PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 2ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO ATOrd 1001319-95.2023.5.02.0002 RECLAMANTE: KEVELIN HONORIO SANTOS MOREIRA RECLAMADO: API - ASSISTENCIA PSIQUIATRICA INTEGRADA LTDA. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID ddc842f proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: SENTENÇA I - RELATÓRIO KEVELIN HONORIO SANTOS MOREIRA, devidamente qualificado nos autos, propôs reclamação trabalhista, em 05/09/2023, em face de API - ASSISTENCIA PSIQUIATRICA INTEGRADA LTDA., expondo, em síntese, que trabalhou para a reclamada de 22/03/2018 a 12/07/2023, na função de recepcionista, percebendo como última remuneração o valor de R$ 2.721,30 por mês. Assim, postulou, verbas rescisórias, depósitos de FGTS, multa do art. 477 da CLT, dentre outras violações contratuais. Requer a gratuidade judicial e honorários advocatícios. Atribuiu à causa o valor de R$ 191.371,05. Juntou documentos. Conciliação frustrada. A reclamada apresentou defesa escrita, com documentos, arguindo prejudicial de mérito, e no mérito, as razões pelas quais entende improcedente os pedidos. Oitiva de testemunhas. Encerrada a instrução processual sem outras provas. Razões finais por memoriais. Última tentativa de conciliação infrutífera. É o relatório. II - FUNDAMENTOS Prescrição quinquenal Considerando a data do ajuizamento da presente reclamatória (05/09/2023) e o início do período contratual informado (22/03/2018), nos termos dos arts. 7º, XXIX, da CRFB/88 e 11 da CLT, pronuncio a prescrição das pretensões condenatórias anteriores a 05/09/2018, extinguindo o processo, com resolução de mérito, no particular (art. 487, II, do CPC), com exceção do FGTS incidente sobre as parcelas pagas no curso do contrato (Súmula 362 do TST), considerando a modulação dos efeitos da decisão do STF no julgamento do ARE 709.212/DF e dos pedidos meramente declaratórios, nos moldes do artigo 11 da CLT. Acúmulo de função A reclamante alega que acumulava as funções de recepcionista e diversas outras funções, como supervisora. Sobre a matéria, cabe frisar que, nos termos do parágrafo único do art. 456 da CLT, em regra, o empregado se obriga a todo e qualquer serviço compatível com sua condição pessoal e com a função para a qual foi contratado, estando as atribuições a mais inseridas no ius variandi do empregador. Deste modo, o fato de o empregado realizar outras funções não constitui, por si só, motivo para que lhe seja reconhecido um acréscimo salarial, salvo exceções legais (Lei dos Radialistas – Lei 6.615/78 e Lei 3.207/57) ou quando há previsão legal, convencional ou contratual de remuneração superior. O empregado, ao deixar de exercer a função pela qual está sendo pago para desempenhar outra atividade, dentro da mesma jornada, já recebe a contraprestação respectiva e, havendo o elastecimento da jornada diária, haverá o direito ao pagamento das horas extras correspondentes. Assim, não havendo previsão legal, convencional ou contratual de remuneração superior, julgo improcedente o pedido. Intervalo intrajornada A testemunha da parte autora informou que “a depoente fazia uma hora de intervalo intrajornada; que almoçava cerca de duas vezes na semana com a reclamante, permanecendo por uma hora”. No mesmo sentido, a testemunha da ré aduziu que “a depoente já almoçou com a reclamante; que fizeram uma hora de intervalo”. Diante desse quadro, julgo improcedente o pedido. Indenização por danos morais O dano moral consiste na lesão à esfera extrapatrimonial que diz respeito aos direitos da personalidade de uma pessoa, como a vida, a integridade física, a honra, a intimidade, a imagem, como exemplificativamente se encontram nos arts. 11 a 21 do Código Civil. Para haver direito à indenização, em regra, devem estar provados o dano, o nexo de causalidade e a culpa da reclamada (art. 7º, XXVIII, da CRFB/88 e arts. 186 e 927, do Código Civil). A testemunha da parte autora informou que “presenciou o Dr. Ricardo, proprietário da clínica falando para a reclamante que o filho da reclamante não deveria ser do marido dela, mas seu, falando isso na frente de funcionários e pacientes; que a reclamante foi falar com o Sr. Ricardo sobre suas funções, que o Sr. Ricardo gritou com ela e xingou de modo que toda a clínica pôde ouvir, inclusive no andar inferior; que toda clínica inclusive que a reclamante ‘era idiota’ pois a reclamante não respondeu ele”. Lado outro, a testemunha da ré pontuou que “trabalha na reclamada há 14 anos como recepcionista; que não presenciou qualquer fato entre a reclamante e o sócio da reclamada; que pelo que sabe a reclamante não fez qualquer reclamação de trabalho para o sócio”. No presente caso, considerando que a testemunha da parte autora presenciou os fatos e soube descrever com detalhes, enquanto que a testemunha da reclamada apenas informou que nada presenciou, concluo que ocorreram os fatos narrados. A conduta da reclamada ofende os atributos da personalidade da parte reclamante, uma vez que houve um dano aos direitos da personalidade da parte autora derivado do ato ilícito praticado pela ré. Considera-se, ainda, que o dano moral, no caso, se trata de modalidade de dano in re ipsa, ou seja, não é necessária a apresentação de provas que demonstrem a ofensa moral da pessoa, bastando a comprovação dos atos ilícitos, sendo o dano presumido. Dessa forma, considerando o grau de culpa, a capacidade econômica da reclamada, a repercussão, intensidade e a duração da situação vivida pela parte autora e o caráter pedagógico e dissuasório da indenização, condeno a reclamada ao pagamento de uma indenização por danos morais, no valor ora arbitrado de R$ 5.0000,00. Rescisão indireta Nos termos do art. 483, d, da CLT, o contrato de trabalho poderá ser rescindido indiretamente quando o empregador não cumprir as obrigações do contrato. O descumprimento das obrigações contratuais, apto a ensejar a rescisão indireta do contrato de trabalho, está relacionado com as obrigações principais assumidas pelo empregador, tal como a obrigação de pagar o salário. Os pedidos de acúmulo e intervalo intrajornada foram julgados improcedentes. Contudo, no presente caso, consoante a jurisprudência reiterada do TST, o não recolhimento dos depósitos do FGTS, ou o seu recolhimento irregular implica falta grave do empregador, apta a gerar a ruptura do contrato de trabalho por rescisão indireta, nos moldes do art. 483, d, da CLT. Nesse sentido, é a jurisprudência a seguir colacionada: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESCISÃO INDIRETA. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DOS DEPÓSITOS DO FGTS. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA DA CAUSA RECONHECIDA. Reconhecida a transcendência política da causa, em face de contrariedade à atual, notória e iterativa jurisprudência desta Corte superior, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento, a fim de determinar o processamento do Recurso de Revista. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESCISÃO INDIRETA. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DOS DEPÓSITOS DO FGTS. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA DA CAUSA RECONHECIDA. 1. Cuida-se de controvérsia acerca da rescisão indireta do contrato de emprego decorrente do recolhimento irregular dos depósitos do FGTS. 2. A atual, notória e iterativa jurisprudência desta Corte superior firmou entendimento no sentido de que o fato de o empregador não recolher os depósitos do FGTS, ou o seu recolhimento irregular, configura ato faltoso, suficiente para acarretar a rescisão indireta do contrato de trabalho, nos termos do artigo 483, d , da CLT. Precedentes de todas as Turmas deste Tribunal Superior. 3 . Assim, a tese esposada pelo Tribunal Regional, no sentido de que o recolhimento irregular do FGTS não constitui causa para a rescisão contratual por culpa do empregador, revela dissonância com a iterativa e notória jurisprudência deste Tribunal Superior. Reconhece-se, dessa forma, a transcendência política da causa , nos termos do artigo 896-A, § 1º, inciso II, da Consolidação das Leis do Trabalho. 4. Recurso de Revista conhecido e provido" (RR-311-51.2019.5.11.0015, 6ª Turma, Relator Ministro Lelio Bentes Correa, DEJT 20/05/2022). Diante do exposto, reconheço a rescisão indireta do contrato de trabalho na data de na data de ajuizamento da presente ação (12/07/2023). Portanto, condeno a reclamada ao pagamento de saldo de salário de 12 dias, aviso prévio (45 dias), 8/12 de 13º salário proporcional (08/12), férias vencidas +1/3, férias proporcionais + 1/3 (06/12). FGTS Conforme a Súmula 461 do TST, é do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito da parte autora (art. 373, II, do CPC de 2015). Não tendo se desincumbido do seu ônus, condeno a reclamada ao recolhimento das diferenças de FGTS devidos no período contratual, bem como das diferenças incidentes sobre as parcelas remuneratórias da condenação, que devem ser depositadas na conta vinculada da parte autora (arts. 15 e 26, parágrafo único, da Lei n. 8.036/90). Sobre essas diferenças e sobre os depósitos constantes da conta vinculada deverá ser acrescida a indenização de 40%. Observe-se que o aviso prévio indenizado está sujeito à contribuição para o FGTS, conforme Súmula 305 do TST Por sua vez, o cálculo da indenização de 40% do FGTS deverá ser feito sem considerar a projeção do aviso prévio indenizado, por ausência de previsão legal (OJ 42, II, da SBDI-I, TST). Guias. Anotação da CTPS A rescisão do contrato de trabalho de forma imotivada gera direito ao empregado de receber das guias para habilitação ao programa do Seguro-Desemprego e levantamento dos depósitos de FGTS, competindo aos órgãos e entidades autorizados aferir o preenchimento dos requisitos indispensáveis à habilitação. Deverá a reclamada, assim, no prazo de 48 horas, após intimação, proceder à entrega das guias necessárias à habilitação da parte autora ao seguro-desemprego e levantamento dos depósitos de FGTS, sob pena de indenização direta em valor equivalente ao prejuízo da parte reclamante (art. 499 do CPC e Súmula 389, II, do TST) e multa de R$ 2.000,00 (art. 536, § 1º, do CPC). Condeno a reclamada a efetuar às devidas anotações na CTPS da reclamante, com relação a extinção do vínculo de emprego, observando a projeção do aviso prévio indenizado quanto a data de saída (OJ, 82 da SBDI-I, TST), no prazo de 48 horas (art. 29 da CLT), após ser intimada para tanto, sob pena de multa de R$ 2.000,00 (art. 536, § 1º, do CPC). Em caso de descumprimento, as anotações da CTPS serão procedidas pela Secretaria da Vara do Trabalho, nos termos do art. 39 da CLT. Multa do art. 477, § 8º, da CLT Não tendo sido obedecido o prazo legal, considerando a condenação ao pagamento de diferenças de verbas rescisórias, cabível a multa do art. 477, § 8º, da CLT. Ressalte-se que o reconhecimento mediante decisão judicial de diferenças de verbas rescisórias não elide o pagamento da multa, conforme Súmula 462 do TST. Portanto, julgo procedente o pedido. Multa do art. 467 da CLT A multa do art. 467 da CLT é indevida, uma vez que não há verbas rescisórias incontroversas que não foram pagas no comparecimento da reclamada à primeira audiência. Portanto, julgo improcedente o pedido. PPP A entrega do PPP é devida, conforme disposto no art. 58, da Lei 8.213/91. Assim, no prazo de 05 dias, após o trânsito em julgado da decisão, deverá a reclamada entregar o PPP, sob pena de multa de R$ 2.000,00 (art. 536, § 1º, do CPC). Compensação e dedução Autorizo a dedução dos valores já pagos a título idêntico aos deferidos, observada a época própria da parcela, a fim de evitar o enriquecimento ilícito. Indefiro a compensação, tendo em vista não haver prova nos autos de verbas trabalhistas que a ré seja credora da autora. Gratuidade da Justiça Defiro à parte autora os benefícios da justiça gratuita, na forma do art. 790, § 3º, da CLT, com redação dada pela Lei n. 13.467/2017, em face da declaração de insuficiência econômica existente nos autos (arts. 99, § 3º, e 374, IV, do CPC, aplicados supletivamente), assim como da remuneração que auferia à época da relação jurídica com a reclamada. Honorários advocatícios O Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5766, declarou inconstitucional o trecho do art. 791-A, §4º da CLT que condicionava a sua disposição a ausência de percepção de créditos que pudessem suportar a despesa. Assim, considerando o art. 791-A caput, §§ 2º e 3º da CLT e a sucumbência recíproca, condeno o reclamante a pagar honorários advocatícios de 10% sobre o valor dos pedidos julgados improcedentes conforme apontado na petição inicial, em benefício do patrono da reclamada, cuja exigibilidade fica suspensa em razão do benefício da justiça gratuita (art. 791-A, §4º, CLT) e condeno a reclamada a pagar honorários advocatícios de 10% sobre o valor da sua respectiva sucumbência a ser apurado em liquidação, em benefício do patrono do autor. III - DISPOSITIVO POSTO ISSO, diante de toda a fundamentação, a qual faz parte integrante do dispositivo, nos autos da reclamação trabalhista ajuizada por KEVELIN HONORIO SANTOS MOREIRA em face e API - ASSISTENCIA PSIQUIATRICA INTEGRADA LTDA., decido pronuncio a prescrição das pretensões condenatórias anteriores a 05/09/2018, extinguindo o processo, com resolução de mérito, no particular (art. 487, II, do CPC) e JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na petição inicial, para assegurar a gratuidade da justiça o reclamante e condenar a ré ao pagamento das seguintes parcelas: a) saldo de salário de 12 dias, aviso prévio (45 dias), 8/12 de 13º salário proporcional (08/12), férias vencidas +1/3, férias proporcionais + 1/3 (06/12). b) multa de 40% do FGTS; c) multa do art. 477 da CLT; d) indenização por danos morais; e) honorários advocatícios; E nas obrigações de fazer: a) efetuar às devidas anotações na CTPS da reclamante, com relação a extinção do vínculo de emprego, observando a projeção do aviso prévio indenizado quanto a data de saída (OJ, 82 da SBDI-I, TST), no prazo de 48 horas (art. 29 da CLT), após ser intimada para tanto, sob pena de multa de R$ 2.000,00 (art. 536, § 1º, do CPC). b) proceder à entrega das guias necessárias à habilitação da parte autora ao seguro-desemprego e levantamento dos depósitos de FGTS, sob pena de indenização direta em valor equivalente ao prejuízo da parte reclamante (art. 499 do CPC e Súmula 389, II, do TST) e multa de R$ 2.000,00 (art. 536, § 1º, do CPC). c) recolhimento das diferenças de FGTS devidos no período contratual, bem como das diferenças incidentes sobre as parcelas remuneratórias da condenação, que devem ser depositadas na conta vinculada da parte autora (arts. 15 e 26, parágrafo único, da Lei n. 8.036/90). d) entregar o PPP, sob pena de multa de R$ 2.000,00 (art. 536, § 1º, do CPC). Deferida a gratuidade judicial ao reclamante. Para efeitos de cumprimento do que estabelece o art. 832, § 3º da CLT, declaro de cunho indenizatório e não tributáveis as parcelas deferidas por esta sentença enquadradas entre aquelas previstas no art. 28 da Lei 8.212/91 e no art. 214, § 9º do Decreto 3.048/99, deduzindo-se do crédito bruto as contribuições a cargo da empregada e devendo a parte empregadora providenciar o recolhimento de sua cota. Consoante a decisão conjunta nas ADCs 58 e 59 e as ADIs 5.867 e 6.021, nos limites do decidido pelo Excelso STF, determino: a) na fase pré-processual (da época própria até a data da ajuizamento (exclusive), correção monetária dos créditos reconhecidos nestes autos pelo IPCA-E, acrescido de juros de mora (art. 883, da CLT, art. 39, § 1º, da Lei 8.177/91 e Súmula 200 e 211, TST), com exceção do período de 12/11/2019 até 20/04/2020, dado a vigência da MP 905/2019, em que os juros de mora serão equivalentes ao índice aplicado à caderneta de poupança. b) a partir da data de ajuizamento (inclusive), correção monetária e juros pela Selic (art. 406 do Código Civil). Considerando que a taxa SELIC, devida a partir do ajuizamento da ação, é composta de juros de mora mais correção monetária, descabe a determinação de aplicação dos juros de mora previstos no art. 39, §1º, da Lei nº 8.177/91, e, por conseguinte, da Súmula nº 200, do TST, e Orientação Jurisprudencial nº 400, da SDI-1, do TST. Em caso de condenação ao pagamento de compensação por danos morais, deve-se aplicar também à compensação por danos morais a regra geral (conforme decisão do STF), isto é, a incidência de juros e correção monetária, pela SELIC, a partir da citação. Recolhimentos fiscais e previdenciários nos moldes da Súmula 368 do TST, ficando autorizada a dedução da quota parte do reclamante. A contribuição previdenciária, caso incidente, deverá ser comprovada nos autos, sob pena de execução dos valores correspondentes, a teor do art. 114, VIII da CRFB/88. Custas pela reclamada no importe de R$ 800,00, calculadas sobre o valor atribuído provisoriamente à condenação de R$ 40.000,00, conforme Artigo 789, § 2º CLT. Intimem-se as partes. Dispensada a intimação da a União (Lei 11.457/2007). Cumpra-se. FLAVIA FERREIRA JACO DE MENEZES Juíza do Trabalho Substituta
Intimado(s) / Citado(s)
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