de aferir com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante, sob pena de não ser devida a responsabilização subsidiária da Administração. Não por outra razão, o Tribunal Superior do Trabalho conferiu nova redação à Súmula nº 331: IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação. A partir desse contexto, seria possível cogitar o dever de a parte reclamante provar em juízo a conduta culposa da Administração, sob pena de não se obter a sua condenação subsidiária. Contudo, não parece ser esse o melhor entendimento, pois, desse modo, incidiria sobre o empregado parte hipossuficiente da relação processual trabalhista, o ônus de gerar prova da conduta culposa da Administração, encargo esse deveras complexo e que não se revela compatível com o princípio protetivo. De acordo com o art. 818, da CLT e art.373, do CPC o ônus da prova será do autor quanto aos fatos constitutivos de seu direito, e do réu quanto aos fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor. É sob esse enfoque que reputamos mais adequada, em sede de Justiça Trabalhista, a aplicação do princípio da melhor aptidão para a prova, segundo o qual o ônus da prova caberá àquele que se mostrar mais apto a demonstrá-la em juízo. A hipossuficiência do trabalhador, reconhecida pelo Direito Processual Trabalhista, não pode se resumir à questão econômica, alcançando também os meios e recursos para a produção de provas. Nesse sentido, caberá à Administração, e não ao empregado reclamante, comprovar ter agido de modo compatível com o cumprimento de seu dever legal de fiscalizar a execução dos contratos. Por se tratar de fato impeditivo/extintivo do pedido de responsabilização subsidiária formulado pela autora (arts. 818, CLT, e 373, CPC), é do ente público tomador dos serviços (por equiparação) o ônus da prova de que procedeu à fiscalização da execução integral do contrato administrativo, sobretudo no que concerne às obrigações trabalhistas. In casu, não há comprovação de que a 2ª reclamada cumpriu os rigorosos padrões legais de fiscalização contratual impostos aos entes públicos. Com efeito, não foram observadas as exigências para a contratação de serviços pela Administração Pública, com aporte de mão-de-obra terceirizada, sendo descumprida a Instrução Normativa nº 02/08 do MPOG e as regras de fiscalização dos encargos sociais (legais e normativos), prescritas na Lei 8.666/93, que se impõem dia a dia, desde a licitação até os momentos finais do contrato, com a satisfação de todos os direitos que lhe são afetos. A tomadora responde, pois, pela culpa in vigilando e in eligendo, vez que beneficiária do trabalho prestado pela reclamante, e ainda, porque os direitos reconhecidos tiveram origem no curso do contrato de trabalho e lhe cabia zelar pela contratação de empresa idônea e cumpridora de suas obrigações. Sua responsabilização subsidiária se justifica porque evidenciada a ausência das cautelas necessárias no que concerne à fiscalização detalhada da execução do convênio administrativo, em todas as suas etapas, segundo os parâmetros legais vigentes. Os documentos dos autos não noticiam que a tomadora tivesse fiscalizado o integral cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, deixando de juntar cópias de recibos, planilhas, indicação de representante, prova de visitas e controle diário ou mensal, comprovantes de recolhimentos etc. Houve efetiva omissão da 2ª ré, que deixou de fiscalizar o pagamento realizado pela 1ª ré a seus empregados. Não se trata aqui de presumir a responsabilidade e sim, considerar a sua incidência pelo exame da prova dos autos. Dessa forma responderá a 2ª reclamada subsidiariamente pelos direitos devidos ao reclamante. Assim, pelo princípio da aptidão da prova, o ente público deveria trazer aos autos a documentação referente à licitação e fiscalização acerca do regular pagamento das verbas trabalhistas aos empregados da fornecedora de mão de obra. Neste diapasão, para afastar a responsabilidade subsidiária, deveria a 2ª reclamada comprovar que realmente realizava a fiscalização mês a mês, previamente ao pagamento dos serviços, conforme determina o art. 67 da Lei nº 8.666/93, demonstrando a idoneidade da empresa em face de suas obrigações trabalhistas. Neste mesmo sentido citamos as seguintes decisões de nosso Eg. Regional: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. No caso de terceirização de serviços, em que o ente público tomador dos serviços não demonstra que cumpriu seu dever de fiscalização, não há como se aplicar o preceito insculpido no § 1º, do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, pois cria um privilégio de isenção de responsabilidade à administração pública que afronta a Constituição Federal, tanto é que o C. TST, em sua composição plena, decidiu acrescentar o inciso V à Súmula nº 331. TIPO: RECURSO ORDINÁRIO; DATA DE JULGAMENTO: 19/08/2014; RELATOR(A): ODETTE SILVEIRA MORAES; REVISOR(A): EDUARDO DE AZEVEDO SILVA; ACÓRDÃO Nº: 201.***.***-09; PROCESSO Nº: 00011155120135020024; ANO: 2014; TURMA: 11ª; DATA DE PUBLICAÇÃO: 26/08/2014; PARTES: RECORRENTE(S): Valter da Silva Costa; RECORRIDO(S): Banco do Brasil S/A e CAPITAL SERVIÇO DE VIG E SEGURANÇA LTDA. “TERCEIRIZAÇÃO. SÚMULA 331/TST. ÔNUS DA PROVA. OMISSÃO DO PODER PÚBLICO NA PROVA DA FISCALIZAÇÃO. PRINCÍPIO DA APTIDÃO DA PROVA. CIRCUNSTANCIAS DO CASO CONCRETO QUE REVELAM CULPA IN VIGILANDO, DIANTE DA VIOLAÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS. ARRASTAMENTO DA RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL COM BASE NO ARTIGO 37, XXI, CF E ARTIGOS 58, III, 67 CAPUT E parágrafo 1º, E 82 DA LEI 8666/93 C/C ARTS. 186, 927, CAPUT E 944 DO CC. No julgamento da ADC 16, houve pronúncia pela constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8666/93, valendo a transcrição da ementa do aresto: "RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, parágrafo 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente". Porém, restou consignado no voto vencedor, do Ministro Cezar Peluso que: "isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". Nesse passo, a Lei 8.666/93, em seu artigo 71, parágrafo 1º, não traz o princípio da irresponsabilidade estatal, em termos absolutos, apenas alija o Poder Público da responsabilidade pelos danos a que não deu causa. Havendo inadimplência das obrigações trabalhistas que tenha como causa a falta de fiscalização pelo órgão público contratante, o Poder Público é responsável. Logo, a excludente de responsabilidade incide, apenas, na hipótese em que o Poder Público contratante demonstre ter, no curso da relação contratual, fiscalizado o adequado cumprimento das cláusulas e das garantias das obrigações trabalhistas pela fornecedora da mão-de-obra,o que lhe incumbe nos termos do artigo 37, inciso XXI, da CF e artigos 58, III, e 67, caput e parágrafo 1º, sob pena de responsabilidade civil prevista no artigo 82, ambos da Lei das Licitações.** Trata-se de aplicação analógica do art. 12, "a", da Lei 6.019, de 03.01.1974. Noutro norte, as entidades estatais têm responsabilidade subsidiária pelas dívidas previdenciárias e trabalhistas das empresas terceirizantes que contratam, nos casos em que desponta sua culpa "in vigilando", quanto ao cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária por parte da empresa terceirizante contratada. É, portanto, constitucional o art. 71 da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24.11.2010), não implicando, porém, naturalmente, óbice ao exame da culpa na fiscalização do contrato terceirizado. Evidenciada essa culpa nos autos, incide a responsabilidade subjetiva prevista nos arts. 186 e 927, "caput", do CCB/2002, observados os respectivos períodos de vigência. Ressalte-se que nos termos do princípio da aptidão da prova, deve ser imputado o ônus de provar, à parte que possui maior capacidade para produzi-la, no caso, o Poder Público. Resta clara sua aplicação no processo do trabalho, diante da teoria do diálogo das fontes com o sistema de defesa do consumidor, e que autoriza a inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 6º, VIII do CDC, "(...) quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". A ausência de prova da fiscalização por parte da Administração Pública (art. 818 CLT e 333 CPC) quanto ao correto cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada licitada, devidas aos seus empregados, evidencia a omissão culposa da Administração Pública, o que atrai a sua responsabilidade, porque todo aquele que causa dano pratica ato ilícito e fica obrigado a reparar (art. 82, da Lei 8666/93 c/c arts. 186, 927 e 944 CC/02). Nesse sentido é o desfecho do julgado do Ministro Joaquim Barbosa: "(...) Necessário salientar que não há nos autos qualquer documento a elidir a certeza da responsabilização subsidiária do ente público, pois este não colacionou documentos relativos à licitação (próprios a comprovar a ausência de culpa in eligendo), tampouco outros (comprovantes de depósitos do FGTS, recolhimento da parcela previdenciária pela real empregadora, contracheques e outros) que afastassem a culpa in vigilando. Trata-se de ônus probatório que competia à administração pública para ser destinatária da norma contida no art. 71 da Lei 8.666/93, bem como pelo princípio de ordem processual nesta seara, qual seja, o da melhor aptidão para a colheita da prova. Reconhecida a conduta culposa do reclamante, com indicação precisa de sua comprovação, fica descaracterizada a violação da autoridade da ADC 16 e da Súmula Vinculante 10. Do exposto, com fundamento no art. 21, parágrafo 1º do RISTF, nego seguimento à reclamação. Fica prejudicada a análise do pedido de medida liminar.( Relator Ministro Joaquim Barbosa; Reclamação 14623; Julgamento: 07/11/2012; DJe-222 DIVULG 09/11/2012 PUBLIC 12/11/2012). Menção a julgados: Rcl 11461/DF; Rcl 11.917/SP, Rcl 12.089/RJ, Relator Ministro Luiz Fux; Rcl 8.475/PE, Rcl 12.388/SC , Rel. Min. AYRES BRITTO Rcl 12.310/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - Rcl 12.434/SP, Rel. Min. LUIZ FUX - Rcl 12.595/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - Rcl 13.933/AM, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - Rcl 14.623/ES, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA; Rcl 11.846/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - Rcl 12.388/ES, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - Rcl 12.486/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - Rcl 14.623/ES; Ministra Rosa Weber; Reclamação 15722/SP. No mesmo sentido: Rcl 11.327-AgR, Rcl 12.008-AgR, Rcl 12.440-AgR, Rcl 11.308-AgR, Rcl 12.544-AgR, Rcl 12.589-AgR, Rcl 12.625-AgR, Rcl 13.276-AgR, Rcl 13.901-AgR, Rcl 12.543-AgR, Rcl 12.580-AgR, Rcl 12.666-AgR, Rcl 12.684-AgR, Rcl 12.757-AgR, Rcl 12.773-AgR, Rcl 12.806-AgR, Rcl 13.216-AgR, Rcl 13.221-AgR, Rcl 13.251-AgR, Rcl 13.390-AgR, Rcl 13.417-AgR, Rcl 13.437-AgR, Rcl 13.474-AgR, Rcl 13.533-AgR, Rcl 13.534-AgR, Rcl 13.767-AgR, Rcl 13.833-AgR, Rcl 13.855-AgR e Rcl 14.072-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, julgadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 21.2.2013.” TIPO: RECURSO ORDINÁRIO; DATA DE JULGAMENTO: 05/08/2014; RELATOR(A): IVANI CONTINI BRAMANTE; REVISOR(A): IVETE RIBEIRO; ACÓRDÃO Nº: 201.***.***-77; PROCESSO Nº: 00005132220135020069; ANO: 2014; TURMA: 4ª; DATA DE PUBLICAÇÃO: 21/08/2014; RECORRENTE(S): João Ednilton de Oliveira; RECORRIDO(S):MUNICÍPIO DE SÃO PAULO e ECOURBIS AMBIENTAL S.A. Posto isso, a 2ª reclamada fica subsidiariamente condenada nas obrigações devidas pela 1ª reclamada O autor, em réplica, impugnou os controles de ponto. A única testemunha ouvida, Sr. Francisco Mendes de Oliveira Morais, em seu depoimento, confirmou que os controles de ponto eram anotados por terceiros, que não tinham acesso aos cartões, com exceção do momento de assiná-los, no final do mês e deixou claro que as horas extras não eram registradas nos cartões de ponto. Assim, afasto os cartões de ponto como meio de prova e fixo a jornada de trabalho do reclamante como sendo, para todos os efeitos, das 7:00 às 17:00 horas, de segunda à sexta-feira e sábado sim, sábado não e com prorrogações em três dias por semana até às 18:00 horas, sempre com uma hora de intervalo intrajornada, tudo conforme jornada declinada pela única testemunha ouvida que declarou se ativar no mesmo horário que o reclamante. Ainda serão considerados como trabalhados 2 feriados no curso do contrato na jornada acima fixada (das 7:00 às 17:00 horas, com uma hora de intervalo), uma vez que na exordial o reclamante relatou ter trabalhado em dois feriados e a testemunha ouvida confirmou o trabalho em feriados. Destarte, face a jornada fixada neste julgado, acolhe-se o pedido de horas extras impagas, devendo ser consideradas como extraordinárias as horas trabalhadas além da oitava hora diária ou da quadragésima quarta hora semanal, o que for mais benéfico ao autor. As horas extras serão enriquecidas dos percentuais fixados pelo instrumento normativo juntado pelo reclamante, pois não impugnado e observado seu período de vigência. A norma coletiva estabelecia 70% de acréscimo para as horas extras, conforme cláusula 9ª(fls.23). A 1ª ré pagava as horas extras com adicional de 60%, conforme recibo de fls.1097. Assim, também serão devidas as diferenças das horas extras parcialmente pagas com adicional inferior ao normativo. Para o cálculo das horas extras será considerado o salário base do autor acrescido do adicional de insalubridade constatado nestes autos, conforme veremos mais adiante e utilizado o divisor 220 para o cálculo do salário-hora. Como corolário, procede o pedido de reflexos das horas extras pagas, inclusive com o adicional incorreto e as horas extras impagas nos dsr’s/feriados, nas férias + 1/3, nos 13°salários, no aviso prévio e no FGTS + 40%. As horas extras pagas, ainda que com o adicional incorreto e os reflexos já quitados pela 1ª reclamada serão compensados em regular liquidação de sentença para se evitar o enriquecimento sem causa do autor. Rejeita-se o pedido de restituição dos descontos a título de contribuição assistencial, pois os descontos estão autorizados na norma coletiva juntada pelo autor e o doc. de fls.1076, assinado pelo autor, em sua cláusula 9ª deixa claro a autorização do reclamante para os referidos descontos. O Supremo Tribunal Federal, em decisão de outubro de 2023, mudou seu entendimento, permitindo a cobrança de todos os trabalhadores da categoria, mesmo os não sindicalizados, desde que garantido o direito de oposição. O autor não comprovou ter manifestado qualquer oposição. O desconto era previsto em instrumento normativo. Portanto, com a alteração no Tema 935, a contribuição assistencial pode ser exigida de todos, a menos que o trabalhador manifeste sua discordância, conforme estipulado em convenção coletiva. Destarte, por não haver oposição por parte do reclamante e face a previsão do desconto no instrumento normativo, improcede o pedido de restituição do desconto a título de contribuição assistencial. A única testemunha ouvida, em depoimento, declarou não receber café da manhã. A 1ª reclamada, em defesa, alegou que pagava o café da manhã na forma de ticket, como autorizado em norma coletiva e o valor era quitado em conjunto com o ticket-refeição. Em réplica o reclamante demonstrou que mesmo considerando-se a tese defensiva há diferenças em benefício do autor. Posto isso, acolhe-se o pedido de indenização do café da manhã, devendo ser respeitado o valor fixado no instrumento normativo juntado, respeitado seu período de vigência. Para fins de frequência do autor ao trabalho será considerada a jornada fixada neste julgado e para se evitar o enriquecimento sem causa do autor serão compensados os valores já pagos pela 1ª ré e que constam no doc. de fls.1108. Como o valor se apresenta englobado, em rubrica única, será considerado o pagamento de ticket-café da manhã o montante pago mensalmente que sobejar o devido pelo ticket-refeição. Rejeita-se o pedido de FGTS de outubro/21, pois o extrato de fls.1115 comprova seu recolhimento. Porém, os extratos do FGTS de fls.1106 e 1115 não comprova a quitação da multa de 40% do FGTS. Posto isso, procede o pedido de multa de 40% do FGTS de todo o contrato. Pleiteou o reclamante pelo recebimento do adicional de insalubridade. O assunto é eminentemente técnico e por esta razão a redação do parágrafo 2º, do art.195, da CLT é enfático na obrigatoriedade da prova pericial sobre esta matéria. Com efeito, foi realizada nestes autos perícia, complementada pelos esclarecimentos, a qual apurou o trabalho em condições insalubres em grau médio por exposição do autor à ruído, vibração, calor, radiação não ionizante, umidade e agentes químicos(álcalis cáusticos) e em grau máximo pela exposição a agentes químicos(hidrocarbonetos e outros compostos de carbono-betume e óleo mineral) e por agentes biológicos(esgoto), tudo sem a devida proteção. O perito bem esclareceu as impugnações das partes através de argumentos técnicos. Não foram produzidas nos autos provas capazes de infirmar as conclusões do perito nomeado, que se trata de profissional gabaritado e de confiança do Juízo. O trabalho técnico não merece qualquer reparo e foi suficiente para o Juízo firmar sua convicção. Assim, acolhe-se o pedido de adicional de insalubridade em grau máximo, por mais benéfico, por todo o pacto laboral, na proporção de 40% incidente sobre o salário-mínimo legal, Quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade deferido merece especial destaque a súmula n° 16 do nosso Egrégio Regional sobre o tema: Súmula nº 16 do TRT da 2ª Região: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. “Diante do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, até que nova base de cálculo seja fixada pelo Legislativo, o adicional de insalubridade deve ser calculado com base no salário mínimo.” Nesse mesmo sentido: “Deve ser mantido o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, pela vedação, ao Poder Judiciário, de fixar-lhe novo parâmetro, em face da edição da Súmula Vinculante nº 04 da Corte Excelsa, consoante interpretação que lhe tem dado o Colendo TST.” ( TRT 8ª Reg. RO 00402-2008-006-08-00-4 Ac. 3ª T. – Rel. Des. Mario Leite Soares. DO/JT TRT 8ª Reg. Nº 862/08, 04.08.08). Como corolário, acolhe-se o pedido de reflexos do adicional de insalubridade nas horas extras eventualmente pagas e impagas (deferidas neste julgado), inclusive a 100% (Súmula n° 264 do C. TST), nas férias + 1/3, nos 13º salários, no aviso prévio e no FGTS + 40%, in pecunia. Incabíveis reflexos do adicional de insalubridade nos dsr’s e feriados não trabalhados, tendo em vista que o aludido adicional se trata de percentual fixo incidente sobre o salário mínimo e pago mensalmente, sendo que por esta peculiaridade já remunera os dsr’s e feriados do mês de forma englobada. Entender de forma diversa viria a ocasionar verdadeiro “bis in eadem”. Neste sentido: “Adicional de insalubridade. Reflexos nos repousos semanais. Deferido o adicional de insalubridade calculado pelo salário mínimo mensal - que compreende a remuneração de todos os dias de cada mês -, já que está aí então incluída a incidência na remuneração dos repousos semanais e dos dias feriados.” TRT/SP - 47988200290202006 - RO - Ac. 3ªT 200.***.***-86 - Rel. EDUARDO DE AZEVEDO SILVA - DOE 18/02/2003. Desnecessária a anotação do adicional de insalubridade na CTPS. Neste sentido: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ANOTAÇÃO NA CTPS. O adicional de insalubridade ostenta natureza jurídica de salário-condição, não traduzindo, assim, condição especial do contrato de trabalho, de modo que, por esse motivo, é inexigível sua anotação em CTPS, nos termos do art. 29 da CLT. Nesse sentido decidiu o Pleno deste Eg. Tribunal, pacificando entendimento acerca da desnecessidade de anotação do adicional de insalubridade na CTPS, dando ensejo à edição da súmula regional nº 43. Recurso a que se dá provimento nesse particular. (TRT-23 00008579320165230107 MT, Relator: ELINEY BEZERRA VELOSO, Gabinete da Presidência, Data de Publicação: 10/11/2017) Diante da jornada de trabalho fixada neste julgado, levando-se em conta que o autor se ativou em dois feriados no curso de seu contrato, acolhe-se o pedido de pagamento de dois feriados com o acréscimo de 100%. Devidos os reflexos destes feriados no FGTS + 40%. Indevidos os demais reflexos pela falta de habitualidade no trabalho em feriados. Pelo incorreto pagamento das horas extras e do ticket-café da manhã, a reclamada acabou por violar as correspondentes cláusulas normativas. Portanto, acolhe-se o pedido de multas normativas, devendo ser estritamente respeitados os limites estabelecidos pelo instrumento normativo juntado pelo autor e observado seu período de vigência. Não houve alegação de demais cláusulas violadas. Será devida uma multa normativa por cada cláusula violada e por período de vigência das normas coletivas juntadas aos autos. Acolhe-se o pedido de incidência do FGTS, acrescido da multa de 40% sobre as verbas deferidas de natureza salarial, tendo em vista que por se tratar de pedido acessório deve seguir a mesma sorte do principal. O FGTS é também devido sobre os reflexos das verbas deferidas no aviso prévio, nos termos da Súmula 305, do C. TST. Desnecessária a expedição de ofícios, tendo em vista que esta Justiça Especializada não é agente fiscalizador e diante da possibilidade do próprio reclamante, pessoalmente, denunciar aos Órgãos competentes as irregularidades porventura ocorridas no transcorrer de seu pacto laboral. Quanto aos honorários advocatícios, a Lei 13.467/2017 acrescentou o artigo 791-A à Consolidação das Leis do Trabalho autorizando a condenação em sucumbência da parte perdedora da ação, ou em relação à parte da ação em que foi vencida. Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. Posto isso, condeno a 1ªreclamada e a 2ª de forma subsidiária, a pagarem ao patrono do autor honorários advocatícios de 10% incidente sobre o montante de todos os pedidos julgados procedentes, ainda que em parte, a ser apurado em liquidação de sentença. Devidos honorários advocatícios pelo autor em benefício do patrono das reclamadas, no importe de 10% (dividido entre as rés, 5% para cada) incidentes sobre o valor atribuídos aos pedidos de natureza condenatória que foram julgados improcedentes nestes autos, pois os benefícios da assistência judiciária gratuita não impedem o juiz de fixar os honorários sucumbenciais diante da derrota do beneficiário, mas que permanecerão com sua condição suspensiva de exigibilidade, nos termos do art. 791-A, § 4°, da CLT, enquanto a condição de necessitado existir, respeitando o prazo legal de dois anos, não se permitindo que os valores devidos pelo autor sejam descontados do crédito que receberá oriundo deste processo ou de outro processo judicial qualquer, face à decisão recente do Supremo Tribunal Federal (STF), de 20.10.21, nos autos da ADI 5766, ajuizada pela Procuradoria Geral da República (PGR), que julgou ser indevido o pagamento de honorários periciais e advocatícios por beneficiários da justiça gratuita, caso percam a ação, ainda que obtenham créditos suficientes para o pagamento dessas custas em outra demanda. Houve decisão pela inconstitucionalidade do artigo 791-A, § 4º, da CLT, na parte que considera devidos os honorários advocatícios de sucumbência sempre que o beneficiário de justiça gratuita tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa. II – DISPOSITIVO Posto isso, julgo PROCEDENTE EM PARTE a presente RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, para o fim de CONDENAR a 1ª reclamada, Construvap Construções e Comércio Ltda.-EPP e condenar subsidiariamente a 2ª reclamada, Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo- SABESP a pagarem ao reclamante Antonio Marcos Maciel de Jesus as seguintes verbas: horas extras pela extrapolação dos limites diários/ semanais e reflexos(pagas e impagas); diferenças das horas extras pagas com adicional inferior ao normativo e reflexos; feriados trabalhados em dobro e reflexos; adicional de insalubridade em grau máximo e reflexos; multa de 40% do FGTS do pacto laboral; ticket café da manhã in pecúnia; multas normativas e FGTS + 40% incidente sobre as verbas deferidas de natureza salarial, tudo na forma e nos limites que constam na fundamentação, que passa a integrar, para todos os efeitos, este dispositivo. Autoriza-se a compensação das verbas pagas pela 1ª reclamada a idêntico título das deferidas, para se evitar o enriquecimento sem causa do reclamante, desde que os documentos já estejam residindo nos autos, sendo vedada a juntada de documentos em liquidação de sentença. Autoriza-se também a compensação dos valores pagos pela 1ª reclamada no acordo parcialmente cumprido, na forma que consta no Termo de Audiência de fls.1263/1264. A petição do autor de fls.1271 revela que as 3 primeiras parcelas de R$ 1.600,00 foram pagas. Devidos honorários advocatícios, na forma da fundamentação, vedada a compensação entre eles, bem como indevida a compensação dos honorários do patrono das rés com os créditos deferidos ao autor neste julgado ou em outro processo, na forma da decisão do C.STF proferida nos autos da ADIn 5766, de 20.10.21, uma vez que o autor é beneficiário da Justiça Gratuita. Os valores devidos ao reclamante e aos advogados serão apurados em regular liquidação do julgado. No que pertine à correção monetária a ser aplicada temos que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, no dia 18.12.20, que é inconstitucional a aplicação da Taxa Referencial (TR) para a correção monetária de débitos trabalhistas e de depósitos recursais no âmbito da Justiça do Trabalho. Até que o Poder Legislativo delibere sobre a questão, devem ser aplicados o Índice Nacional de Preço ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), na fase pré-judicial, e, a partir da citação, a taxa Selic, índices de correção monetária vigentes para as condenações cíveis em geral. A decisão foi tomada no julgamento conjunto das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 58 e 59 e das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 5867 e 6021. Destarte, no caso “sub judice” a correção monetária a ser observada utilizará o IPCA-E até a data de distribuição da ação e posteriormente a taxa SELIC, face o efeito vinculante da decisão. É válido esclarecer ainda que, no que concerne a incidência de juros moratórios, com a utilização da taxa SELIC os mesmos não são mais devidos, como recentemente julgado pelo C.STF, em decisão do Ministro Alexandre de Morais em reclamação. Na decisão, o ministro Alexandre de Moraes enfatizou que a Selic, taxa básica de juros da economia brasileira, é um índice composto, ou seja, serve como indexador de correção monetária e também de juros moratórios. Custas pelas reclamadas, calculadas sobre o valor arbitrado à condenação de R$ 15.000,00, fixadas no importe de R$ 300,00. Honorários periciais a cargo das reclamadas, fixados no importe ora arbitrado de R$ 3.500,00. O recolhimento da contribuição previdenciária deverá ser efetuado pela 1ª ré, deduzindo-se a parte que couber do autor, nos termos da Lei n. 8.212/91 e Prov. CR 02/93, bem como provimento CG 01/96. Neste sentido: Contribuições ao INSS. Responsabilidade de ambas as partes. O parágrafo 5º do art. 33 da Lei 8.212 não serve para justificar transferência de responsabilidade tributária. O preceito está relacionado com a infidelidade no depósito, a que se refere o art. 1º da Lei 8.866/94 (TRT/SP 200.***.***-99 RO - Ac. 09ªT. 200.***.***-60 DOE 17/05/2002 Rel. LUIZ EDGAR FERRAZ DE OLIVEIRA). RECURSO ORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DO IMPOSTO DE RENDA. DETERMINAÇÃO DOS DESCONTOS. CRITÉRIO DE DEDUÇÃO. O recolhimento do imposto de renda e da contribuição previdenciária deve observar o que dispõem os arts. 46 da Lei nº 8.541/92 e 43 da Lei nº 8.212/91, respectivamente. Logo, o imposto de renda, a cargo do reclamante, deve ser retido e recolhido pela reclamada, enquanto os descontos previdenciários são suportados pelo reclamante e pela reclamada, responsáveis, cada qual com sua quota-parte, nos termos da lei, pelo custeio da Seguridade Social. Recurso não provido (Acórdão : 200.***.***-02 Turma: 03 Data Julg.: 30/06/2009 Data Pub.: 21/07/2009 Processo : 200.***.***-60 Relator: MARIA DORALICE NOVAES). A legislação trabalhista é clara ao definir que o regime a ser adotado para o recolhimento previdenciário é o regime de competência, devendo as contribuições ser calculadas mês a mês, no decorrer da prestação dos serviços, conforme previsto no art. 276, parágrafo 4º, do Decreto 3.048/99 e na Súmula 368, III, do C. TST. Neste sentido: CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ADOTA-SE O REGIME DE COMPETÊNCIA. A legislação trabalhista é clara ao definir que o regime a ser adotado para o recolhimento previdenciário é o regime de competência, devendo ser calculado mês a mês, no decorrer da prestação dos serviços. Tal é o que se dessume do Decreto 3.048/99, art. 276, parágrafo 4º e Súmula 368, III, do C. TST. Aliás, assim está expresso no art. 132 e parágrafo 1º da Instrução Normativa MPS SRP nº 03/2005 (TIPO: AGRAVO DE PETICAO DATA DE JULGAMENTO: 17/02/2009 RELATOR(A): SERGIO WINNIK REVISOR(A): PAULO AUGUSTO CAMARA ACÓRDÃO Nº: 200.***.***-79 PROCESSO Nº: 00082-1998-251-02-00-3 ANO: 2008 TURMA: 4ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 06/03/2009 PARTES: AGRAVANTE(S): UNIÃO (FAZENDA NACIONAL – INSS) AGRAVADO(S): Brasken AS MARCUS ANTÔNIO RAMOS BORGES). Dos títulos deferidos possuem natureza indenizatória: o ticket-refeição, a multa de 40% do FGTS, as multas normativas e os reflexos das verbas deferidas no aviso prévio indenizado, nas férias ind. e prop. mais 1/3 e no FGTS mais 40%, além do FGTS + 40% incidente sobre as verbas deferidas de natureza salarial. No que toca ao imposto de renda, os recolhimentos serão apurados sob o regime de competência, respeitadas as épocas próprias, as respectivas alíquotas, limitações, isenções e faixas salariais tributáveis, pois admitir-se o contrário implicaria em subtrair do reclamante o direito à redução da progressividade do tributo e também o benefício das parcelas a deduzir. Corroborando este entendimento foi publicado o Ato Declaratório nº 1, de 2009, assinado pelo procurador-geral da Fazenda Nacional, Luís Inácio Lucena Adams, que trata de rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente. Com isso, o IRPF incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente deve ser calculado com base nas tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem tais rendimentos, conforme jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Assim, a PGFN está autorizada a não contestar, a não interpor recursos e a desistir dos já interpostos, conforme determina o Parecer PGFN/CRJ nº 287, de 12 de fevereiro de 2009, que concluiu pela dispensa, desde que inexista outro fundamento relevante, com relação às ações judiciais que visem obter a declaração de que, no cálculo do IRPF incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente, devem ser levadas em consideração as tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem tais rendimentos, devendo o cálculo ser mensal e não global. Havendo duas interpretações possíveis, a que menor onera o crédito do trabalhador e que o restitui o mais próximo da integralidade possível corresponde à que deve ser aplicável pelo Judiciário Trabalhista. Nesse Contexto, no ato de retenção na fonte deve observar as faixas de isenção, deduções e alíquotas aplicáveis à renda que teria sido auferida mês a mês pelo contribuinte, se não fosse o pagamento a menor, e não a simples incidência do imposto sobre os vencimentos totais acumulados recebidos e atualizados em virtude de condenação judicial, sob pena de estarmos punindo o contribuinte com a retenção indevida de Imposto de Renda sobre valores dos benefícios percebidos de forma acumulada por mora exclusiva do próprio empregador e promovendo o locupletamento ilícito da Fazenda Nacional sobre verbas isentas e não tributáveis. Nesse sentido é a majoritária jurisprudência, tanto do Superior Tribunal de Justiça, como dos TRF, in verbis: TRIBUTÁRIO. REVISÃO JUDICIAL DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. VALORES PAGOS ACUMULADAMENTE. 1. No cálculo do imposto incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente, devem ser levadas em consideração as tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem tais rendimentos, nos termos previstos no art. 521 do RIR (Decreto 85.450/80). A aparente antinomia desse dispositivo com o art. 12 da Lei 7.713/88 se resolve pela seguinte exegese: este último disciplina o momento da incidência; o outro, o modo de calcular o imposto. Precedentes: Resp 617081/PR, 1ª T, Min. Luiz Fux, DJ 29.05.2006 e Resp 719.774/SC, 1ª T, Min. Teori Albino Zavascki, DJ 04.04.2005. 2. Recurso especial a que se nega provimento (STJ, Resp n.º 901.945/PR, 1.ª Turma, Relator Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 20/08/2007, DJ de 16/08/2007, pg 300). TRIBUTÁRIO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO RECEBIDO EM DECORRÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. VALORES PAGOS ACUMULADAMENTE. 1. O imposto de renda incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente deve ser calculado com base nas tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem tais rendimentos. Em outras palavras, a retenção na fonte deve observar a renda que teria sido auferida mês a mês pelo contribuinte se não fosse o erro da administração e não no rendimento total acumulado recebido em virtude de decisão judicial. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público. 2. Recurso especial improvido (STJ, Resp n.º 783.724/RS, 2.ª Turma, Relator Min. Castro Meira, julgado em 15/08/2006, DJ de 25/08/2006, pg. 328). TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA – INCIDÊNCIA SOBRE O SOMATÓRIO DE PRESTAÇÕES PAGAS EM DECORRÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL – INADMISSIBILIDADE. 1 – “No cálculo do imposto incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente, devem ser levadas em consideração as tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem tais rendimentos, nos termos previstos no art. 521 do RIR (Decreto 85.450/80). A aparente antinomia desse dispositivo com o art. 12 da Lei 7.713/88 se resolve pela seguinte exegese: este último disciplina o momento da incidência; o outro, o modo de calcular o imposto.” (RESP 424225/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ de 19/12/2003, p. 323). 2 – Não poderia a Fazenda lançar o tributo sobre o valor acumulado dos valores e sim sobre cada parcela devidamente discriminada, de acordo com as alíquotas e faixas de isenção vigentes na época em que deviam ser pagas (TRF 4.ª Região, AC n.º 2004.04.01.022941-8/PR, 1.ª Turma, Relatora Maria Lúcia Luz Leiria, julgado em 03/06/2004, DJU de 01/12/2004, pg. 311). Nestes termos, o imposto de renda decorrente dos créditos aqui deferidos deverá ser calculado sob o regime de competência, respeitando a progressividade da tributação, entendimento diverso implica em conferir ao trabalhador valor menor do que o que efetivamente receberia se quitado no momento oportuno. Outrossim, esta matéria já se encontra pacificada pela SRFB, através da sua Instrução Normativa nº 1127/11 de 08.02.2011. Esclarece ainda este Juízo que o imposto de renda não deverá incidir sobre as verbas de natureza indenizatória deferidas em sentença. Intimem-se as partes. Nada mais. JOSÉ BRUNO WAGNER FILHO Juiz do Trabalho JOSE BRUNO WAGNER FILHO Juiz do Trabalho Titular
Intimado(s) / Citado(s)
- ANTONIO MARCOS MACIEL DE JESUS
