PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 4ª TURMA Relatora: LYCANTHIA CAROLINA RAMAGE ROT 1001019-97.2023.5.02.0402 RECORRENTE: THICYANE DE OLIVEIRA NOBREGA RECORRIDO: SURF CREW STORE LTDA _____________________________________________ RELATORA: LYCANTHIA CAROLINA RAMAGE PROCESSO nº 1001019-97.2023.5.02.0402 (ROT)RECORRENTE: THICYANE DE OLIVEIRA NOBREGARECORRIDO: SURF CREW STORE LTDAORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE PRAIA GRANDE _____________________________________________ RELATÓRIO Inconformado com a r. sentença ID. 7f42f5f, cujo relatório adoto e que julgou IMPROCEDENTES os pedidos contidos na reclamação trabalhista, recorre o autor, tempestivamente.Arguiu preliminar para que seja invalidado o depoimento da terceira testemunha da ré. No mérito, postulou pela reforma da decisão de origem no que diz respeito aos itens: a) acúmulo de função; b) dano moral; c) honorários sucumbenciais.Beneficiário da justiça gratuita.Contrarrazões, ID. be5014b.É o relatório. I - ADMISSIBILIDADE Conheço do recurso ordinário, pois regularmente observados os pressupostos de admissibilidade. II - PRELIMINARMENTE 1. Contradita de testemunha. Impedimento.O reclamante pretende a invalidação da prova testemunhal produzida pela reclamada. Alega que a terceira testemunha da reclamada ocupa o cargo de gerente, com poderes para admitir e dispensar, aplicar penalidades, além de possuir funcionários subordinados.Sem razão.No presente caso, não se verifica a hipótese de nulidade, como defendido.Cabe ao Juiz a condução do processo e a determinação da produção das provas necessárias à sua instrução, com ampla liberdade, e com o poder-dever de velar pelo rápido andamento da causa, indeferindo as diligências inúteis ou desnecessárias, visto ser ele o destinatário final da prova, a qual apreciará livremente, devendo indicar na sentença os motivos que lhe formaram o convencimento (artigos 765 e 852-D da CLT, e artigos 139, 370 e 371 do CPC).A decisão do Juiz mostra-se correta e consentânea com os poderes-deveres legalmente atribuídos aos magistrados.In casu, foi afastada a contradita nos seguintes termos (ID. 9039ddf):"Contradita sob a alegação de interesse, por exercer cargo de confiança na empresa. Inquirida, respondeu: pode contratar, dispensar e aplicar punição a funcionários; atualmente possui 04 subordinados, todos vendedores; o depoente possui controle de jornada via aplicativo, mesma forma de marcação do ponto dos demais funcionários; trabalha na reclamada desde janeiro de 2023; que não tem interesse na solução do processo; não irá receber nenhuma gratificação pecuniária para depor como testemunha; que não será garantido nenhum benefício pessoal; que acha que se falar algo contra a empresa, não sofrerá qualquer punição; nunca participou de audiência na condição de preposto, nem a representou perante terceiros. perguntas do(a) patrono(a) do(a) reclamante: nenhuma. Contradita rejeitada, sendo as respostas serão consideradas por ocasião da valoração da prova, levando em conta a função exercida pela testemunha. Protestos."Na esfera trabalhista, os casos em que se admite, por presunção, o impedimento e suspeição de testemunhas estão disciplinados no artigo 829 da CLT, bem como no artigo 447 do CPC/2015, aplicável subsidiariamente ao Processo do Trabalho por força do artigo 769 da CLT, não sendo esse o caso dos autos.In casu, apesar de a testemunha ocupar o cargo de gerente, não se trata de empregado dotado de fidúcia diferenciada com alto padrão remuneratório, nos moldes do art. 62, II, da CLT, mas sim de trabalhador que ocupa nível intermediário na empresa, submetendo-se ao controle de jornada, tal qual os demais funcionários.Ademais, o exercício atual de tal posto mais elevado não caracteriza, por si só, ausência de ânimo para depor. Ressalto que não foi detectada pelo Juízo de origem conduta incompatível com a busca da verdade real, com a demonstração clara do ânimo da testemunha de prejudicar o autor.É o Juiz da instrução quem tem o contato direto com as partes e testemunhas, extraindo impressões e sensações que o auxiliam na condução da produção da prova e na sua valoração, razão pela qual essa análise feita pelo Juízo a quo deve ser sempre considerada pelo Juízo ad quem.Nesse sentido, o V. Acórdão proferido por esta Egrégia 4ª Turma nos autos do Pje nº 1000675-32.2020.5.02.0464, publicado em 15.12.2023, de lavra da Exma. Desembargadora Ivani Contini Bramante:"SUSPEIÇÃO DA TESTEMUNHA/CARGO EM CONFIANÇA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE PLANO DE IMPARCIALIDADE OU AUSÊNCIA DE ÂNIMO PARA DEPOR. O C.TST tem firme o posicionamento de que, o fato de a testemunha arrolada pela reclamada ocupar cargo de confiança, por si só, não importa em acolhimento da contradita por suspeição. No caso dos autos, não há qualquer indício no depoimento da testemunha da ré que retire sua "imparcialidade ou ânimo de depor" a tornar-lhe suspeita. Afasto a tese obreira para manter o depoimento. Nego Provimento."Mantenho. III - MÉRITO 1. Acúmulo de funçãoAduz o recorrente que além da função para a qual foi contratado, qual seja, "atendente", ainda desempenhava atividades diversas, como "vendedor, estoquista, limpeza". Pugna pelo recebimento de adicional por acúmulo de função, no percentual de 10% do salário contratual, nos termos da cláusula décima da CCT.Ao exame.Conforme disposição do art. 444 combinado com o parágrafo único do art. 456, ambos da Consolidação das Leis do Trabalho, as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes e, inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entende-se que a empregada se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.Registre-se, aqui, a lição do ilustre Jurista Doutor Maurício Godinho Delgado, in verbis:(...) De fato, o simples exercício de algumas tarefas componentes de uma outra função não traduz, automaticamente, a ocorrência de uma efetiva alteração funcional no tocante ao empregado. É preciso que haja uma concentração significativa do conjunto de tarefas integrantes da enfocada função para que se configure a alteração funcional objetivada (...) - Curso de Direito do Trabalho, 9ª edição, São Paulo: LTr, 2010, páginas 946 e 947.Cabia ao demandante comprovar o alegado acúmulo funcional, nos termos do (art. 818, I da CLT).Em depoimento (ID. 9039ddf), a testemunha convidada pelo reclamante informou "(...) que trabalhou na reclamada por uma semana ou uma semana e meia em novembro de 2022, não tendo sido registrada; trabalhava das 14h00 as 22h00, como vendedora; as funções como vendedora eram de atendimento ao publico, ajudava na reposição da loja e limpeza por ocasião do fechamento, varrendo a loja; trabalhavam no local a depoente, reclamante, Luan e Carlos, todos vendedores; (...) o reclamante vendia, repunha mercadorias, atendia limpava a loja, não se recordando se ele atendia no caixa; que inquirido(a) sobre quem fazia o descarregamento de mercadorias, afirmou que já presenciar 01 vez o reclamante e Luan irem buscar mercadorias nas docas e colocarem no estoque."Da análise dos elementos probatórios, em especial o depoimento da testemunha ouvida a rogo pelo reclamante, entendo que não foi suficientemente robusto para o acolhimento da tese defendida na inicial.Pelo exposto, mantenho a improcedência do pedido. 2. Dano moralO demandante postulou a condenação patronal ao pagamento de indenização por dano moral. Sustentou a ocorrência de assédio moral por parte dos superiores hierárquicos, na forma de transfobia, em decorrência da sua transição de gênero.A demandada, ao apresentar defesa escrita, negou os fatos narrados.Consoante leitura da sentença, o juízo a quo entendeu que o empregado não se desvencilhou do ônus que lhe competia, julgando improcedente o pedido.Busca o recorrente a revisão do julgado.Sem razão.Primeiramente, é preciso pontuar que o dever de indenizar decorre da constatação do ato ilícito praticado pelo agente que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, causou dano a outrem (artigos 186 e 927 do Código Civil).Com efeito, o dano moral caracteriza-se pela lesão aos direitos da personalidade do indivíduo, causando-lhe dor e sofrimento. Desnecessária a prova concreta e específica do sentimento de ofensa ou desonra, por se tratar de lesão de foro íntimo da vítima que, portanto, é presumida.Todavia, o nexo causal entre ação (omissiva ou comissiva) e dano moral deve ser pormenorizado a fim de configurar o ato ilícito do empregador, possibilitando a correta avaliação e tipificação da conduta patronal. Do contrário, passaríamos da objetividade da lei à subjetividade do demandante.A falta de um destes pressupostos invalida a pretensão indenizatória por se tratar de fato constitutivo do seu direito (artigo 818, da CLT, e 373, I, do Código de Processo Civil). Para a sua configuração, há a necessidade da demonstração inequívoca do assédio sofrido.No presente caso, entendo que o autor não logrou êxito em comprovar suas alegações, ônus que lhe incumbia, notadamente porque não produziu prova oral suficientemente robusta e capaz de ratificar o alegado.Em depoimento (ID. 9039ddf), a testemunha ouvida a rogo pelo autor explicou que: "trabalhou na reclamada por uma semana ou uma semana e meia em novembro de 2022, não tendo sido registrada; trabalhava das 14h00 as 22h00, como vendedora. (...) Aloísio era esposo da proprietária, comparecendo na loja na mesma frequência da esposa, achando que permanecia poucas horas; chegou a presenciar Cristiane chamando o reclamante de Tici ou falar que "ela vai buscar", e na entrevista perguntou para a depoente se tinha algum problema de trabalhar com pessoa que estava trocando de gênero, e a depoente disse que não eis que já havia trabalhado com pessoas de todos os gêneros; não reparava como Aloísio tratava o reclamante, eis que a depoente ficava mais próximo da porta da loja e ele mais no caixa; perguntas do(a) patrono(a) do(a) reclamante: quando ouviu a proprietária da reclamada chamar o reclamante de Tici, ou falar que ela ia buscar, isso ocorreu no meio da loja; que isso ocorria com frequência, acrescentando que em determinada ocasião o reclamante estava atendendo uma cliente, a depoente acha que a cliente já o conhecia, e o chamou de "Tici", o reclamante ficou meio constrangido, quando a cliente foi embora a reclamada veio comentar o assunto com ele, sendo que a depoente tinha uns 03 dias de empresa e não se manifestou sobre o assunto; os episódios relatados ocorreram na frente de clientes; inquirido(a) sobre a reação do reclamante afirmou que ele ficou constrangido, nervoso, tanto que saiu para ir ao banheiro (...)."JÁ a primeira testemunha convidada pela reclamada informou que: "trabalha na reclamada há 02 anos, como vendedor, trabalhando no horário das 13h40 as 22h00; o reclamante também era vendedor, achando que ele também trabalhava no mesmo horário do depoente; (...) que Cristiane o tratava de forma normal; não chegou a presenciar a reclamada se reportando ao reclamante e fazendo uso de pronome feminino;que confirma que estava presente quando uma conhecida do reclamante o chamou de Ticiane, não tendo Cristiane tido qualquer reação; ela não chegou a ir até o reclamante falar sobre o assunto e que a pessoa o tinha chamado pelo nome de batismo; a reclamada não permanece na loja, passa uma vez por dia, no decorrer do dia para saber como estão as coisas, mas fica alguns minutos e vai embora; que Aloísio é esposo de Cristiane e patrão, sendo que ele comparece na loja menos ainda; inquirido(a) se presenciou incidente entre Aloísio e reclamante no qual aquele teria dito ao autor que se queria ser homem teria que brigar ou bater como homem, afirmou que não; inquirido(a) se durante o período que trabalhou com o reclamante chegou a presenciar algum tipo de discriminação por parte dos proprietários, afirmou que de jeito nenhum. perguntas do(a) patrono(a) da reclamada: o depoente ficou sabendo da transição do reclamante em razão do tempo em que trabalharam na loja, iam conversando, somente teve conhecimento do nome de batismo, quando fez empréstimo para ele e ele transferiu o valor de seu banco, achando que era Itaú, com nome de Ticiane; que não presenciou a reclamada chamando o reclamante de Tici, na frente de outros funcionários, pois todos o chamavam de Tony na loja;(...)"A segunda testemunha relatou: "(...) foi a depoente quem fez a contratação do reclamante, cuidou da parte de documentação; por ocasião da contratação tinha ciência que o reclamante estava mudando de gênero, sendo que não empecilho para contratação dele; a reclamada tratava o reclamante muito bem; o mesmo ocorrendo com Aloísio; não teve conhecimento de comportamento por parte de ambos que tenham causado discriminação ou constrangido o reclamante. perguntas do(a) patrono(a) da reclamada: inquirido(a) se quando Tony ia ao escritório chegou a presenciar algum comportamento discriminatório por parte de Cristiane ou Aloísio, afirmou que não; inquirido(a) se a depoente já se sentiu discriminada ou constrangida em razão da sua orientação sexual, afirmou que de forma nenhuma (...)"Por derradeiro, a terceira testemunha mencionou que: "trabalhou como reclamante por cerca de 01 mês, sendo que o depoente era vendedor, mesma função desempenhada pelo autor; o depoente trabalhava no horário das 10h00 as 18h20, achando que ele trabalhava na parte da tarde, mas não se recorda o horário; não se recorda quando teve conhecimento que o reclamante estava em transição de gênero; que inquirido(a) se chegou a presenciar algum tipo de humilhação ou constrangimento ao reclamante partindo de Cristiana ou Aloísio, afirmou que não; que não sabe qual era o nome de batismo do reclamante; o reclamante deixou de trabalhar porque vinha apresentando falta de interesse (...)".A partir dos depoimentos prestados, nota-se que a testemunha autoral relatou ter presenciado situação de cunho transfóbico, ao aduzir que a demandada propositalmente não teria utilizado o nome social do demandante ou teria se referido a ele com emprego de pronome incorreto.As testemunhas de defesa, lado outro, foram uníssonas e enfáticas ao negar as situações descritas na reclamação trabalhista.Verifica-se, na presente questão, a hipótese de prova dividida, sendo que, nesta situação em particular, e considerando o conjunto probatório, não é possível decidir pela melhor prova produzida, pois os depoimentos das testemunhas se equivalem. No caso de prova dividida, o julgador há de se socorrer da teoria do ônus probatório e, por se tratar de fato constitutivo do direito do autor, sobre ele recai o ônus da prova acerca da questão, do qual não se desincumbiu de forma satisfatória.Além da prova oral, merece destaque a prova documental (ID. 707d5d5), cujo acervo revela a troca de mensagens entre as partes, com postura respeitosa da ré desde as tratativas iniciais da entrevista de emprego, fazendo uso de tratamento compatível com a identidade de gênero do autor, fato que também milita a favor da tese de defesa.Por fim, as provas anexadas sob ID. 09920F8 e 8023962, também evidenciam a insatisfação obreira única e exclusivamente com o perfil da vaga por ele ocupada, e não com o ambiente de trabalho em si.Pelo exposto, reputo correta a r. sentença de primeiro grau que julgou improcedente o pedido de indenização por dano moral.Nada a deferir. 3. Honorários sucumbenciaisO recorrente busca a condenação da parte contrária ao pagamento de honorários sucumbenciais, além da exclusão da sua condenação, por ser beneficiário da justiça gratuita.Ao exame.De início, ressalto que a improcedência dos pedidos de natureza condenatória fora mantida, não havendo que se falar em condenação da reclamada ao pagamento de honorários sucumbenciais.Ademais, esta Turma entende que a obrigação jurídica referente aos honorários advocatícios somente se concretiza nas hipóteses em que resultar crédito para a parte vencedora ou quando presente reconvenção e exista crédito a favor do reconvinte. Tal conclusão apresenta-se pela leitura do art. 791-A da CLT em que consta: "ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa".No caso concreto, como a ação foi julgada improcedente, não haverá proveito econômico em favor da reclamada, estando ausentes os requisitos previstos na lei para condenação e elaboração do cálculo de honorários advocatícios.Nesse sentido, o V. Acórdão proferido por esta Egrégia 4ª Turma nos autos de PJe nº 1002488-46.2017.5.02.0611, publicado em 04.09.2018, da lavra da Exma. Desembargadora Relatora Ivani Contini Bramante.Destaco que a decisão proferida na ADI 5.766 quanto ao § 4º do art. 791-A da CLT não acarreta alteração no entendimento acima exposto, pois decorrente de interpretação do caput do art. 791-A.Pelo exposto, ainda que por fundamento diverso, reformo a r. sentença para eximir o autor da condenação em honorários sucumbenciais. Acórdão III - DISPOSITIVOACORDAM os Magistrados da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em, por unanimidade de votos, CONHECER do recurso ordinário interposto, para, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, para eximir o autor da condenação em honorários sucumbenciais; tudo na forma da fundamentação constante do Voto. Presidiu a sessão o Excelentíssimo Desembargador Presidente Ricardo Artur Costa e Trigueiros.Tomaram parte no julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Lycanthia Carolina Ramage, Ricardo Artur Costa e Trigueiros e Ivani Contini Bramante.Relatora: Lycanthia Carolina Ramage.Integrou a sessão virtual o (a) representante do Ministério Público. Firmado por Assinatura Digital (Lei nº 11.419/06) LYCANTHIA CAROLINA RAMAGE Desembargadora Relatora SAO PAULO/SP, 16 de maio de 2024.REGINA CELIA DUTRA JAVAROTTIDiretor de Secretaria
Conteúdo meramente informativo, conforme ATO CONJUNTO TST.CSJT.GP Nº 77, de 27/10/2023.
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