PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: SONIA APARECIDA GINDRO RORSum 1001046-35.2023.5.02.0320 RECORRENTE: ZARAPLAST S.A RECORRIDO: TALISSON DE SANTANA SOUZA ARAUJO Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:78787b9): 10ª TURMA PROCESSO TRT/SP NO. 1001046-35.2023.5.02.0320 RECURSO ORDINÁRIO RECORRENTE ZARAPLAST S.A RECORRIDO TALISSON DE SANTANA SOUZA ARAUJO ORIGEM 10ª VT DE GUARULHOS Relatório dispensado (art. 895, §1º, da CLT). V O T O I - Admissibilidade Pressupostos legais presentes. Conheço do(s) recurso(s) interposto(s). II - Mérito 1. Justa causa. Diferenças de verbas rescisórias. Guias de FGTS e seguro desemprego: Ao analisar os fatos, o D. Juízo entendeu pela reversão da dispensa em imotivada, ao fundamento que "... Sustenta a parte reclamante que a justa causa aplicada foi indevida, tendo em vista que o reclamante não cometeu nenhuma falta apta a caracterizar a desídia. Por sua vez, afirma a reclamada que o reclamante foi punido anteriormente pelas faltas elencadas na defesa, sendo que a dispensa por justa causa ocorreu por uma nova conduta na qual o reclamante, por negligência, deixara escorrer produto químico na parte interna da fábrica como na rua pública com grade risco de incêndio. À análise. Quanto ao link juntado com a defesa de fl. 36 do PDF, deixo de analisar, pois os arquivos de mídias digitais devem vir aos autos como meio de prova por meio do Acervo Digital do Processo Eletrônico - PJe, na forma estabelecida pelo artigo 1º da Portaria GP/CR nº 09/2017 da Presidência deste eg. TRT-2ª Região. Como o reclamante não reconheceu ter praticado a falta apontada pela reclamada, incumbia à ela produzir prova robusta acerca da culpabilidade do reclamante, o que não foi realizado. Assim, afasto a justa causa aplicada e julgo procedente o pedido de pagamento do aviso prévio proporcional indenizado de 36 dias, 13° salário proporcional de 6/12 avos (com projeção do aviso prévio), férias proporcionais + 1/3 de 11/12 avos (com projeção) FGTS + 40%. DO SEGURO-DESEMPREGO O término do contrato de emprego por ato do empregador gera direito ao empregado de receber das guias para habilitação ao programa do Seguro-Desemprego, competindo aos órgãos e entidades autorizados pelo Ministério do Trabalho e Emprego aferir o preenchimento dos requisitos indispensáveis à habilitação. Deverá a reclamada, assim, no prazo de 5 dias, após o trânsito em julgado e intimada para tanto, proceder à entrega das guias próprias à habilitação da parte autora ao seguro-desemprego, sob pena de indenização, em valor equivalente ao prejuízo da parte reclamante (art. 139, IV e arts. 536 e 537 do CPC, art. 499 do CPC/2015 c/c Súmula 389, II, do TST)." (Id. e3f2e8e) Inconformada, recorreu a reclamada, afirmando que indevida a desconsideração pelo Juízo de Origem dos vídeos colacionados com a defesa, na medida em que, constatada a juntada em modo equivocado, deveria ter sido a reclamada intimada para regularizar a colação da documentação. Aduz, ademais, que o conjunto probatório demonstra o habitual comportamento inadequado do reclamante, que agia com desídia e insubordinação no desempenho de suas tarefas. Vejamos. A dispensa por justa causa do trabalhador, prevista no art. 482 da CLT, decorre de falta grave praticada pelo empregado e para sua configuração é imprescindível o imediatismo da rescisão, singularidade da punição, causalidade entre a falta e o efeito, bem como, especialmente, proporcionalidade do ato com a punição. A pena máxima para a dissolução do pacto laboral precisa ser cabalmente demonstrada em Juízo, encargo que compete ao empregador, por se tratar de fato extintivo do direito ao pagamento de verbas rescisórias por imotivada dispensa, tendo em vista que a presunção é de continuidade do contrato por prazo indeterminado (artigos 818 da CLT e 373, II, do CPC). O exame do conjunto probatório dos autos evidencia que a reclamada não logrou comprovar conduta da reclamante revestida de gravidade suficiente à configuração de ato autorizador da dispensa por justa causa. Primeiramente, observo que a reclamada incorreu em grave equívoco ao trazer aos autos o vídeo que alega ser a comprovação da conduta justificadora da dispensa por justa causa em desconformidade com o artigo 1º da Portaria GP/CR nº 09/2017 da Presidência deste eg. TRT-2ª Região, que dispõe, verbis: "Art. 1º Nos processos que tramitam no Sistema Processo Judicial Eletrônico - PJe, a juntada de arquivos de áudio e de vídeo será realizada por meio de ferramenta integrada ao referido Sistema, de forma obrigatória: (Redação dada pela Portaria n. 4/GP.CR, de 14 de dezembro de 2021) I - por magistrados e servidores, sempre que for realizada em qualquer fase processual e quaisquer que sejam os documentos, inclusive as gravações de audiências; (Redação dada pela Portaria n. 4/GP.CR, de 14 de dezembro de 2021) II - pelos patronos das partes, apenas quando se tratar de distribuição de novos processos; (Redação dada pela Portaria n. 4/GP.CR, de 14 de dezembro de 2021) III - pelos peritos judiciais. (Redação dada pela Portaria n. 4/GP.CR, de 14 de dezembro de 2021)". Assim, resta claro que a juntada de arquivos de áudio e vídeo nos processos em trâmite pelo sistema PJe deveria ter sido realizada por meio de ferramenta a ele integrada, de forma obrigatória (art. 1º), não atendendo a mídia protocolizada com a inicial, pela plataforma "Google Drive" "https://drive.google.com/drive/folders/1rCLcqUy4U3YJ6HTXtuSRA8SRMG1KJBN?usp=share_link" (id. d55eaf0) aos requisitos previstos no referido normativo, e, portanto, não pode mesmo ser considerada como objeto de prova, como bem decidido na Origem, não havendo sequer previsão de intimação para regularização, conforme aduzido pela recorrente, em seu apelo. Além disso, frágil a prova dos autos, na medida em que a sua única testemunha trazida à audiência sequer foi ouvida pelo Juízo de Origem, diante da sua condição de exercente de cargo de confiança, limitando-se a narrativa defensiva a meras fotos, donde não se extrai qualquer indício da alegada falta grave cometida pelo reclamante (Id. dcc91cc). Desta forma, o exame do conjunto probatório dos autos evidencia que a reclamada não logrou comprovar o cometimento de ato do empregado com tamanha gravidade que inviabilizasse a continuidade da prestação laboral, com enquadramento na hipótese legal autorizadora da dispensa por justa causa. Logo, mantenho a decisão que afastou a rescisão do contrato de trabalho por justa causa, convertendo-a em rescisão imotivada, tal como decidido pelo Juízo de Origem, sendo devidas as verbas rescisórias nos termos deferidos, bem ainda, as multas cominadas pelo eventual descumprimento das obrigações de fazer, fixadas em valor condizente com a obrigação respectiva, restando meramente discursivas as impugnações acerca dos valores utilizados para o cálculo das diferenças rescisórias, bem ainda, relativas às condições obreiras para a habilitação no seguro-desemprego. Nego provimento. 2. Desvio de função: Ao analisar a controvérsia, assim se manifestou o Juízo de Origem, verbis "... Afirma o reclamante que a partir de fevereiro de 2021 passou a desempenhar a função de Operador de Máquina, muito embora a reclamada só tenha anotado tal função na CTPS a partir de agosto de 2021. A reclamada nega, afirmando que o autor passou a exercer a referida função de forma exclusiva a partir do momento da retificação da CTPS. À análise. De acordo com a prova testemunhal a rogo do reclamante, que foi admitida em março de 2021, a mesma menciona que a partir da sua admissão, o autor já desempenhava a função de Operador de Máquina e que o mesmo não estava em treinamento, trabalhando com o autor no turno diurno até abril do mesmo no. Afirma o depoente que passou para o turno noturno e que dois meses após o reclamante passou para o mesmo turno e trabalhando na mesma função de Operador de Máquina. A prova testemunhal colhida revela, portanto, que o reclamante desempenhou a função de Operador de Máquina, de fato, a partir de março de 2021 - muito embora o reclamante afirme ser fevereiro, o fato é que a sua testemunha foi admitida em março -, e prosseguiu no desempenho da mesma atividade até a sua demissão. Pelo exposto, julgo procedente o pedido de pagamento de diferença salarial pelo desvio de função, considerando que o reclamante trabalhou como Operador de Máquina de março de 2021 até a anotação da CTPS na referida função, com reflexos em férias + 1/3, 13° salário e FGTS + 40%. Indefiro reflexo o aviso prévio, já que no momento da demissão a função do autor era a de Operador de Máquina, sendo calculado o aviso prévio nestes termos" (Id. e3f2e8e). Inconformada, a reclamada alega que o reclamante jamais laborou em função distinta àquela anotada em seus registros laborais, sendo certo que a prova documental demonstra a veracidade das alegações defensivas. Merece prosperar a r. sentença. Alegou o reclamante, em sua exordial, que fora contratado pela reclamada, em 10.08.2020, para exercer a função de "alimentador de linha de produção", promovido em 01.08.2021 a "operador de máquinas fixas" e, por fim, promovido em 01.10.2022 para "impressor flexográfico". Afirmou, ainda, que desde fevereiro/2021 já vinha desempenhando a função de "operador de máquinas fixas", porém, sem receber o correspondente incremento salarial, que só foi regularizado em 01.08.2021, pugnando, em consequência, pelo pagamento das diferenças salariais correspondentes. Em defesa, a reclamada negou a existência dos cargos apontados pelo reclamante, afirmando que o reclamante foi admitido em 18.08.2020, para exercer a função de "ajudante de impressão", sendo que em 01.08.2021, o reclamante fora promovido para a função de "operador trainee de impressão", recebendo, ainda, nova promoção em 01.10.2022, para a função de "operador júnior de impressão". Em audiência, fora ouvida uma única testemunha, a convite do reclamante, que afirmou que "... trabalhou na reclamada de março de 2021 a novembro de 2023 na função de auxiliar; Que trabalhou com reclamante no mesmo turno em março e abril de 2021; Que neste período o reclamante era operador de máquina; Que neste período reclamante trabalhava sozinho sem nenhum treinamento em curso; Que depois trabalhou com reclamante no período noturno cerca de 7 meses mas não se recorda quais meses; Que quando trabalhou com reclamante nos 7 meses no período noturno o reclamante trabalhava como operador de máquina; que o depoente foi para o turno noturno e cerca de dois meses após o reclamante foi para tal período, onde o depoente foi ajudante do reclamante; Que em relação a justa causa do reclamante a testemunha não presenciou nenhum fato e que à época trabalhava em torno distinto do reclamante. NADA MAIS". (Id. dcc91cc) Por outro lado, da releitura do Perfil Profissiográfico Previdenciário colacionado pela própria reclamada (Id. 2ad44cc), observa-se que, dentre as funções descritas, a operação de máquinas de impressão somente passaria a ser atribuição do autor em 01.08.2021, mediante o respectivo aumento salarial, fato desconstituído pela prova oral produzida. Portanto, diante do depoimento prestado, em audiência, não infirmado por qualquer outra prova dos autos, e da prova documental acima descrita, restou comprovado que o reclamante, a partir de março/2021, já executava as funções para as quais fora promovido apenas em agosto/2021, fazendo jus, portanto, às diferenças deferidas pelo Juízo de Origem. Mantenho, inclusive no que tange à retificação da CTPS obreira. 3. Adicional de insalubridade. Retificação do PPP: Os pedidos foram deferidos na Origem ao fundamento que "... DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PPP Realizada a prova pericial. O i. perito concluiu que o autor laborou em condições de insalubridade pelo fator ruído no período de 5 meses e 23 dias, ante a falta de entrega de EPI neste período (fl. 253). Constatou o i. perito, ainda, que "a reclamada não mantém procedimento para medidas de controle de EPI's, conforme estabelece a alínea "c" do item 9.3.5.5 da NR 9 da Portaria 3.214/78 do MTE" - fl. 253. Dispõe a súmula Nº 289 do c. TST: "O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado." As partes não produziram provas contrárias ao laudo pericial, de modo que acolho parcialmente a conclusão para considerar que, diante da falta de fiscalização do uso de EPI, considerar que o autor laborou exposto ao agente ruído por todo o período contratual. Dessa forma, condeno a reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade, em grau médio no percentual de 20% sobre o salário mínimo, com reflexos em aviso prévio, férias com 1/3, 13º salário e FGTS+40%. Incabíveis os reflexos em repousos semanais remunerados, considerando que estes já compõem a base de cálculo da presente parcela (OJ-103 da SDI-I/TST). DA RETIFICAÇÃO DO PPP julgo procedente o pedido para condenar a reclamada a fornecer o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP do reclamante atualizado com a indicação de todos os riscos presentes no ambiente de trabalho do autor com base no laudo pericial destes autos. Após o trânsito em julgado, intime-se a reclamada para proceder com a retificação no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária de R$ 100,00, limitada a R$ 5.000,00 revertida em favor do reclamante e sem prejuízo de outras medidas (§4º, do artigo 58, da Lei 8.213/1991)." (Id. e3f2e8e). Inconformada, recorreu a reclamada, referindo ter fornecido os EPI necessários para a neutralização dos agentes insalubres, nos termos dos recibos de entrega trazidos com a contestação. Vejamos. HÁ laudo pericial nos autos (Id. 4d2b957), onde o D. Perito apontou as funções desenvolvidas pelo reclamante no setor inspecionado, como "operador jr. de impressão", quais sejam: "Chegando nas instalações da reclamada, se direcionava para o setor de PP e impressão PE, desempenhando maior tempo da sua jornada de trabalho no PE, onde permaneceu como Auxiliar de Impressão, após 6 (seis) meses passou para Operador Training; Verificava a viscosidade das tintas e qualidade da impressão; Regulava as máquinas de impressão; Realizava a troca das tintas e das bobinas". No tocante ao fornecimento de EPI, registrou o i. perito "... Foi questionado diversas vezes na ocasião da perícia o reclamante sobre o uso dos EPI, confirmando que recebeu e utilizou apenas os equipamentos registrados em suas fichas de EPI. A reclamada apresentou ficha de entrega de equipamentos de proteção individual à parte reclamante em desacordo aos termos do item 6.6.1 da NR 6 da Portaria 3.214/78 do MTE anexado aos autos Id: f8007da". Acerca da alegada exposição ao agente ruído, pontuou o perito que "Durante a vistoria foi realizada avaliação de ruído no local de trabalho do reclamante, obtendo-se o valor de LAVG (Nível Médio) 86,5dB(A). Conforme preconiza a NR-15 em seu Anexo nº 1, se o nível de pressão sonora for maior que 85 dB(A), para jornada de 8 horas, a exposição estaria acima do limite de tolerância. No caso em estudo, os níveis equivalentes mensurados foi de 86,5dB(A), caracterizando o ambiente insalubre por ruído; assim, sugerimos o enquadramento em insalubridade, decorrente da ausência de fornecimento e/ou ineficiência de proteção dada pelos protetores auriculares fornecidos, uma vez que não houve comprovação da quantidade e frequência dentro do intervalo especificado pelo fabricante". Após, concluiu o perito pela presença de condições insalubres, pontuando que "... De acordo com as características do local, assim como com as condições de trabalho conclui-se que: INSALUBRIDADE: Devem ser tidas como insalubre as atividades desenvolvidas pelo reclamante, assim como por seu ambiente de trabalho, pois durante a vistoria foi realizada avaliação de ruído no local de trabalho do reclamante, obtendo-se o valor de LAVG (Nível Médio) 86,5dB(A). Conforme preconiza a NR-15 em seu Anexo nº 1, se o nível de pressão sonora for maior que 85 dB(A), para jornada de 8 horas, a exposição estaria acima do limite de tolerância. (...). Dessa maneira, entende-se que o reclamante faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade, em grau médio, pela exposição ao ruído em níveis superiores ao limite de tolerância estabelecido no Anexo 1 da NR-15 sem a devida proteção, por 1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias do seu pacto laboral imprescrito". E a reclamada, diante dessas conclusões periciais, não contrapôs de modo eficaz, eis que nenhum elemento em sentido contrário que pudesse rebater esses informes trouxe ao processado, permanecendo apenas no campo da retórica. Os EPI, de consignar, entregues e efetivamente utilizados pelo reclamante, como ele próprio reconheceu ao d. Expert, não foram capazes de atenuar ou neutralizar a ação do agente nocivo por todo o período, sendo certo indicar que, no caso do agente detectado no local de labor do demandante, tais utilizações não eram suficientes para elidir o contato com os agentes ruído e calor. Os ataques ao trabalho do nobre Expert, insertos nas razões recursais, vêm aos autos desprovidos de qualquer fundamento técnico, merecendo ser afastados de plano, olvidando-se a reclamada de trazer elementos aptos a comprovar suas alegações, não tendo se desvencilhado do ônus probatório que recaía sobre si, quanto à alegada ausência de exposição do laborista à insalubridade em grau médio. Assim, à luz das conclusões periciais, o reclamante laborava em ambiente insalubre em grau médio, exposto a ruído elevado, sem a correta utilização de EPI. Some-se a isso o fato de que além de comprovar a entrega dos EPI, incumbia à reclamada demonstrar ter instruído o obreiro de como usá-los corretamente, inclusive fiscalizando seu uso, nada sendo comprovado pela recorrente neste sentido. Nesse contexto, ausentes elementos que invalidem as conclusões periciais, não há como se perfilhar de entendimento diverso daquele adotado na Origem, pelo que, improspera o inconformismo da ré. Nada a alterar, inclusive no que tange à determinação de retificação do PPP e multas por eventual descumprimento de obrigação de fazer. 4. Honorários advocatícios: Busca a recorrente a reforma da r. sentença pretendendo a exclusão da verba honorária que lhe foi imputada. Sem razão. O art. 791-A, introduzido pela Lei 13.467/2017, prevê honorários advocatícios em razão da sucumbência, dispositivo esse que apenas pode ser aplicado às ações ajuizadas após o início de sua vigência, sendo este exatamente o caso dos autos, vez que a ação foi distribuída em 2020, quando já vigoravam as alterações introduzidas à CLT por referida Lei 13.467/2017, de forma que as partes possuíam ciência da possibilidade de condenação em honorários sucumbenciais caso os pedidos formulados fossem deferidos/rejeitados. Assim, imperativo o reconhecimento de que os honorários advocatícios pela parte sucumbente na demanda, in casu, a reclamada, restam devidos, face ao expresso teor do art. 791-A da CLT, motivo pelo qual não procede o apelo da ré no particular. Por outro lado, analisando os parâmetros legais e o trabalho realizado pelos patronos das partes no presente feito, está a merecer manutenção o percentual deferido na Origem, arbitrado em 10%, posto se mostrar adequado com o mister realizado, considerando-se a produção de provas periciais e de audiência, tempo de trabalho dos patronos e a complexidade da causa. Mantenho. Posto isso, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: conhecer do recurso interposto e, no mérito, negar-lhe provimento. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: SÔNIA APARECIDA GINDRO, SANDRA CURI DE ALMEIDA e ADRIANA MARIA BATTISTELLI VARELLIS. Votação: Unânime. São Paulo, 22 de Agosto de 2024. SONIA APARECIDA GINDRO Relator 29r VOTOS SAO PAULO/SP, 05 de setembro de 2024. ALINE TONELLI DELACIO Diretor de Secretaria
Intimado(s) / Citado(s)
- ZARAPLAST S.A
