PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 2ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO 1001279-79.2024.5.02.0002 : REINALDO PERIC : LUIZ CARLOS BUGELLI INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID f46a7b1 proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: SENTENÇA I - RELATÓRIO REINALDO PERIC, devidamente qualificado nos autos, propôs reclamação trabalhista, em 08/08/2024, em face de LUIZ CARLOS BUGELLI, expondo, em síntese, que trabalhou para a reclamada de 01/04/2009 a 06/06/2023, na função de motorista doméstico, percebendo como última remuneração o valor de R$ 2.600,00 por mês. Assim, postulou, pagamento de horas extras, verbas rescisórias, dentre outras violações contratuais. Requer a gratuidade judicial e honorários advocatícios. Atribuiu à causa o valor de R$ 72.916,00. Juntou documentos. Conciliação frustrada. A reclamada apresentou defesa escrita (ID. 8b2380e), com documentos, arguindo preliminares e prejudicial de mérito, e no mérito, as razões pelas quais entende improcedente os pedidos. Em prosseguimento. Audiência Una. Encerrada a instrução processual sem outras provas. Razões finais por memoriais (ID. 579023b -reclamante). Última tentativa de conciliação infrutífera. É o relatório. II - FUNDAMENTOS Impugnação à Justiça Gratuita A reclamada impugna o pedido de Justiça Gratuita realizado pela parte reclamante, sob o argumento de que a parte autora não preencheu os requisitos legais. Sem razão as reclamadas. Com efeito, vale ressaltar que a Constituição Federal de 1988 estabelece, no inciso LXXIV do artigo 5º, o dever do Estado à prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Tendo em vista a declaração de pobreza juntada aos autos, rejeito a preliminar e defiro à reclamante os benefícios da justiça gratuita, nos termos do artigo 790, § 3º da CLT. Impugnação ao valor dos pedidos O valor atribuído à causa deve corresponder à expressão econômica dos pedidos (art. 292, VI, do CPC). No caso, o valor dado à ação está em consonância com os pedidos formulados na inicial, ressaltando-se que, em processo submetido ao rito ordinário, não há necessidade de os pedidos serem apresentados de forma líquida, podendo o valor ser aferido por estimativa. Rejeito. Lei 13.467/17. Irretroatividade As normas processuais alteradas pela Lei nº 13.467/17 aplicam-se imediatamente aos processos iniciados após sua vigência. Com relação às normas de direito material, a norma aplicável é a vigente na data da prestação de serviços - “Tempus regit actum”, não havendo direito adquirido à norma jurídica, tendo a lei efeito imediato e geral (arts. 5º, XXXVI, da CF, 912 da CLT e 6º da LINDB). Assim, aplicam-se as novas regras de direito material aos fatos ocorridos a partir de 11/11/2017, não alcançando, porém, os fatos ocorridos até 10/11/2017, em razão do princípio da irretroatividade das leis. Prescrição quinquenal Considerando a data do ajuizamento da primeira ação distribuída, nº 000900-75.2023.5.02.0002, (27/06/2023), o início do período contratual informado (01/04/2009), nos termos dos arts. 7º, XXIX, da CRFB/88 e 11 da CLT, e a Lei nº 14.010/2020, que suspendeu os prazos no período de 12/06/2020 a 30/10/2020, devendo-se retroagir o marco prescricional em 140 dias corridos, pronuncio a prescrição das pretensões condenatórias anteriores a 06/02/2018, extinguindo o processo, com resolução de mérito, no particular (art. 487, II, do CPC), com exceção do FGTS incidente sobre as parcelas pagas no curso do contrato (Súmula 362 do TST), considerando a modulação dos efeitos da decisão do STF no julgamento do ARE 709.212/DF e dos pedidos meramente declaratórios, nos moldes do artigo 11 da CLT. Diferenças de verbas rescisórias Em defesa, a reclamada sustenta que os valores foram pagos corretamente, em réplica, o reclamante apresenta diferenças devidas, em tese, pela ausência do cômputo da projeção do aviso prévio. É possível verificar a partir do TRCT de ID. a7fad70 que a reclamada não pagou a projeção do aviso prévio. Por exemplo, foi pago 11/12 de férias proporcionais, sendo que o período aquisitivo do reclamante ia de 01/04 a 31/03 e o reclamante foi demitido em 06/03, assim, são devidas as diferenças referentes à projeção do aviso prévio sobre as verbas rescisórias. Diante desse quadro, julgo procedente o pedido. Multa do art. 467 da CLT A multa do art. 467 da CLT é indevida, uma vez que não há verbas rescisórias incontroversas que não foram pagas no comparecimento da reclamada à primeira audiência. Portanto, julgo improcedente o pedido. Multa do art. 477, § 8º, da CLT Considerando que a reclamada não comprovou a observância do prazo legal previsto no art. 477, § 6º, da CLT para pagamento das verbas rescisórias, julgo procedente o pedido. FGTS Conforme a Súmula 461 do TST, é do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito da parte autora (art. 373, II, do CPC de 2015). Em defesa, a reclamada confessa a irregularidade do depósito do FGTS, alegando que pagava diretamente ao reclamante. O pagamento direto ao reclamante ofende o disposto no art. 15, da Lei 8.036/1990. Além disso, a reclamada juntou aos autos os comprovantes de depósito já juntados pelo reclamante, que não comprovam a origem dos depósitos indicados. Assim, não tendo se desincumbido do seu ônus de depositar regularmente, condeno a reclamada ao recolhimento das diferenças de FGTS devidos no período contratual, bem como das diferenças incidentes sobre as parcelas remuneratórias da condenação, que devem ser depositadas na conta vinculada da parte autora (arts. 15 e 26, parágrafo único, da Lei n. 8.036/90). Sobre essas diferenças e sobre os depósitos constantes da conta vinculada deverá ser acrescida a indenização de 40%. Observe-se que o aviso prévio indenizado está sujeito à contribuição para o FGTS, conforme Súmula 305 do TST Por sua vez, o cálculo da indenização de 40% do FGTS deverá ser feito sem considerar a projeção do aviso prévio indenizado, por ausência de previsão legal (OJ 42, II, da SBDI-I, TST). A rescisão do contrato de trabalho de forma imotivada gera direito ao empregado de receber das guias para habilitação ao programa do Seguro-Desemprego e levantamento dos depósitos de FGTS, competindo aos órgãos e entidades autorizados aferir o preenchimento dos requisitos indispensáveis à habilitação. Deverá a reclamada, assim, no prazo de 48 horas, após intimação, proceder à entrega das guias necessárias à habilitação da parte autora ao seguro-desemprego e levantamento dos depósitos de FGTS, sob pena de indenização direta em valor equivalente ao prejuízo da parte reclamante (art. 499 do CPC e Súmula 389, II, do TST) e multa de R$ 2.000,00 (art. 536, § 1º, do CPC). Diferenças salariais O reclamante aduz que foi contratado mediante a remuneração mensal média de R$ 2.600,00. Requer o pagamento das diferenças salariais e reflexos decorrentes do piso normativo. É cediço que a Emenda Constitucional 72/2013 estendeu diversos direitos trabalhistas à categoria dos domésticos (parágrafo único do artigo 7.º da CF/88), inclusive o reconhecimento das convenções e acordos coletivos do trabalho. De outro lado, também é certo que o enquadramento sindical se pauta no conceito de atividade econômica preponderante do empregador, nos moldes dos artigos 511, § 1.º, 570 e 581 da CLT. Nesse contexto, em se tratando de empregador doméstico, não há categoria econômica, uma vez que o empregado doméstico presta serviços sem finalidade de lucro no âmbito residencial/familiar (artigo 1.º da Lei Complementar n.º 150/2015). Com efeito, inexiste interesse econômico – justamente por ausente o requisito da lucratividade por parte do empregador (ou o exercício de empresa) - que justifique a união dos empregadores domésticos em sindicato. Portanto, a categoria dos empregados domésticos, mesmo após o advento da Emenda Constitucional 72/2013, certamente não pode firmar Convenções Coletivas de Trabalho, uma vez que não há categoria econômica dos empregadores domésticos, eis que tais empregadores não exercem atividade empresarial. Logo, a norma coletiva juntada com a inicial, embora assim denominada, nada mais é do que uma norma unilateral, pois não houve negociação coletiva para sua criação. Não tendo o empregador pessoa física participado das negociações que desaguaram no ajuste normativo, não pode ser compelido a observá-lo. Diante desse quadro, não sendo oponíveis à parte reclamada as normas coletivas juntadas com a petição inicial, pelo que julgo improcedente o pedido de diferenças salariais e improcedentes os demais pedidos baseados nos instrumentos coletivos. Horas extraordinárias e feriados A parte autora requer o pagamento de horas extras, sob o argumento de que trabalhava das 08 horas às 17 horas de segunda-feira a sexta-feira, com 1 hora de intervalo intrajornada e das 08 horas às 12 horas aos sábados, com 1 hora de intervalo intrajornada. Disse que dias 17/12/2022, 24/12/2022, 31/12/2022, 07/01/2023, 14/01/2023, 21/01/2023, 28/01/2023 e 04/02/2023, trabalhou das 15 horas às 17 horas e 30 minutos. E, por fim, relata que, no feriado de 25/01/2023, trabalhou das 08 horas às 11 horas e, após, das 15 horas às 17 horas e 30 minutos. Nos termos da Súmula 338, I, do TST, cabia à reclamada comprovar a jornada de trabalho do reclamante, mediante a apresentação dos controles de horário respectivos e, no que tange aos empregados domésticos, há determinação expressa em lei para o registro. A reclamada juntou controles de jornada a partir de 2019, observe-se que, considerando a distribuição da primeira ação, a prescrição quinquenal atingiu as pretensões condenatórias anteriores a 06/02/2018. Não houve produção de provas orais sobre o tema. O reclamante não produziu qualquer outra prova, testemunhal ou de qualquer estirpe, que pudesse demonstrar a irregularidade dos cartões de ponto, ônus que lhe incumbia, a teor dos arts. 818, I da CLT e 373, I do CPC. Assim, considero que, no período abrangido pelos cartões, eles refletem a jornada trabalhada pelo reclamante. Quanto ao período até 31/12/2018, ante a ausência dos controles, presume-se verdadeira a jornada de trabalho declinada na petição inicial. Assim, a jornada efetivamente praticada pela parte autora, para efeito de apuração das horas extras deferidas até 31/12/2018, fica assim fixada: de segunda-feira a sexta-feira, das 08 horas às 17 horas, com 1 hora de intervalo intrajornada;das 08 horas às 12 horas aos sábados, com 1 hora de intervalo intrajornada. Quanto ao restante do período, tendo em vista a validade dos controles, deveria o reclamante comprovar a existência de diferenças a seu favor, ônus que lhe incumbia, a teor dos arts. 818, I da CLT e 373, I do CPC. O reclamante apontou diferenças referentes aos meses de novembro e dezembro de 2021. Contudo, não é possível imputar a existência de diferenças a partir dos cálculos do autor. Isso porque, por exemplo, no dia 08/12/2021, consta dos cálculos do autor, que foram trabalhadas 9,48 horas (ID. 579023b, pág. 4). Ocorre que, no controle de jornada correspondente, ID. dbcd81d, pág. 5, não há registro da hora de saída e o horário de entrada está divergente do indicado. Ainda, é possível observar que, nos dias em que o reclamante deveria ter trabalhado e não o fez, não houve desconto das horas. A jurisprudência do TST entende possível a existência de acordo tácito e, ainda que assim não fosse, os cálculos como feitos pelo reclamante, ensejariam o pagamento a maior. Assim, concluo que o reclamante não se desincumbiu de seu ônus probatório. Dessa forma, julgo procedente o pedido e condeno a reclamada ao pagamento de horas extras excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, considerando os a fixação feita em sentença, limitado a 31/12/2018. Tais horas extras serão pagas com o adicional de 50% o valor da hora, com reflexos no aviso prévio, 13º salário, férias com 1/3, em DSR’s e feriados e FGTS+40% (Súmula 172 do TST). A liquidação deverá observar a evolução salarial do obreiro, os dias efetivamente trabalhados e o divisor 220. A composição da base de cálculo deve observar a Súmula 264 do TST. Julgo improcedente o pedido referente a horas extras em feriado. Autoriza-se também a dedução dos valores já pagos sob o mesmo título. III - DISPOSITIVO POSTO ISSO, diante de toda a fundamentação, a qual faz parte integrante do dispositivo, nos autos da reclamação trabalhista ajuizada por REINALDO PERIC em face e LUIZ CARLOS BUGELLI, decido REJEITAR as preliminares arguidas; pronunciar a prescrição das pretensões condenatórias anteriores a 06/02/2018; e JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na petição inicial, para assegurar a gratuidade da justiça o reclamante e condenar a ré, ao pagamento das seguintes parcelas: diferenças de verbas rescisórias;multa do art. 477, § 8º, da CLT;horas extraordinárias e reflexos;honorários advocatícios; E nas obrigações de fazer: recolhimento das diferenças de FGTS devidos no período contratual, bem como das diferenças incidentes sobre as parcelas remuneratórias da condenação, que devem ser depositadas na conta vinculada da parte autora (arts. 15 e 26, parágrafo único, da Lei n. 8.036/90);no prazo de 48 horas, após intimação, proceder à entrega das guias necessárias à habilitação da parte autora ao seguro-desemprego e levantamento dos depósitos de FGTS, sob pena de indenização direta em valor equivalente ao prejuízo da parte reclamante (art. 499 do CPC e Súmula 389, II, do TST) e multa de R$ 2.000,00 (art. 536, § 1º, do CPC). Deferida a gratuidade judicial o reclamante. Para efeitos de cumprimento do que estabelece o art. 832, § 3º da CLT, declaro de cunho indenizatório e não tributáveis as parcelas deferidas por esta sentença enquadradas entre aquelas previstas no art. 28 da Lei 8.212/91 e no art. 214, § 9º do Decreto 3.048/99, deduzindo-se do crédito bruto as contribuições a cargo da empregada e devendo a parte empregadora providenciar o recolhimento de sua cota. Consoante a decisão conjunta nas ADCs 58 e 59 e as ADIs 5.867 e 6.021, nos limites do decidido pelo Excelso STF, determino: a) na fase pré-processual (da época própria até a data do ajuizamento (exclusive), correção monetária dos créditos reconhecidos nestes autos pelo IPCA-E, acrescido de juros de mora (art. 883, da CLT, art. 39, § 1º, da Lei 8.177/91 e Súmula 200 e 211, TST), com exceção do período de 12/11/2019 até 20/04/2020, dado a vigência da MP 905/2019, em que os juros de mora serão equivalentes ao índice aplicado à caderneta de poupança. b) a partir da data de ajuizamento (inclusive), correção monetária e juros pela Selic (art. 406 do Código Civil). Considerando que a taxa SELIC, devida a partir do ajuizamento da ação, é composta de juros de mora mais correção monetária, descabe a determinação de aplicação dos juros de mora previstos no art. 39, §1º, da Lei nº 8.177/91, e, por conseguinte, da Súmula nº 200, do TST, e Orientação Jurisprudencial nº 400, da SDI-1, do TST. Em caso de condenação ao pagamento de compensação por danos morais, deve-se aplicar também à compensação por danos morais a regra geral (conforme decisão do STF), isto é, a incidência de juros e correção monetária, pela SELIC, a partir da decisão de arbitramento ou alteração do seu valor (art. 407, Código Civil). Recolhimentos fiscais e previdenciários nos moldes da Súmula 368 do TST, ficando autorizada a dedução da quota parte do reclamante. A contribuição previdenciária, caso incidente, deverá ser comprovada nos autos, sob pena de execução dos valores correspondentes, a teor do art. 114, VIII da CRFB/88. Custas pela reclamada no importe de R$ 600,00, calculadas sobre o valor atribuído provisoriamente à condenação de R$ 30.000,00, conforme Artigo 789, § 2º CLT. Intimem-se as partes. Dispensada a intimação da União (Lei 11.457/2007). Cumpra-se. FLAVIA FERREIRA JACO DE MENEZES Juíza do Trabalho Substituta
Intimado(s) / Citado(s)
- LUIZ CARLOS BUGELLI
