PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 3ª VARA DO TRABALHO DE SANTOS ATOrd 1001069-97.2023.5.02.0443 RECLAMANTE: DAVI DO NASCIMENTO FERNANDES RECLAMADO: PRO SAUDE - ASSOCIACAO BENEFICENTE DE ASSISTENCIA SOCIAL E HOSPITALAR (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) E OUTROS (1) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID 3812bcb proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: TERMO DE AUDIÊNCIA Autos nº 1001069-97.2023.5.02.0443 Aos vinte e nove dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e quatro, às 13h06, na sala de audiências desta Vara, por ordem do MM. Juiz do Trabalho, EDUARDO NUYENS HOURNEAUX, são apregoados os litigantes: Reclamante: DAVI DO NASCIMENTO FERNANDES Reclamadas: PRO SAÚDE - ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR (1ª reclamada) e MUNICÍPIO DE SANTOS (2ª reclamada). Ausentes as partes, submeto a julgamento e profiro a seguinte: SENTENÇA I – RELATÓRIO: DAVI DO NASCIMENTO FERNANDES, devidamente qualificado na petição inicial, ajuizou Reclamação Trabalhista contra 2PRO SAÚDE - ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR (1ª reclamada) e MUNICÍPIO DE SANTOS (2ª reclamada), pleiteando o pagamento e providências alinhadas na petição inicial. Juntou instrumento de mandato e documentos, atribuindo valor à causa. Inconciliados. As reclamadas apresentaram defesas escritas e pugnaram pela improcedência dos pedidos do reclamante. Juntaram documentos. Manifestação sobre a defesa. Laudo pericial e esclarecimentos encartados. Audiências realizadas. Razões finais oportunizadas. Propostas conciliatórias infrutíferas. É o relatório. II – FUNDAMENTAÇÃO: VALORES INDICADOS NA INICIAL: A Lei 13.467/17 não determinou a obrigatoriedade de liquidação prévia dos pedidos, mas unicamente a indicação do valor. Assim, os valores indicados na inicial revelam apenas uma estimativa da pretensão do reclamante, mas os valores relativos às verbas deferidas devem ser apurados em regular liquidação de sentença, mesmo porque, pode ocorrer erro aritmético ou material na petição inicial e os acertos devem ser feitos na fase apropriada, sem ofensa à limitação do pedido. Por corolário, não há que se falar em limitação da condenação aos valores indicados na peça de estreia ou em extinção do feito sem resolução do mérito, uma vez que a petição inicial atendeu satisfatoriamente o disposto no art. 840, § 3º da CLT. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA: Na presente demanda não se discute relação de emprego com o Município, mas tão somente a sua responsabilidade quanto aos eventuais créditos porventura devidos pela 1ª ré. Rejeito. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DE PARTE: Pela teoria da asserção, as condições da ação são analisadas apenas no plano abstrato, independentemente da existência ou não do direito material discutido no litígio. Assim, como a autora pretende o reconhecimento de direito material individual supostamente lesado pelas reclamadas, tal circunstância basta para autorizar o processamento do feito com a prolação de decisão de mérito. Rejeito. RESPONSABILIDADE DA 2ª RECLAMADA: Incontroverso nos autos que as reclamadas celebraram contrato de prestação de serviços, sendo que a prestadora (1ª reclamada) fornecia à tomadora de serviços (2ª reclamada) empregados para exercerem diversas funções. A jurisprudência uniformizada do TST, Súmula 331, itens III e IV, revela entendimento de que mesmo nas terceirizações consideradas lícitas, o tomador do serviço responde subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços. Outro fator que desponta com relevância para a responsabilização da 2ª reclamada é o fato de que ao contratar a obra ou serviço de outra (no caso a 1ª reclamada), sem qualquer responsabilização por eventual inadimplemento desta com os haveres trabalhistas de seus empregados, constituir-se-á nítido abuso de direito (art. 187, CC), eis que o titular do direito o exerceu de forma excessiva, ultrapassando os limites impostos por seu fim econômico e social. Neste sentido, também, o art. 5º da LINDB. Por fim, tanto a responsabilidade por ato de terceiro quanto a noção de abuso de direito se ajustam com a prevalência do valor social do trabalho conferido pelo sistema jurídico pátrio. Tal prevalência está insculpida no art. 1º, III e IV, art. 3º, I in fine, e III, art. 7º, caput e incisos VI, VII, X, art. 100 e art. 170, III, todos da CF/88, ou seja, prevalência hierárquica do valor trabalho e direitos sociais na ordem jurídica do país. Neste sentido de responsabilização subsidiária do tomador que se vale da prestação de serviço ou consecução de obra como parte de seus objetivos estatutários, o item IV da Súmula 331 do TST. Quanto à constitucionalidade do art. 71 da Lei 8666/93, entendo que a Administração Pública é responsável pelos danos que seus agentes, nesta condição, causarem a terceiros, independentemente de culpa, sendo assegurado o direito de regresso contra o agente público quando este agir com dolo ou culpa (art. 37, § 6º, CF/88). Ou seja, trata-se de norma eivada do vício de inconstitucionalidade material, pois pretende desonerar de responsabilidade o ente público via norma infraconstitucional, quando o art. 37, § 6º da Carta Magna assegura o ressarcimento pelo Erário de dano oriundo de negócio jurídico. Porém, em decisão do STF prolatada na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16 decidiu pela constitucionalidade do referido dispositivo da lei federal, prevalecendo a responsabilização subsidiária do tomador dos serviços apenas na hipótese de não comprovação de que o ente público adotou as medidas necessárias de vigilância contínua do cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços. Como a decisão prolatada pelo STF na ação direta de constitucionalidade detém efeito vinculante e erga omnes, indispensável verificar no conjunto probatório se a Administração Pública adotou todas as providências na vigilância do cumprimento da legislação trabalhista. Na hipótese dos autos, a Administração Pública não se desvencilhou do encargo probatório que lhe competia, seja através de prova documental ou oral no sentido de comprovar a efetiva fiscalização junto à prestadora de serviços. Concluindo, a 2ª reclamada deverá permanecer no polo passivo da relação processual, a fim de que seja responsabilizada de forma subsidiária por eventual inadimplemento da devedora principal (1ª reclamada), tudo nos termos da Súmula 331, IV, TST. Ainda, relevante destacar que a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação, inclusive eventuais multas (467 e 477, §8º, CLT) e verbas rescisórias, mormente diante de sua natureza alimentar em relação ao trabalhador e à ausência de qualquer limitação trazida pela Súmula 331, VI, TST. Por fim, não há nenhuma delimitação a ser feita quanto à responsabilidade da tomadora de serviços, vez que se beneficiou da prestação de serviços do reclamante durante toda a contratualidade, inexistindo nos autos qualquer elemento que leve à conclusão diversa. MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT.: A despeito da confissão da empregadora quanto ao atraso na quitação das verbas rescisórias, a reclamada acostou aos autos comprovante de depósito no valor de um salário do reclamante (id. 75a9063), a título da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT., documento não impugnado pelo reclamante. Nada mais a deferir, portanto. HORAS EXTRAS E REFLEXOS: Em depoimento pessoal o reclamante confessou que registrava pessoal e corretamente os horários de entrada e saída nos controles. Desse modo, os controles de ponto juntados com a defesa servirão como prova para verificação da correta jornada de trabalho. Diante de tal panorama, caberia ao reclamante apontar diferenças de horas extras pelo cotejo dos cartões ponto com os holerites, inclusive em relação ao adicional noturno e supressão do intervalo entre as jornadas (art. 66 da CLT), ônus do qual não se desvencilhou. A réplica apresentada não veio acompanhada de nenhum demonstrativo de diferenças. Por outro lado, a prova testemunhal produzida pelo reclamante confirmou a supressão do intervalo intrajornada. A testemunha trazida pela reclamada, por sua vez, sequer trabalhou junto com o reclamante. Destarte, condeno a reclamada ao pagamento do período suprimido do intervalo intrajornada (30 minutos por dia), com acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (ou do adicional mais benéfico dos instrumentos coletivos trazidos aos autos), sem reflexos, portanto, nos termos da nova redação do parágrafo 4º do art. 71, da CLT. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E REFLEXOS: Por se tratar de matéria eminentemente técnica, foi nomeado perito para elaboração de Laudo Pericial, o qual atestou o labor em condições insalubres no grau máximo por toda a contratualidade, devido ao contato diário, habitual e permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, conforme item 1 do anexo 14 da Norma Regulamentadora nº 15. Ressalto que não foram opostas causas de suspeição e impedimento a retirarem a credibilidade do auxiliar do juízo, tampouco foi produzida prova oral apta a afastar as conclusões do perito. O trabalho apresentado atendeu a sua finalidade e não merece nenhum reparo. Considero que a perícia foi realizada de forma adequada e apta a avaliar as condições ambientais, convencendo o juízo com sua fundamentação técnica. Portanto, adoto como razão de decidir a conclusão exarada pelo Perito de confiança deste Juízo, razão pela qual procede o pedido de pagamento do adicional de insalubridade, no grau máximo, no importe de 40% do salário mínimo nacional, por toda a contratualidade. Autorizo, contudo, a compensação dos valores pagos a idêntico título. Face à habitualidade, respectivo adicional deverá refletir nos cálculos das horas extras pagas, férias + 1/3, 13º salário e FGTS. Após a decisão liminar concedida na Reclamação/STF nº 6266, que suspendeu a aplicação da Súmula nº 228 do TST, na parte em que permite a utilização do salário básico, deve ser mantido o salário-mínimo para o cálculo do adicional de insalubridade, não obstante o fato de que o art. 192 da CLT não foi recepcionado pela Constituição da República. Isto porque, com a Súmula Vinculante nº 04, não houve pronunciamento de nulidade absoluta do mencionado dispositivo consolidado, conforme art. 27 da Lei no 9.868/99. Na mesma esteira, o TST cancelou a Súmula 17 que previa o pagamento do adicional de insalubridade calculado sobre o piso da categoria ou salário profissional. Os honorários periciais deverão ser suportados pela reclamada, parte sucumbente no objeto da perícia, ora arbitrados em R$ 3.000,00. Com o trânsito em julgado, intime-se a reclamada para juntar aos autos, no prazo de 10 dias, a contar da intimação, formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário, preenchido com os dados constantes do laudo pericial, sob pena de multa no valor único de R$ 250,00, a ser revertido, se o caso, em prol do autor. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL: Os fatos articulados na inicial (uso do celular particular para trabalho e irregularidade no pagamento do adicional de insalubridade) não ofendem os direitos de personalidade e não ensejam o pagamento de reparação por danos morais. Nada a deferir, pois. JUSTIÇA GRATUITA: Concedo ao reclamante os benefícios da gratuidade da justiça em razão da declaração de pobreza anexada com a petição inicial (Súmula 463, I, TST), cuja presunção de veracidade não foi afastada por nenhum meio de prova. Em relação ao pedido de gratuidade formulado pela primeira ré, o art. 790, §4º, CLT assegura tal benefício apenas à parte que comprovar a insuficiência de recursos para o pagamento das custas processuais, o que não é o caso dos autos. Indefiro. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: Condeno as reclamadas ao pagamento, em favor do(a) patrono(a) do(a) reclamante, de honorários advocatícios equivalentes a 10% do valor que resultar da liquidação de sentença. Por outro lado, é certo que o STF, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ADI 5766, para declarar inconstitucionais os arts. 790-B, caput e § 4º, e 791-A, § 4º da CLT, decisão com efeito vinculante (art. 102, §2º, da CF). Deste modo, como o autor é beneficiário da gratuidade de justiça, deixo de arbitrar honorários de sucumbência em favor dos patronos das reclamadas. CONDIÇÃO DE ENTIDADE FILANTRÓPICA: Diante da documentação acostada aos autos é de se reconhecer como indevido o recolhimento pela embargante das contribuições previdenciárias no que tange à quota parte do empregador. Contudo, em relação ao reconhecimento ou não da condição de entidade filantrópica para fins de isenção do depósito recursal, o requerimento será analisado no momento oportuno (juízo de admissibilidade de eventual recurso). III – DISPOSITIVO: Diante o exposto, rejeito as preliminares e, no mérito, julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados por DAVI DO NASCIMENTO FERNANDES contra PRO SAÚDE - ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR (1ª reclamada) e MUNICÍPIO DE SANTOS (2ª reclamada)., para condenar as reclamadas, a segunda subsidiariamente, ao pagamento das verbas abaixo: Indenização pela supressão do intervalo intrajornada; Adicional de insalubridade, no grau máximo, e respectivos reflexos em horas extras quitadas, férias + 1/3, 13º salário e FGTS. Deverão ser observados os parâmetros e limitações fixados na fundamentação, que passa a fazer parte integrante desta decisão. Concedo ao reclamante os benefícios da gratuidade da justiça e indefiro o requerimento da primeira reclamada. Condeno as reclamadas ao pagamento, em favor do(a) patrono(a) do(a) reclamante, de honorários advocatícios equivalentes a 10% do valor que resultar da liquidação de sentença. Com o trânsito em julgado, intime-se a reclamada para juntar aos autos, no prazo de 10 dias, a contar da intimação, formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário, preenchido com os dados constantes do laudo pericial, sob pena de multa no valor único de R$ 250,00, a ser revertido, se o caso, em prol do autor. Conforme decidido pelo STF nas ADIs 5867 e 6021 e ADC 58 e 59, até que sobrevenha nova solução legal, deverão ser aplicados à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial na Justiça do Trabalho os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral (art. 406 do CC), o que corresponde a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial, acrescidos dos juros de 1% ao mês (art. 39, § 1º, Lei 8.177/91) e, a partir do ajuizamento, a incidência da taxa Selic (artigo 406 do Código Civil), o que já engloba os juros de mora, deixando de ser aplicável referido percentual. Liquidação por simples cálculos. Autorizo a dedução/compensação dos valores pagos a idêntico título deferidos nesta decisão. Os valores correspondentes ao FGTS deverão ser depositados em conta vinculada (pedido de demissão). Natureza das verbas deferidas na sentença na forma do art. 28 da Lei 8212/91, sendo que os recolhimentos previdenciários do empregado deverão ser efetuados pela parte reclamada, mas autorizada a dedução dos valores cabíveis ao empregado, sendo que o art. 33, § 5º, da mesma lei não repassa ao empregador a responsabilidade pelo pagamento do valor relativo ao empregado, mas tão-somente a responsabilidade pelo recolhimento. Autorizo, ainda, a retenção do Imposto de Renda na fonte sobre o total da condenação sobre as parcelas de incidência do IR (acrescidos de juros e correção monetária) no momento do pagamento ao credor (fato gerador da obrigação), tudo nos termos da Lei 8541/92 e provimento CGJT 03/2005, esclarecendo que o Imposto de Renda não deverá incidir sobre os juros de mora (OJ 400 do TST). Observar também a Instrução Normativa RFB 1127. Consigno, por fim, que os procedimentos a serem adotados em execução trabalhista já estão delineados nos arts. 876 e seguintes da CLT, sendo inaplicável, à hipótese, o art. 523 do CPC (475-J, do CPC/73), conforme jurisprudência dominante, inclusive Súmula nº 31 deste E. Regional. Custas pela 1ª reclamada, no importe de R$ 200,00 calculadas sobre o valor da condenação, ora arbitrado em R$ 10.000,00. Intimem-se as partes. EDUARDO NUYENS HOURNEAUX Juiz do Trabalho Titular
Intimado(s) / Citado(s)
- DAVI DO NASCIMENTO FERNANDES
