PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: SANDRA CURI DE ALMEIDA ROT 1001291-49.2022.5.02.0007 RECORRENTE: OSVALDO FABRICIO DE OLIVEIRA E OUTROS (1) RECORRIDO: OSVALDO FABRICIO DE OLIVEIRA E OUTROS (2) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:14fa4b3 ): PROCESSO TRT/SP Nº 1001291-49.2022.5.02.0007 - 10ª TURMANATUREZA: RECURSO ORDINÁRIO1ª RECORRENTE: EMPREENDIMENTOS JARAGUÁ LTDA.2º RECORRENTE: OSVALDO FABRICIO DE OLIVEIRARECORRIDOS: OS MESMOS e EMBRAFORT EMPREITEIRA BRAÇO FORTE EIRELI - MEORIGEM: 7ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO Inconformados com a sentença (Id 8962a7c), cujo relatório adoto, integrada pela decisão de embargos de declaração (Id ab1ed11), que julgou procedentes em parte os pedidos, recorrem, ordinariamente, a 2ª ré e o autor.A segunda ré, insistindo no afastamento da responsabilidade solidária que lhe foi imposta pela origem (Id 69e8da4).
E o reclamante, pretendendo a reforma quanto ao adicional de insalubridade e reflexos (Id 8761feb).Contrarrazões sob Id's efdfb7b e 057f7dd.É o relatório.
VOTO
Conheço dos recursos, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RÉ Da responsabilidade solidáriaEmergiu dos autos revelou que houve relação material entre as empresas reclamadas, tendo a segunda, através de contrato de prestação de serviços (admitido na peça defensiva, Id 56ea445), delegado atividades de natureza periférica à 1ª reclamada, que, por sua vez, colocou a força de trabalho do autor - contratado em 10/08/1993 para exercer inicialmente a função de "meio oficial de pedreiro", tendo sido dispensado em 07/10/2020 - à disposição da contratante, que dela usufruiu, ainda que não a tenha dirigido ou fiscalizado diretamente.A propósito, o TRCT do autor - não impugnado de forma específica nos autos - evidencia a prestação de serviços do reclamante em benefício da segunda ré (ora recorrente), por intermédio da primeira ré, diante do seu item 09 ("CNPJ do Tomador", no qual consta o CNPJ da 2ª ré, Id a4e4048), sem olvidar o conteúdo do laudo pericial (Id 63de6b2) e, ainda, a declaração de revelia e confissão da 1ª reclamada (Id aedf4c9).Disso resulta que aquele que delegou a sua posição inicial de empregador que normalmente deteria, afastando-se da regra clássica consolidada (dualidade da relação de emprego), não se pode ver livre de ressarcir a contraprestação laboral que lhe foi canalizada, diante da inidoneidade financeira da prestadora dos serviços, sobretudo diante do princípio protetivo que informa o direito do trabalho.
A responsabilidade funda-se na culpa in eligendo e/ou in vigilando, que consiste na obrigação do tomador dos serviços de realizar boa eleição e fiscalizar o cumprimento das obrigações legais por parte da contratada - independentemente de não haver fraude na contratação-, já que se valeu da energia de trabalho de empregados engajados em outra empresa.A hipótese se ajusta ao modelo traçado no artigo 927, do Código Civil, de invocação subsidiária na espécie, nos termos do parágrafo único, do artigo 8º, da CLT, atraindo a aplicação do artigo 942, do mesmo diploma, que impõe, expressamente, a responsabilidade solidária.
A solidariedade, como se vê, não é presumida e foi decretada, tendo sido apenas abrandada pela jurisprudência, que, levando em conta a condição de agente mediato do dano do tomador de serviços, fixou-lhe a responsabilidade subsidiária - item IV, da Súmula nº 331, do
C. TST -, que se concretiza quando constatada a insuficiência patrimonial do agente direto do dano (empregador inadimplente) para garantir a dívida trabalhista, de cunho alimentício, portanto, privilegiado. E, frise-se, a responsabilidade subsidiária abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, nos termos do inciso VI, da Súmula citada.Sublinhe-se, por oportuno, que a responsabilidade da tomadora dos serviços restou consolidada no novel artigo 5º-A, § 5º, da Lei 6.019/74, artigo acrescentado pela Lei 13.429/2017, publicada no DOU de 31/03/2017- Edição Extra, no sentido de que "Art. 5º-A.
Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços determinados e específicos. (...). § 5º A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços,...", o que mais reforça a responsabilidade subsidiária da tomadora, independentemente, repita-se, de não haver fraude na contratação.Dentro desse contexto, é de rigor a responsabilização da 2ª ré por toda a dívida trabalhista em questão, porém de forma subsidiária- e não solidária como decidido na origem -, tal como postulado, inclusive, nas contrarrazões (Id 057f7dd).Provejo parcialmente.
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE Do adicional de insalubridade e reflexosInsiste o autor, nas razões do apelo, que, "no desempenho de suas atividades nas dependências da 2ª Recorrida, tendo laborado na área externa e na construção de jazigos, esteve exposto a agentes insalubres físicos (ruídos, calor, frio, RADIAÇÕES IONIZANTES, TRABALHO SOB CONDIÇÕES HIPERBÁRICAS, RADIAÇÕES NÃO IONIZANTES, vibrações, umidades, poeira), agentes químicos (cimento, areia), riscos ergonômicos e quedas de altura, durante todo o curso do contrato de trabalho 10/08/1993 a 07/10/2020 (data de afastamento)".
Aduz o trabalhador, ora recorrente, que a ausência de juntada dos comprovantes de entregas de EPI´s, do LTCAT e do PPRA infirma o laudo pericial confeccionado nos autos, ensejando "aplicação da confissão e concessão do pagamento de adicional de insalubridade e reflexos".Sem razão.O laudo pericial abojado sob Id 63de6b2, complementado pelos esclarecimentos apresentados sob Id 80592e5, restou conclusivo no sentido de que o reclamante, no exercício das funções de pedreiro, não se expunha a condições que possam ser consideradas insalubres de acordo com o Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78.Restou consignado no laudo, confeccionado após vistoria nas dependências da tomadora (diligência da qual participaram, também, a Gestora Administrativa, Lilian Barros de Olivera, e o Assistente Técnico, Gislei José Bezerra, que são contemporâneos ao reclamante e prestaram informações importantes para a realização do trabalho pericial, conforme consta no item 3.c), que o reclamante possuía como atividades: "- O Autor laborou no local vistoriado, no setor denominado 'Obras', onde mediante cronograma, efetuava a divisão das atividades entre os funcionários (total de 12, entre pedreiros e ajudantes) acompanhando as atividades de construção de jazigos, orientando e disponibilizando os materiais necessários.- Na ausência de funcionários, o Autor efetuava atividades operacionais de construção de jazigos, realizando os assentamentos dos blocos de concreto e das lajes de fechamento, fixando os mesmos com cimento (Em média 01 vez por semana).- Efetuava também, eventualmente, o preparo da massa de concreto na betoneira, alimentando a mesma com areia, pedra e cimento, para preparo da massa. (Em média 01 vez por semana)- Repetia o ciclo de operações e na ocorrência de quaisquer tipos de anormalidades comunicava o superior hierárquico." Elucidou o Especialista que: "6.
ANÁLISE DE INSALUBRIDADE: 6.a. LEGISLAÇÃO FEDERAL VIGENTE:O conceito de INSALUBRIDADE é regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em seus Artigos 189, 190, 191, 192, 194 e 195, complementado pela NR'S 15 (ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES) E SEUS ANEXOS, da Portaria 3214/78 do MTE. 6.b. NR
15 - ANEXO 1 e
2 - RUÍDO:Conforme estabelece o Anexo Nº 1 da NR-15 da Portaria 3.214/78, efetuamos as medições referentes aos níveis de pressão sonora nas tarefas e postos de trabalho do Reclamante, sendo estas efetuadas ao nível auricular do trabalhador, onde obtivemos como resultado da dosimetria o valor de: 76,0 dB(A), ou seja, em nível inferior ao limite máximo estabelecido pela Legislação Federal vigente, de 85 dB(A), para uma exposição diária de 8 horas de trabalho não caracterizando, portanto, insalubridade por tal agente durante todo o período do contrato de trabalho em análise. 6.c.
NR
15 - ANEXO N°
3 - CALOR:Não foi verificada qualquer fonte geradora de Calor no posto de trabalho avaliado, havendo nestes locais apenas a incidência de temperatura ambiente, adequada às tarefas avaliadas, não caracterizando, portanto, insalubridade por tal agente durante todo o período do contrato de trabalho em análise. 6.d. NR
15 - ANEXO N°
9 - FRIO:Não foram verificadas fontes geradoras de Frio no posto de trabalho do Reclamante avaliado, não caracterizando, portanto, insalubridade por tal agente durante todo o período do contrato de trabalho em análise. 6.e. NR
15 - ANEXO N°
10 - UMIDADE:Não foi verificada qualquer fonte geradora de umidade no posto de trabalho do Reclamante, não caracterizando, portanto, insalubridade por tal agente durante todo o período do contrato de trabalho em análise. 6.f. NR
15 - ANEXO N°
13 - AGENTES QUÍMICOS:Durante a diligência, restou comprovado que o Reclamante, no exercício de sua função, poderia, eventualmente, manter contato com massa de cimento sendo assim, o Autor não mantinha contato dermal de forma diária, constante, habitual e permanente com produtos químicos nocivos que pudessem provocar danos à saúde do trabalhador no posto de trabalho citado, não caracterizando, portanto, insalubridade por tal agente durante todo o período do contrato de trabalho em análise. 6.g.
NR
15 - ANEXO N°
14 - AGENTES BIOLÓGICOS:Durante a diligência, restou comprovado que o Reclamante, no exercício de suas tarefas, não mantinha contato com quaisquer tipos de Agentes Biológicos que pudessem provocar danos à sua saúde, nos postos de trabalho periciados, não caracterizando, portanto, insalubridade por tal agente durante todo o período do contrato de trabalho em análise."
Registre-se, por importante, que, para que o empregado tenha direito ao adicional de insalubridade, não basta que haja constatação, por perito habilitado, da existência de labor insalubre, sendo necessária a classificação da atividade na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, consoante entendimento cristalizado, aliás, nos termos da Súmula 448, I, do
C. TST.E, revendo entendimento já externado em decisões anteriores, tenho que o Anexo 13 da NR-15 não considera insalubre o manuseio da cal e do cimento já fabricados, mas, sim, a "fabricação e manuseio de álcalis cáusticos", que são utilizados no fabrico do cimento, e a "fabricação e transporte de cal e cimento nas fases de grande exposição à poeira", hipóteses não evidenciadas, máxime diante da eventualidade do contato do reclamante com massa de cimento, como apurado pela perícia.Nesse mesmo sentido tem seguido a jurisprudência do
C. TST, in verbis: "RECURSO DE REVISTA.
ACÓRDÃO
REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nos 13.015/2014 E LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVENTE. MANUSEIO DE CIMENTO EM OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO.
I. Esta Corte Superior consagrou o entendimento de que compete ao Ministério do Trabalho e Emprego a classificação das atividades insalubres, nos termos do art. 190 da CLT. Assim, para que o empregado faça jus ao pagamento do adicional, não basta só a constatação de insalubridade mediante perícia, é necessário que a atividade tenha sido classificada como insalubre pelo Ministério do Trabalho e Emprego (Súmula nº 448, I).
II . Por sua vez, o Anexo 13 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE, ao tratar do agente químico mencionado pelo Tribunal Regional (cimento), dispõe que caracteriza insalubridade em grau mínimo a "fabricação e transporte de cal e cimento nas fases de grande exposição a poeiras". Portanto, ao se referir ao agente insalubre em discussão, a referida norma trata especificamente das atividades de fabricação e transporte dessa substância, e não de manipulação e contato com cimento em obras de construção civil.
III. Nesse contexto, ao decidir que a atividade desenvolvida pelo Reclamante (servente) se enquadra nas hipóteses previstas no Anexo 13 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE, a Corte Regional contrariou o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, consubstanciado no item I da Súmula nº 448 desta Corte Superior.
IV. Demonstrada transcendência política da causa e violação do art. 5º, II, da CF/88.
V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-11115-81.2016.5.15.0109, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 19/08/2022). Não se tratando, pois, de hipótese prevista no Anexo 13 da NR-15, inexiste, in casu, direito à percepção do adicional de insalubridade, tornando-se despicienda a discussão acerca do fornecimento ou efetividade dos equipamentos de proteção individual, emergindo irrelevante, ademais, a ausência de juntada nos autos do LTCAT e do PPRA.De resto, argumentar, sem qualquer amparo técnico, que o exercício da atividade de construção de jazigos em área externa, por mais de 27 anos, expunha o reclamante "a agentes insalubres físicos e químicos" não guarda ressonância na prova dos autos, inexistindo, como decidiu o d.
Juízo a quo, nenhum elemento capaz de infirmar o teor da prova técnica.Como corolário, conquanto não esteja o juízo adstrito ao laudo pericial (artigo 479 do CPC/2015), correta a r. sentença ao se louvar no trabalho técnico, à luz da legislação de regência, afigurando-se mesmo indevidos adicional de insalubridade e, por acessórios, seus reflexos.Mantenho. Acórdão ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ordinário interposto pela 2ª reclamada para afastar a condenação solidária, reconhecendo sua responsabilidade subsidiária por todos os títulos deferidos na presente ação, e NEGAR PROVIMENTO ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, tudo nos termos da fundamentação do voto da Relatora, restando, no mais, mantida a r. sentença de Origem.
Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES.Tomaram parte no julgamento: SANDRA CURI DE ALMEIDA, ADRIANA MARIA BATTISTELLI VARELLIS e ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES.Votação: Unânime.São Paulo, 5 de Agosto de 2024. SANDRA CURI DE ALMEIDA Desembargadora Relatora VOTOS SAO PAULO/SP, 14 de agosto de 2024.ARIELA OLIVEIRA DE MORAESDiretor de Secretaria
