PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO ROT 1001049-97.2023.5.02.0252 RECORRENTE: ELAINE JOYCE SEIXAS BARBOSA SILVEIRA E OUTROS (1) RECORRIDO: ELAINE JOYCE SEIXAS BARBOSA SILVEIRA E OUTROS (2) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:d855526): PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO PROCESSO Nº 1001049-97.2023.5.02.0252 RECURSO ORDINÁRIO ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE CUBATÃO RECORRENTES: MUNICÍPIO DE CUBATÃO e ELAINE JOYCE SEIXAS BARBOSA SILVEIRA RECORRIDOS: OS MESMOS e ABRAÇO - ASSOCIAÇÃO BRASIL. COMUNITÁRIA PARA A PREVENÇÃO DO ABUSO DE DROGAS Ementa: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONVÊNIO ADMINISTRATIVO. EQUIVALÊNCIA À TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. APLICÁVEL O ENTENDIMENTO DA SÚMULA 331 DO TST. Na hipótese em que restou demonstrada a culpa in vigilando da tomadora de serviços que contratou por meio da Lei de Licitações, ainda que sob a forma de convênio administrativo, cabe a sua responsabilidade subsidiária pelos títulos deferidos no julgado. Adoto o relatório da sentença de fls. 180/192 (id fa24b7f), que julgou os pedidos da inicial parcialmente procedentes. Recurso ordinário do MUNICÍPIO DE CUBATÃO a fls. 197/216 (id 9fcd27e), sustentando ser parte ilegítima para figurar no polo passivo do feito. No mérito, aduz que não pode ser responsabilizado de forma subsidiária pelos títulos objeto da condenação, pois não celebrou contrato de prestação de serviços ou de mão-de-obra com a reclamada ABRAÇO. Diz que deve ser aplicada à hipótese o Tema 246 do E. Supremo Tribunal Federal, de Repercussão Geral, pois o que houve, no presente caso, foi a assinatura de um Termo de Colaboração, sem esquecer que há diversos documentos acostados comprovando a efetiva fiscalização contratual, como os relatórios de visitas e de avaliação e monitoramento da parceria, holerites e comprovantes de pagamento do salário da recorrida, guias de depósito do INSS, entre outros. Afirma ainda que, caso mantido o julgado, os índices de correção monetária e de juros a observar são os próprios da Fazenda Pública. O réu, integrante da Administração Pública Direta, é dispensado de efetuar depósito recursal e de pagar custas (Decreto-Lei n.º 779/69 e art. 790-A da CLT). Recurso ordinário adesivo da RECLAMANTE a fls. 226/229 postulando o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho. Busca, ainda, o pagamento de adicional de insalubridade e indenização por danos morais. Contrarrazões conforme fls. 221/225. Parecer do Ministério Público a fls. 236/241 (id 0b7b2ea), opinando pelo conhecimento e desprovimento dos recursos. É o relatório. V O T O I- DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE Conheço dos recursos porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade. DO RECURSO DO MUNICÍPIO DE CUBATÃO II- DA ILEGITIMIDADE DE PARTE Com base na teoria da asserção, rejeito a preliminar de ilegitimidade de parte arguida pelo MUNICÍPIO DE CUBATÃO, vez que a legitimidade dos sujeitos ativos e passivos da demanda é verificada em abstrato, sem exame probatório. Assim, se na inicial, a reclamante afirma que prestou serviços em prol do MUNICÍPIO, resta caracterizada a legitimidade desta para integrar o polo passivo da lide. A responsabilidade ou não (pertinência do direito invocado) é matéria de mérito. III- DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Aduziu o MUNICÍPIO DE CUBATÃO não ter existido terceirização de serviços, mas sim um Termo de Colaboração com a empregadora da reclamante, de forma que não há falar em responsabilidade subsidiária. Pois bem. Na exordial disse a autora que, como Cuidadora, foi admitida pela ABRAÇO - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA COMUNITÁRIA PARA PREVENÇÃO DO ABUSO DE DROGAS, entidade essa que possui Termo de Colaboração com o MUNICÍPIO DE CUBATÃO. Este, em sua defesa, aduziu que o termo de colaboração acordado entre as reclamadas decorre de parceria voluntária, nos moldes do disposto na Lei nº 13.019/14, para atuarem em regime de mútua cooperação para o desenvolvimento de projetos de interesse público e recíproco, em programa de proteção social especial de alta complexidade, mais especificamente no acolhimento institucional para pessoas idosas de ambos os sexos. Diz que nessa hipótese, diferentemente do que ocorre no contrato de fornecimento de mão de obra, o contratado realiza atividades privadas de interesse público em nome próprio, em colaboração com o MUNICÍPIO, que pode ou não lhe fornecer subsídios, material ou apenas autorizar a execução do serviço. Portanto, a reclamante não prestou serviços ao Município por intermédio da ABRAÇO, mas realizou as próprias atividades estatutárias dela. Assim posta a questão, tenho que a celebração de parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, não afasta, só por si, a responsabilidade subsidiária do ente público. Isso porque, nessa hipótese, o poder estatal atua como verdadeiro tomador de serviços, devendo ser responsabilizado subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador. Nesse sentido se posiciona o C. TST: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DO NCPC - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CONVÊNIO ADMINISTRATIVO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - SÚMULA Nº 331, V, DO TST 1. O ente público, ao celebrar convênio com entidade privada para a prestação de serviço público de educação, atua como verdadeiro tomador de serviços, devendo ser responsabilizado subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador. 2. Estabelecida tal premissa, é imprescindível a análise da existência de culpa na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços, razão pela qual devem os autos retornar à Corte de origem, para que o Recurso Ordinário do Município seja analisado sob o prisma da Súmula nº 331, V, do TST. Recurso de Revista conhecido e provido (RR 1001718-05.2016.5.02.0606 - Julgamento em 26/06/2018 - Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi - 8ª Turma - DEJT 29/06/2018). Desta forma, incumbe à Entidade Pública que celebra contratos/termos de colaboração com organizações da sociedade civil, fiscalizar, com total cuidado, a idoneidade jurídica e financeira das contratadas para a prestação dos serviços vinculados às suas atividades. Cabe consignar, ainda, que o E. Supremo Tribunal Federal, em decisão recente, ao enfrentar no RE 1298647 (Tema 1118) a questão "O poder público deve provar que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada ou o trabalhador precisa demonstrar que houve falha nessa fiscalização?" fixou as seguintes teses: 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior" (...) Plenário, 13.2.2025. No caso em questão, e aplicando inteiramente o entendimento do E. Supremo Tribunal Federal, deflui que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do MUNICÍPIO DE CUBATÃO não foi amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova. Ao contrário, ficou comprovada a existência de comportamento negligente e de nexo de causalidade entre o dano invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. Sim, pois emergiu do conjunto probatório que os depósitos do FGTS não foram depositados, o que prova que a fiscalização do MUNICÍPIO não foi eficaz pois era seu o encargo de, no mínimo, "adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior", conforme estabelece a decisão do E. Supremo Tribunal Federal anteriormente mencionada. Tal panorama, daí, atrai a incidência do item IV da Súmula nº 331 do C. TST, que preceitua: "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial". Embora os artigos 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (declarada constitucional pelo E. STF) e 10 do Decreto-lei nº 200/67 contemplem, em tese, a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, o certo é que, restando evidenciado, posteriormente, o descumprimento de obrigações legais por parte da prestadora contratada, entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser imposta à contratante a responsabilidade subsidiária, em decorrência de seu comportamento omissivo e irregular. Cabe notar que a nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021) ratificou esse entendimento, passando a prever a responsabilidade subsidiária e solidária do ente público, quando comprovada a falha na sua fiscalização dos serviços terceirizados de natureza contínua de dedicação exclusiva (culpa in vigilando). A mencionada Lei, muito embora informe que somente o contratado pela Administração será responsável pelos encargos trabalhistas, reconhece expressamente a responsabilidade subsidiária/solidária na hipótese de falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado: Nesse sentido: Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive perante o registro de imóveis, ressalvada a hipótese prevista no § 2º deste artigo. § 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado (realcei). De consequência, faz-se necessário verificar se o ente público procedeu à devida fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias pelo prestador de serviços, caso contrário restará demonstrada a conduta culposa que autoriza a responsabilização subsidiária do sujeito estatal pelo adimplemento de referidas parcelas. Em sendo assim, a observância do procedimento licitatório, por si só, não é fator de "blindagem" total da entidade integrante da Administração Pública Direta, que firma contratos com prestadoras de serviços. Acrescente-se a regra do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, deve ser interpretada de forma sistêmica, em harmonia com outros dispositivos do mesmo Diploma, que obrigam a Administração Pública, em caso de terceirização, a fiscalizar o cumprimento do contrato, inclusive no que tange ao cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte da contratada. Note-se que o art. 67 de multicitada Lei de Licitações dispõe, claramente, verbis: A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. Admitir-se o contrário (irresponsabilidade da contratante que empreendeu a licitação) seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de proteção dos empregados, e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve, mais do que ninguém, pautar-se pelos princípios da legalidade, da impessoalidade, e, sobretudo, da moralidade pública. O art. 37, § 6º, da Constituição da República consagra a responsabilidade da Administração Pública, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, a sua obrigação de indenizar sempre que causar danos a terceiros. Pouco importa se esse dano se origine diretamente da Administração ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou o serviço, por força ou em decorrência de ato administrativo. Aliás, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu (RE 760931), com o reconhecimento de repercussão geral, que os encargos trabalhistas decorrentes do inadimplemento de empresa terceirizada resulta na responsabilidade subsidiária da administração pública quando há "prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos" (Notícias STF - quinta-feira, 30 de março de 2017: www.stf.jus.br), o que se infere no caso dos autos. Não se trata, portanto, de condenação do MUNICÍPIO DE CUBATÃO com base no mero inadimplemento da real empregadora, ou na suposição deste, mas, sim em evidências de que ele deixou de fiscalizar o cumprimento das obrigações legais pela prestadora (culpa in vigilando). Harmoniza-se com o entendimento supra as seguintes decisões do C. TST (os destaques são meus): RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONVÊNIO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TST. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CULPA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A Subseção Especializada em Dissídios Individuais do TST, em Sessão Extraordinária, realizada no dia 27 de junho de 2011, nos autos do Processo TST-AR 13381-07.2010.5.00.0000, decidiu, por sua maioria, com ressalva de entendimento do Relator, em matéria envolvendo a responsabilidade subsidiária do Município pelas obrigações trabalhistas decorrentes de celebração de convênio de prestação de serviços na área de saúde, firmar o entendimento pela responsabilidade subsidiária do Município. Prevaleceu a tese de que a celebração de convênio de prestação de serviços na área de saúde, em razão de interesse comum às partes, implica a responsabilidade da Administração Pública pelas consequências jurídicas dele decorrentes. Portanto, ao contrário da tese adotada pelo Regional, aplica-se ao contrato de gestão (convênio) a Súmula nº 331, item V, do TST. Entretanto, impossível a condenação automática do Município para responder subsidiariamente pelos créditos da reclamante, o que somente é possível se configurada sua conduta omissiva, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, em debate representativo do Tema nº 246 de repercussão geral reconhecida, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, conforme já declarado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, consignando que somente a demonstração efetiva de um comportamento culposo específico, com prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador permitirá responsabilização do Poder Público, tomador dos serviços de trabalhadores terceirizados, fixando a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . A responsabilidade da Administração Pública, em razão da inadimplência da empresa contratada, não pode ser automática, nos exatos termos da Súmula nº 331, item V, do TST, de seguinte teor: "a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". Se a mera inadimplência da prestadora de serviços não caracteriza, por si só, culpa da Administração Pública e se o Tribunal Regional do Trabalho é a última instância apta a analisar e a valorar a prova a esse respeito (Súmulas nos 279 do Supremo Tribunal Federal e 126 do Tribunal Superior do Trabalho, a contrário sensu), como bem acentuado pelos Ministros Dias Toffoli e Luiz Fux na Suprema Corte, ao votarem no sentido da corrente vencedora, a responsabilização do ente público em tais casos depende do registro expresso e específico da existência de sua culpa omissiva após a análise, pelo Regional, do quadro fático-probatório dos autos, cuja matéria não está sujeita a reexame pelas instâncias extraordinárias. In casu, o Tribunal Regional, por entender pela ilegalidade da contratação de empresa para prestação de serviços na área da saúde e, por consequência, considerar a automática responsabilidade da Administração Pública pelas dívidas trabalhistas da organização conveniada, não apreciou o quadro fático acerca da efetiva existência, ou não, de culpa do ente público pela ausência de fiscalização das obrigações da empregadora da reclamante. Desse modo, determina-se o retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho de origem para que se manifeste expressamente, com base nos elementos de prova constantes dos autos, se houve culpa omissiva da Administração Pública. Recurso de revista conhecido e provido, em parte (RR-11435-75.2016.5.15.0063, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 15/3/2019). II - RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. LEI 13.015/2014. IN 40 DO TST. CONVÊNIO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA. Na hipótese de haver sido formado convênio ou termo de parceria, a jurisprudência desta Corte Superior entende que a responsabilidade civil do ente público pelas verbas trabalhistas inadimplidas pelo empregador conveniado ou parceiro é verificada à luz das diretrizes consubstanciadas na da Súmula 331 do TST. No que diz respeito à responsabilidade subsidiária, em recente decisão, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência acerca da responsabilidade da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a ela prestam serviços de maneira terceirizada. Em suma, em um primeiro momento, a Corte Constitucional ratificou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, na linha do que já havia decidido na ADC 16. Em um segundo instante, fixou-se a tese no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Aqui, deixou-se evidente que o inadimplemento da empresa terceirizada não autoriza, por si só, o redirecionamento da responsabilidade à Administração Pública. Com efeito, embora seja possível a responsabilização do ente púbico, não é o inadimplemento o seu pressuposto único. Aliás, a equilibrada decisão do Supremo Tribunal Federal deixou claro que a expressão "automaticamente" contida na tese teve como objetivo possibilitar ao trabalhador a responsabilização do ente público, "dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando , o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade" (voto do Min. Edson Fachin, redator do acórdão do ED-RE760931/DF). Portanto, ficou decidido no julgamento do recurso extraordinário (e reafirmado no julgamento dos embargos de declaração) que é possível responsabilizar a Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas a empregados das empresas terceirizadas, de maneira subsidiária, quando constatada a omissão na sua atuação, que é obrigatória, sendo vedada a presunção de culpa. Sendo assim, diferentemente da posição que esta 2ª Turma vinha adotando (com ressalva de entendimento pessoal de seus integrantes) - por entender que o Supremo Tribunal Federal havia também firmado entendimento no sentido de que seria do trabalhador o ônus da prova da omissão na fiscalização pelo ente da Administração Pública - , o Supremo Tribunal não firmou tese processual acerca da distribuição do ônus probandi . Neste sentido, as regras de distribuição do ônus da prova continuam a observar os dispositivos infraconstitucionais que as regulam, a exemplo dos arts. 373 do CPC/2015 e 818 da CLT. O que não se pode é admitir a presunção de culpa do ente público a partir do inadimplemento pela empresa prestadora de serviços, hipótese amplamente rechaçada no âmbito do STF desde o julgamento da ADC 16; ou determinar a inversão do ônus da prova, com presunção de culpa, hipótese que era contemplada no voto da Ministra relatora no RE 760931/DF, mas que foi expressamente afastada pela tese da maioria formada naquele julgamento. Dito isto, é a Administração Pública quem tem a aptidão para a prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços ( aspecto subjetivo do ônus da prova ), obrigação que decorre da própria Lei de Licitações (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/93), na linha do que definiu o Supremo Tribunal Federal. Assim, nos casos em que não há prova de fiscalização, deve o julgador decidir contrariamente à parte que tinha o ônus probatório e dele não se desincumbiu: é a própria adoção da distribuição do ônus da prova como regra de julgamento ( aspecto objetivo do ônus da prova ). No caso, o Tribunal Regional considerou que não foi comprovada a fiscalização pelo ente público, julgando procedente o pedido de responsabilização subsidiária. Decisão em harmonia com o entendimento consolidado na Súmula 331, V, do TST. Precedentes. Recurso de revista não conhecido (ARR-1001533-26.2014.5.02.0609, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 5/6/2020). AGRAVOS DE INSTRUMENTO EM RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. ESTADO DO RIO DE JANEIRO E MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. ENTE PÚBLICO. CONVÊNIO NA ÁREA DE SAÚDE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA 1 - HÁ transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. 2 - Esclareça-se que são aplicáveis as disposições da Lei de Licitações e Contratos aos convênios celebrados por órgãos e entidades da administração pública. Esse entendimento foi adotado pela SBDI Plena no julgamento do AR-13381-07.2010.5.00.0000, na sessão de 27/6/2011. Assim, é plenamente admitida a responsabilização subsidiária do ente público quanto aos convênios por ele firmados. 3 - Quanto à responsabilidade patrimonial em si, conforme o Pleno do STF (ADC nº 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . 4 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 5 - Por disciplina judiciária, a Sexta Turma do TST vinha atribuindo o ônus da prova à parte reclamante. Inicialmente, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, em observância a conclusões de reclamações constitucionais nas quais o STF afastava a atribuição do ônus da prova contra o ente público. Depois, levando em conta que nos debates do RE 760931, em princípio, haveria a sinalização de que o STF teria se inclinando pela não aceitação da distribuição do ônus da prova contra o ente público. Porém, no julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 6 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 7 - No caso concreto, os fundamentos pelos quais foi reconhecida a responsabilidade subsidiária demonstram que o TRT concluiu pela culpa in vigilando em razão da falta de comprovação de fiscalização do contrato de prestação de serviços, imputando aos entes públicos o ônus da prova. 8 - Agravo de instrumento a que se nega provimento (AIRR-100407-19.2017.5.01.0049, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhães Arruda, DEJT 14/2/2020). RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. CONTRATO DE GESTÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE. INTERVENÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1. Nos termos do "caput" do art. 116 da Lei n° 8.666/93, aplicam-se, "no que couber", as disposições da lei geral de licitações e contratos aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública. 2. Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/1993, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993). 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", mantendo o entendimento de que a responsabilização subsidiária da Administração Pública, ante o reconhecimento da constitucionalidade do preceito - ADC nº 16/DF -, não é automática e somente pode ser admitida se demonstrada a sua conduta omissiva ou comissiva. 4. A Subseção Especializada em Dissídios Individuais I desta Corte, após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE nº 760.931/DF, decidiu, em sessão realizada no dia 12 de dezembro de 2019, em composição plena, ao apreciar o recurso de embargos nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, que, sendo obrigação da Administração Pública fiscalizar a regular execução do contrato, cabe-lhe o ônus processual de comprovar o seu regular cumprimento. 5. Exsurgem, no caso concreto, além da existência de contrato gestão entre o Estado de Mato Grosso e a primeira reclamada (IPAS), a ocorrência de intervenção do Poder Público na administração da empregadora da reclamante e violações de direitos durante tal período. Indene de dúvidas, portanto, a ingerência do Ente Público no desenvolvimento das atividades da primeira reclamada ao longo do contrato, exsurgindo não só o poder/dever de fiscalizar, mas, também, a real possibilidade de executar ações que impedissem a violação dos direitos dos trabalhadores, na medida em que o Ente Público detinha controle sobre a administração da primeira reclamada, restando inconteste a falta ou falha na fiscalização que lhe competia, o que implica em sua responsabilidade quanto às parcelas trabalhistas reconhecidas nestes autos. 6. Do quadro fático narrado no acórdão regional (Súmula 126/TST), depreende-se que restou demonstrada, de forma inequívoca, a conduta culposa da Administração Pública, o que, na visão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE-961.360/DF, permite sua responsabilização subsidiária pelas parcelas devidas à trabalhadora. Recurso de revista não conhecido (RR-227-70.2018.5.23.0041, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 22/5/2020). RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONVÊNIO COM ENTIDADE PRIVADA. I. Aplica-se analogicamente aos casos de convênio administrativo (contrato de gestão regido pela Lei nº 9.637/98 e termo de parceria regido pela Lei nº 9.790/99) o entendimento referente à responsabilidade subsidiária do ente público em casos de terceirização. II. A responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços depende da demonstração cabal do nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente dos integrantes da Administração Pública na fiscalização da prestadora de serviços. III. No presente caso, a responsabilidade subsidiária foi declarada sem que a Autora tenha comprovado que a conduta culposa da Administração Pública é que gerou o não cumprimento das obrigações pela prestadora de serviços. IV. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento (RR-1866-33.2014.5.10.0104, 7ª Turma, Relator Desembargador Convocado Ubirajara Carlos Mendes, DEJT 29/6/2018). AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONVÊNIO. ENTIDADE PRIVADA. SÚMULA Nº 331, V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 1. O regime de parceria pactuado com pessoa jurídica de direito privado, quer mediante "contrato de gestão" (Lei nº 9.637/98), quer mediante "gestão por colaboração" (Lei nº 9.790/99), qualifica-se como convênio administrativo em virtude da comunhão de interesses e da mútua cooperação entre os pactuantes para realização de serviços de interesse social e utilidade pública. 2. Em tais contratações o ente público atua como verdadeiro tomador de mão de obra mediante contratação de pessoa jurídica interposta, razão por que responde subsidiariamente se resultar comprovado que esta não cumpriu ou falhou em cumprir as obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, aplicáveis ao convênio por força do disposto no art. 116 desse diploma legal. 3. O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo Regimental em Reclamação Constitucional nº Rcl 12.580-AgR/SP (Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 13/3/2013), consagrou o entendimento de que a decisão com efeito vinculante proferida no julgamento da ADC nº 16/DF não exime o ente público do poder-dever legal de fiscalizar tanto a idoneidade da empresa prestadora de serviços quanto o cumprimento das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado (arts. 27 e 67 da Lei nº 8.666/93). 4. Se o ente público abstém-se de cumprir o dever de fiscalizar, legítima a declaração de responsabilidade subsidiária pelo débito trabalhista, ante a caracterização de culpa in vigilando. 5. Agravo de instrumento do Reclamado a que se nega provimento (AIRR-10718-87.2015.5.15.0131, 4ª Turma, Relator Ministro João Oreste Dalazen, DEJT 8/6/2017). Por fim, cumpre ressaltar que a inserção do inciso VI na Súmula nº 331 do C. TST (DEJT 27/05/2011) não deixa dúvidas acerca da abrangência da responsabilidade da segunda reclamada: A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral (grifos acrescidos). Desta forma, o item VI da Súmula nº 331 do C. TST não faz qualquer distinção entre verbas salariais devidas no curso da contratualidade e verbas rescisórias devidas ao final do liame, inclusive multas e indenizações. Enfim, plenamente configurada a condição de tomador do MUNICÍPIO, e decretada a sua responsabilidade subsidiária, deve responder pela totalidade das verbas condenatórias, de forma que a sentença resta integralmente mantida. IV- DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS Pretendeu o MUNICÍPIO DE CUBATÃO que a correção monetária e os juros sejam apurados em conformidade com aqueles devidos pela Fazenda Pública. Sucede que atua neste processo como responsável subsidiário, de forma que não se lhe aplica a Emenda Constitucional 113/2021. Nesse sentido a Orientação Jurisprudencial 382 da SDI-1: JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI N.º 9.494, DE 10.09.1997. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA QUANDO CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE. A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei n.º 9.494, de 10.09.1997. Assim, a correção monetária e os juros a aplicar são aqueles que atualizam os débitos trabalhistas em geral. DO RECURSO DA RECLAMANTE V- DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Pugnou a reclamante pelo pagamento de adicional de insalubridade no grau máximo pois, como Cuidadora, fazia curativos, realizava higienização, trocava fraldas e acompanhava os doentes quando necessário acompanhá-los a médicos e hospitais. A autora utilizou prova emprestada o laudo de fls. 169/179 (id 9217829), o qual não serviu de convencimento para o julgador. Sucede que as situações fáticas do presente caso e aquelas do laudo emprestado não são as mesmas. Sim, porque na exordial disse a demandante que realizava "a higienização das partes íntimas dos idosos, banhá-los, realizar a troca de fraldas, curativos em ferimentos, entre outros" (fls. 10), atividades essas que, analisadas no laudo, não caracterizam trabalho em condições agressivas à saúde, eis que a empregada utilizava os equipamentos de proteção individual eficazes para elidir os agentes agressivos à saúde. O diferencial da situação examinada no laudo é que, nele, além dessas atividades, a empregada acompanhava pacientes em consultas médicas, hospitais e internações sendo que a insalubridade se dava nessas ocasiões. A aqui autora, no entanto, não disse cumprir tais atividades. Aliás, os pedidos recepcionam interpretação restritiva, não sendo possível aquela extensiva pretendida pela recorrente, a qual pelejou para que a palavra "outros" na causa de pedir incluiria a especificidade. Assim, não se subsumindo a situação fática aqui enfrentada àquela objeto da prova emprestada, não há falar mesmo no pagamento de adicional de insalubridade, ficando mantida a pretensão decretada pela origem. VI- DOS DANOS MORAIS Em seu recurso insiste a reclamante fazer jus ao pagamento da indenização por danos morais, de R$ 50.000,00, pois "percebeu seu 13º salário em atraso". Sucede que, como bem estabeleceu a sentença, só "deve ser reputado como dano moral a dor, vexame ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem estar. A mora ou inadimplência de verbas trabalhistas, desprovidas de qualquer alegação ou demonstração de efetivo prejuízo pessoal, consiste em pretensão de ordem eminentemente material, cuja reparação daquilo que lhe é efetivamente devido restou assegurada na condenação imposta à empregadora, em linhas anteriores". Tais razões são suficientes para, de fato, afastar a pretensão do demandante, subsistindo a improcedência. VII- DA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Admitiu a reclamante que, por livre e espontânea vontade, pediu demissão. Buscou, no entanto, que esse pedido seja desconsiderado e decretada a rescisão indireta do contrato de trabalho, em face das irregularidades perpetradas pela empregadora. Igualmente sem razão. Como bem estabeleceu o Julgador de origem, não há nas causas de pedir alegação de vício na manifestação de vontade da autora no ato de ruptura contratual, "não subsistindo qualquer possibilidade de reversão em rescisão indireta, dada a incompatibilidade dos institutos jurídicos". Ora, não há de fato como harmonizar dois institutos em questão: o pedido de demissão válido e eficaz e, posteriormente a isso, decretar-se a rescisão indireta do contrato de trabalho. Fosse pouco, não é possível esquecer que a rescisão indireta exige a demonstração clara e substancial da prática de atos realmente graves pelo empregador, ou seja, devem estar presentes os mesmos requisitos para o reconhecimento de dispensa por justa causa em razão de falta do empregado. Isso porque a continuidade da prestação dos serviços sempre deve ser valorizada, e a rescisão indireta é forma atípica de rompimento contratual, declarada em situações extremas, ou seja, quando a conduta do empregador torna insuportável a continuidade do vínculo, nos termos do artigo 483 da CLT. No caso, não apresentou a demandante elementos suficientemente graves a justificar a rescisão indireta do contrato de trabalho, pelo que a improcedência dessa declaração e suas decorrências, subsistem. D I S P O S I T I V O Do exposto, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em, nos termos da fundamentação: CONHECER dos recursos e REJEITAR a preliminar de ilegitimidade de parte. No mérito, a eles NEGAR PROVIMENTO para manter na íntegra o decidido na origem. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO, SÔNIA APARECIDA GINDRO e SANDRA CURI DE ALMEIDA. Votação: Unânime. São Paulo, 28 de Maio de 2025. ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO Relatora AMMBM/eps VOTOS SAO PAULO/SP, 17 de junho de 2025. ARIELA OLIVEIRA DE MORAES Diretor de Secretaria
Intimado(s) / Citado(s)
- ELAINE JOYCE SEIXAS BARBOSA SILVEIRA
