PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: KYONG MI LEE ROT 1001343-39.2016.5.02.0077 RECORRENTE: JOSE MILTON DOS SANTOS E OUTROS (1) RECORRIDO: JOSE MILTON DOS SANTOS E OUTROS (1) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:8f96c33): PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO RECURSO ORDINÁRIO - 10ª TURMA Processo TRT/SP nº 1001343-39.2016.5.02.0077 ORIGEM: 77ª Vara do Trabalho de São Paulo RECORRENTES: JOSÉ MILTON DOS SANTOS COMPANHIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SABESP RELATORA: KYONG MI LEE EMENTA INSALUBRIDADE. PERÍCIA POSITIVA. ADICIONAL DEVIDO. Ainda que o Juízo não esteja adstrito à prova técnica, podendo formar sua convicção por meio dos demais elementos dos autos, como lhe faculta o art. 479 do CPC, a ré não produziu prova a elidir a conclusão pericial positiva quanto à insalubridade em grau máximo. Apelo desprovido. RELATÓRIO Inconformados com a sentença que julgou o pedido parcialmente procedente (Id. 4a1557b), recorrem: ordinariamente o autor (Id. 21cfc5d), quanto a horas extras, nulidade da dispensa e reintegração ao emprego; e adesivamente a ré (Id. 9cb8d62), em relação a adicional de insalubridade e justiça gratuita. Depósito recursal e custas (Id. a651195 e Id. 703f4db). Contrarrazões da ré (Id. 4594c3c) e do autor (Id. 0f0ba0e). VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos, apreciando-os conjuntamente. 1. Insalubridade. Diante do resultado pericial positivo para a insalubridade em grau máximo nas funções de "Engenheiro" no período imprescrito de 04.03.2011 até a dispensa em 11.01.2016, por exposição a agentes biológicos, sem a devida proteção, foi deferido o respectivo adicional até março/2012, contra o que se insurge a ré, arguindo a eventualidade na exposição ao agente nocivo, porém sem razão. Em vistoria in loco realizada em 15.05.2017, o Perito Judicial apurou que, no "período em que acumulou funções operacionais com as de coordenação, o Reclamante atuou de forma predominante em instalações de redes de esgotos, expondo-se assim a agentes biológicos previstos no Anexo nº 14 da NR 15 da Portaria 3214/78 do MTE", por contato permanente com "esgotos (galerias e tanques)" e "total ausência de comprovação no fornecimento e uso de EPI's adequados, no caso, Vestimentas, Luvas e Máscaras adequadas",portanto,em "condição de insalubridade em grau máximo "até o mês de março/20012" (Id. 3ecb07f, destaquei). Em esclarecimentos, informou que "participaram das diligências além do autor 03 representantes da Reclamada", e estes "indicaram os locais a serem vistoriados e prestaram as informações que resultaram na descrição das características operacionais da atividade", tais como "o local de trabalho, seu cargo, vigência do pacto laboral e as reais tarefas por ela executadas, além de documentos acostados aos autos, que nos trouxeram dados seguros para a conclusão obtida", considerando, ainda, que o autor "alegou em seu depoimento que adentrava em esgotos de forma diária e o paradigma observado confirmou" (Id. aa5a6b7). Ainda que o Juízo não esteja adstrito à prova técnica, podendo formar sua convicção por meio dos demais elementos dos autos, como lhe faculta o art. 479 do CPC, a ré não produziu prova a elidir a conclusão pericial positiva quanto à insalubridade em grau máximo, pelo que mantenho o deferimento do respectivo adicional e seus reflexos. 2. Horas extras. A sentença acolheu a tese da defesa de enquadramento na exceção do art. 62, I, da CLT, com base na prova oral que demonstrou que a jornada de trabalho cumprida externamente pelo autor não era fiscalizada, contra o que este se insurge, sem razão. Segundo a inicial, desde o início do ano de 2011, passou a trabalhar de 2ª a 6ª feira e em todos os feriados "entre 07:00h e 22:00h", exceto "duas vezes a cada mês o reclamante trabalhava 48 e oito horas ininterruptas, cuja jornada iniciava-se às 07:00h do sábado e terminava às 07:00h da Segunda Feira, quando, então, iniciava-se a jornada normal de trabalho", sendo certo que os controles de portaria demonstram apenas os dias trabalhados, sem indicar "o exato momento em que o obreiro iniciava e terminava sua jornada diaria de trabalho", todavia, a "duração de sua jornada diaria de trabalho era devidamente anotada e controlada" pela reclamada, sendo requerida a juntada dos "cartões de ponto, contendo a o registro do horário do inicio e término da jornada de trabalho" (Id. 4249010, destaquei). A defesa aduziu que a "jornada diária contratada e cumprida era das 8h00 até 17h00, com 1 (uma) hora de intervalo intrajornada, sem horas extras", e, "conforme acordado com o sindicato e em deliberações internas, o pessoal do quadro universitário da reclamada não estava sujeito ao controle", podendo "flexibilizar o horário de trabalho, entrando mais tarde ou mais cedo, dependendo da necessidade da companhia ou do reclamante. Caso a reclamante precisasse sair mais tarde, era concedida folga compensatória das horas" e em "casos excepcionais quando da realização de serviço extraordinário deverá ser concedida folga compensatória". Acrescentou que ele "compunha escala de plantonista com os demais empregados" e todas as vezes em que "atuou em plantão de sobreaviso, o reclamante recebeu pagamento na conta 3097" (Id. 4875444). O art. 62, I, da CLT trata dos empregados que, em função da natureza externa de suas atividades, podem administrar o tempo de realização de cada tarefa a seu critério, sem ingerência patronal quanto ao horário efetivamente cumprido. No caso, o próprio reclamante admitiu em depoimento pessoal que laborou predominantemente em atividades externas, podendo ingressar mais tarde no serviço, que "não haveria problemas". Inovou, ainda, ao afirmar que o controle da jornada era feito por e-mail (Id. 09d84a6): "1. que na maior parte do tempo fazia atividades externas acompanhando obras; 2. que a verificação do trabalho era feita pelo gerente por meio de prestação de contas que era feita por email; 2. que normalmente iniciava às 07h porque tinha que chegar cedo nas obras, mas refere que se precisasse chegar mais tarde não haveria problemas; 3. que, em média, encerrava às 22h; 4. que trabalhava de segunda a sexta e em plantões aos sábados, domingos e feriados; 5. que não conseguia usufruir de 01 hora de intervalo; 6. que trabalhava no setor do Butantã; 7. Que trabalhava em feriados conforme escala; 8. que trabalhava 2 finais de semana em plantão no mês; 9. que esclarece que durante o plantão trabalhava das 07h às 22h, mas se precisasse era acionado também fora deste horário..." (destaquei) Sua 1ª testemunha, Geraldo Barbosa de Andrade, a ele subordinado, afirmou que registrava corretamente a jornada em controles de ponto, no entanto, também inovou ao relatar que o reclamante permanecia laborando após as 20h, horário que a testemunha saía da empresa, porque "tinha que cuidar das empresas terceirizadas", fato esse não mencionado na petição inicial, bem concluindo o Juízo de origem que "seu depoimento deve ser analisado com ressalvas": "... trabalha na reclamada desde 1977; 2. que trabalhou com o reclamante no mesmo setor até 2016; 3. que trabalhava com desobstrução de esgoto; 4. que trabalhava das 7h às 19h/20h de segunda a domingo, com 2/3 folgas no mês; 5. que registrava corretamente a jornada nos cartões de ponto; 6. que usufruiu de 01 hora de intervalo; 7. que o reclamante iniciava às 07h e continuava mesmo após a saída do depoente; 8. que o reclamante fazia a hora de intervalo; 9. que o reclamante também trabalhava em plantões; 10. que estava subordinado ao reclamante; 11. que o reclamante estendia a jornada porque tinha que cuidar do trabalho das empresas terceirizadas; 12. que o reclamante trabalhava em todos os plantões e feriados que o depoente trabalhava... 14. que acredita que trabalha no Pirajuçara há mais de 8 anos; 15. que neste tempo o reclamante também trabalhava no Pirajuçara..." (destaquei) A 2ª testemunha Aliomar Vieira dos Santos, por sua vez, divergiu do reclamante ao afirmar que, como líder, este não registrava controle de ponto, havendo apenas o registro da portaria, confirmando que poderia ingressar mais tarde no serviço (Id. aab1b01): "... o depoente é operador de esgoto; 2. que trabalhou com o reclamante de 2009 a 2016; 3. que o depoente trabalhava das 07h às 19h; 4. que o reclamante também iniciava às 07h, mas quando o depoente deixava o local, o reclamante ainda continuava; 5. que o o depoente registrava corretamente os horários nos cartões de ponto; 6. que o reclamante era líder e não anotava os cartões de ponto, e tinha apenas o controle da portaria; 7. que o reclamante trabalhava aos feriados, assim como o depoente; 8. que nos feriados também trabalhava das 07h às 19h; 9. que o reclamante trabalhava em regime de plantões no final de semana; 10. que o depoente trabalhava em finais de semanas alternados e sempre que trabalhou o reclamante estava; 11. que o horário de trabalho era o mesmo nos plantões; 12. que o reclamante ficava responsável pelo plantão durante todo o final de semana, mas trabalhava no mesmo horário que nos outros dias; 13. que o reclamante era engenheiro líder... 17. que se recorda que o reclamante sempre chegava por volta das 07h, mas ele poderia entrar mais tarde por ser engenheiro líder; 18. que o trabalho era externo..." (destaquei) De outra parte, a testemunha patronal César Augusto Franco Barbieri, superior hierárquico do autor, atestou que este não era submetido a fiscalização da jornada, e na portaria havia controle somente da entrada e saída dos veículos. No mais, corroborou a defesa ao afirmar que eventuais horas extras prestadas eram comunicadas pelo próprio reclamante e devidamente compensadas: "... trabalha na reclamada desde 1985; 2. que trabalhou com o reclamante a partir de 2013; 3. que é gerente de divisão e o reclamante estava subordinado a ele; 4. que o reclamante não tinha controle formal da jornada; 5. que o reclamante tinha a jornada estabelecida das 08h às 17h e se comunicava com o depoente se houvesse algum problema; 6. que se o reclamante fizesse horas extras comunicava ao gerente e as horas eram creditadas no banco de horas e depois compensadas; 7. que a cada 2 meses o reclamante trabalhava em plantão no fim de semana; 8. que o reclamante trabalhava em feriados conforme escala; 9. que a testemunha do autor trabalhava no Pirajuçara e o reclamante era responsável pelo setor Butantã, sendo que só eventualmente o reclamante atuou no Pirajuçara; 10. que estima que o reclamante estendia jornada por 1 hora, duas vezes por semana; 11. que o controle da portaria era para entrada e saída do veículo; 12. que o reclamante não ficava com o veículo em sua residência..." (destaquei) Com efeito, não bastassem as divergências entre os termos da inicial e dos depoimentos do autor e de suas testemunhas, o conjunto probatório demonstra que o autor exercia funções essencialmente externas em visita às obras, administrando por sua conta o tempo de consecução da tarefa, sem controle de ponto, competindo-lhe organizar sua rotina, como por ele próprio admitido, ao afirmar que poderia ingressar mais tarde no serviço. Sua alegação recursal de que se tratava de "um contrato tácito entre ele e seu empregador, quanto ao horário de início da jornada diária" (Id. 21cfc5d, p. 18), somente corrobora a exceção legal, de que a reclamada não fiscalizava a jornada por ele efetivamente praticada. Ainda que assim não fosse, bem salientou o Juízo de origem que os controles de portaria juntados pelo próprio reclamante (Id. d786543/414271f) "dão conta de raríssimas oportunidades em que o reclamante laborou no horário que declina como sua jornada de trabalho habitual". Destarte, a natureza dos serviços prestados implicava a atuação do empregado fora do âmbito fiscalizador patronal, inviabilizando a aferição do tempo efetivamente despendido para o trabalho efetuado à distância, circunstâncias essas que configuram a exceção legal evocada na defesa. Por fim, como bem se concluiu a quo, inexistindo horas extras pagas, "já que as prorrogações, quando ocorreram, eram compensadas", como comprovado pela testemunha patronal César, "não há se falar em diferenças pela não inclusão do ATS na base de cálculo, nem pela utilização do divisor equivocado". Mantenho. 3. Nulidade da dispensa. Motivação. Segundo a inicial, o autor foi admitido em 04.08.1980 e "dispensado sem motivação idônea, em 11/01/2016", 'pelo fato de ser ele aposentado", e sendo a ré "uma Sociedade de Economia Mista, criada com o único e exclusivo objetivo de ser prestadora de serviço público, controlada pelo Estado, portanto, submissa às regras que regem a Administração Pública", o ato demissional deveria ter sido motivado, na forma do art. 50 da Lei nº 9.784/1999 (Id. 4249010). A defesa alegou que o reclamante "foi admitido pela reclamada em 04/08/1980 no cargo de Vigilante, ou seja, anteriormente à promulgação da atual Constituição Federal, portanto, SEM A PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO", e dispensado sem justa causa em 11.01.2016, quando ocupava o cargo de "Engenheiro 09". Aduziu ter firmado Termo de Ajustamento de Conduta - TAC com o Ministério Público do Estado de São Paulo, que disciplinou "algumas situações específicas sobre a dispensa de empregados aposentados", sendo certo que o reclamante, "além da aposentadoria junto ao INSS, também percebe, desde a sua demissão, suplementação de aposentadoria junto à SABESPREV - Fundação Sabesp de Seguridade Social". Em estrita observância ao referido compromisso, realizou concurso público em 2013/2014, com o preenchimento de todos os cargos, sendo certo que a dispensa do autor em 2016 foi motivada pela "Renovação do quadro de empregados da Cia" (Id. 4875444, destaquei). A reclamada SABESP é "parte integrante da administração indireta do Estado de São Paulo" (Id. 6ffe6fb), sendo incontroverso que a contratação do reclamante foi procedida antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, quando ainda não havia a exigência de admissão mediante aprovação prévia em concurso público. Nos termos do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, apenas os servidores públicos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, vinculados à administração direta, autárquica e fundacional que estivessem em exercício há pelo menos cinco anos continuados contados da data da sua promulgação, sem que tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37 da Constituição Federal, foram considerados estáveis no serviço público, sendo esse o caso dos autos. Os atos da Administração Pública Direta ou Indireta estão adstritos aos princípios da moralidade e da impessoalidade, nos termos do art. 37 da Constituição Federal, e, assim como na admissão dos seus servidores, estão vinculadas a regras constitucionais também na sua dispensa, sendo imprescindível a motivação para tal ato, como pressuposto de validade, conforme a decisão proferida pela maioria do Plenário do STF em 04.03.2024, no RE 688267 sobre o Tema 1.022, fixando a tese de repercussão geral de que "as empresas públicas e as sociedades de economia mista, sejam elas prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica, ainda que em regime concorrencial, têm o dever jurídico de motivar, em ato formal, a demissão de seus empregados concursados, não se exigindo processo administrativo. Tal motivação deve consistir em fundamento razoável, não se exigindo, porém, que se enquadre nas hipóteses de justa causa da legislação trabalhista". Como relatado na defesa, a Promotoria de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital instaurou inquérito civil para "apurar eventuais irregularidades na manutenção, pela SABESP, de funcionários aposentados", resultando na assinatura do "Compromisso de Ajustamento" em 20.02.2009, diante da "necessidade de treinamento e desligamento escalonado de cerca de 2.200 (dois mil e duzentos) funcionários aposentados em prazo razoável, bem como dos que se aposentarão no futuro", no qual a ré comprometeu-se a promover "a dispensa gradual dos funcionários aposentados, devendo substituí-los por funcionários concursados, salvo segmentos em que o aumento da eficiência exija a redução do número efetivo de trabalhadores", até 31.12.2011 (Id. f83aae0, destaquei): "D) Visando a transmissão dos conhecimentos dos funcionários aposentados àqueles aprovados no concurso público, bem como em respeito à continuidade do serviço público, a SABESP desligará 70% (setenta por cento) dos funcionários aposentados até 31 de dezembro de 2009, mais 15% (quinze por cento) até 31 de dezembro de 2010, e 15% (quinze por cento) restantes até 31 de dezembro de 2011." Em março/2009, foi realizado concurso público para provimento das vagas (Id. e866711), assim como em 2011 e 2013 (Id. c7df8c8 e Id. 377e239). No caso, é incontroverso que o reclamante já estava aposentado quando de sua rescisão contratual em 2016, portanto, enquadrava-se na situação visada no referido "Compromisso de Ajustamento", o que justifica seu desligamento, ainda que tardio, mediante a seguinte comunicação em 07.01.2016 (Id. 700d512): "Comunicamos que seu Contrato de Trabalho será rescindido em: 11/01/2016 Motivo: Renovação do quadro de empregados da Companhia" (destaquei) Como bem concluído a quo, a prova oral ainda reforçou a tese da defesa, tendo a testemunha César afirmado que o "reclamante foi dispensado para reposição do quadro de funcionário... no lugar do reclamante foi enviado o engenheiro Anderson que antes trabalhava no departamento... não foi contratado novos engenheiros, mas foram admitidos um agente de saneamento e dois técnicos" (Id. 09d84a6, destaquei), em cumprimento ao "Compromisso de Ajustamento": "A ré demonstrou que, após a rescisão contratual, foram admitidos dois novos empregados por concurso público para o setor onde trabalhava o demandante, sendo irrelevante que estes não exerçam o cargo de engenheiro. A renovação do quadro de empregados não ocorre somente pela substituição de um empregado por outro na mesma função, já que não se pode ignorar a atualização das necessidades nos diversos departamentos da empresa. Além disso, como explicado pela testemunha da ré, para ocupar o lugar do demandante foi enviado o Sr. Anderson, engenheiro que estava atuando em outro departamento. Logo, não se pode ignorar que houve, de fato, a renovação do quadro de empregados do setor. Quanto ao fato de a 'renovação de quadro de empregados' ser uma justificativa idônea, não cabe ao Poder Judiciário fazer essa análise, sob pena de interferir na discricionariedade administrativa de gerir a exploração da atividade econômica. Mesmo que assim não entenda, o Termo de Ajuste de Conduta juntado aos autos, embora de tempo pretérito, indica que a renovação do quadro de empregados é relevante para se garantir a efetividade na prestação dos serviços públicos. Portanto, rejeito o pedido de reconhecimento da nulidade da dispensa e seus consectários." Mantenho por seus próprios fundamentos. 4. Justiça gratuita. O art. 790, §3º, da CLT, em sua redação então vigente quando do ajuizamento da ação em 04.03.2016, autorizava a concessão da gratuidade, com isenção de custas, mediante a simples declaração de hipossuficiência financeira que, no caso, foi juntada pelo reclamante com a inicial (Id. d27199c), pelo que a mantenho. ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em conhecer de ambos os recursos, e no mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: KYONG MI LEE, ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES e ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO. Votação: Unânime. São Paulo, 6 de Novembro de 2024. KYONG MI LEE Relatora srcv/3 VOTOS SAO PAULO/SP, 18 de novembro de 2024. LEONOR ALVES LEAO Diretor de Secretaria
Intimado(s) / Citado(s)
- JOSE MILTON DOS SANTOS
