PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: KYONG MI LEE ROT 1001361-29.2023.5.02.0008 RECORRENTE: TIAGO ROSSATO RECORRIDO: NUCLEO PAULISTA DE REABILITACAO E FISIOTERAPIA LTDA E OUTROS (2) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:eb61388): PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO RECURSO ORDINÁRIO - 10ª TURMA Processo TRT/SP nº 1001361-292023.5.02.0008 ORIGEM: 8ª Vara do Trabalho de São Paulo RECORRENTE: TIAGO ROSSATO RECORRIDOS: NÚCLEO PAULISTA DE REABILITAÇÃO E FISIOTERAPIA LTDA (1º réu) NÚCLEO PAULISTA DE FISIOTERAPIA E REABILITAÇÃO LTDA (2º réu) CLÍNICA DR. CARLOS AUGUSTO CAUCHIOLI LTDA (3ª ré) RELATORA: KYONG MI LEE EMENTA VÍNCULO EMPREGATÍCIO. AUSÊNCIA DOS ELEMENTOS CARACTERIZADORES. O conjunto probatório revela que o autor foi sócio de um dos reclamados e que não havia subordinação e pessoalidade na prestação de serviços, visto que detinha autonomia e poderia fazer-se substituir, pelo que não há se cogitar de reconhecimento de vínculo empregatício. Recurso do autor desprovido. RELATÓRIO Inconformado com a sentença que julgou o pedido improcedente (Id. 768c015), recorre ordinariamente o autor (Id. 4b80812), quanto a vínculo de emprego, justiça gratuita e honorários sucumbenciais. Contrarrazões dos réus (em peça conjunta, Id. c8c1912). VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço. 1. Justiça gratuita. O Juízo de origem indeferiu os benefícios ao autor, porque "o laborista asseverou que percebia R$ 5.779,05, quantia superior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social" (Id. 768c015), todavia, determinou o processamento do recurso, mesmo sem o recolhimento das custas processuais, induzindo à reconsideração do seu posicionamento, ainda que tacitamente, diante do despacho de admissibilidade do recurso, em que declarou estarem "preenchidos os requisitos referentes ao preparo, tempestividade e regularidade de representação" (Id. 2bfbda8). No entanto, a fim de que não pairem dúvidas em prejuízo do recorrente, passo à análise. Por ocasião da interposição do recurso, o recorrente juntou a declaração de insuficiência financeira (Id. d8d6eea), que goza de presunção relativa de veracidade consoante os art. 1º da Lei nº 7.115/1983 e art. 99, §§2º e 3º, do CPC e, uma vez não infirmada pela parte contrária, autoriza a concessão da gratuidade nos termos do art. 790, §4º, da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017 mesmo que à época da distribuição da ação, em 13.09.2023, declarasse "a média da última remuneração... de R$5.779,05" (Id. 217bb81), observando que o DIEESE - Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos apurou que o salário mínimo, nos moldes legais, corresponderia, então, a R$6.280,93 , ou seja, todo o seu ganho já estaria comprometido com as necessidades básicas de sua subsistência, sendo insuficiente para arcar com eventuais despesas processuais decorrentes do presente feito. Defiro-lhe, pois, a gratuidade. 2. Vínculo empregatício. Irretocável a sentença que, com base no depoimento do reclamante, afastou o reconhecimento de vínculo empregatício, concluindo que o reclamante era sócio do 1º réu NÚCLEO PAULISTA DE REABILITAÇÃO, e nessa condição seus serviços como fisioterapeuta foram prestados de forma autônoma e eventual, sem subordinação ou pessoalidade, recebendo, ademais, pro labore de 7,5 a 11,5% sobre o faturamento líquido, com acesso à senha bancária da empresa, assim fundamentando (Id. 768c015, p. 790/1 do PDF): "DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO A inicial pleiteia o reconhecimento do vínculo empregatício e alega a existência de fraude. As reclamadas, por sua vez, afirmaram que o autor era sócio quotista da primeira reclamada, conforme consta do contrato social. Assim, incumbia ao reclamante a demonstração da pretendida relação de emprego, o que não logrou fazer. No caso, nem todos os elementos estão presentes para a caracterização da relação de emprego: habitualidade, pessoalidade, subordinação, onerosidade, alteridade e exclusividade. Verifica-se do documento de id 5181ed1, que o reclamante possuía quase um quinto das cotas sociais da primeira reclamada. Ademais, em depoimento, o autor confessou que já era sócio da empresa anterior que prestava serviços à terceira reclamada desde 2013; que orientava os contratados e que bastava apenas comunicar quem iria eventualmente lhe substituir, mandando terceiro em seu lugar, o que comprova a ausência de subordinação e de pessoalidade (id 0079f90). Em audiência, o reclamante ainda soube informar tudo sobre o faturamento e confessou, por desconhecimento, o acesso à senha bancária da empresa. Como se não bastasse, além do autor deter 19,05% das cotas, informou, na própria inicial, que recebia salário a título de pró-labore, com percentual sobre o faturamento líquido de 7,5% a 11,5%, confirmando que recebia relatório com os custos, a divisão do pró-labore, reserva e nota fiscal. Conforme se vê, o reclamante não era empregado, mas fez parte do quadro social da primeira reclamada, tendo restado comprovado o seu real status de sócio da empresa. Assim, diante desses fatos, declaro a inexistência de vínculo empregatício entre as partes, restando improcedentes todos os demais pleitos da inicial." (destaquei) Segundo a inicial, o autor "foi admitido pela Primeira Reclamada em 24/04/2016, para exercer a função de fisioterapeuta, sendo dispensado de forma imotivada em 15/12/2022", tendo cumprido jornada "de segunda à sexta-feira das 07h00 às 14h00 e aos sábados por escala das 08h00 às 13h00, com intervalo para refeição e descanso de 00hs15min", recebendo "a média da última remuneração... de R$ 5.779,05", "à título de pró-labore, com percentual de participação sobre o faturamento líquido, conforme documentos anexados aos autos e evolução a seguir exposta" : " Ano de 2018 - 7,5%, resultando em uma média anual, a remuneração recebida é de R$ 4.986,02; A partir de março de 2019 - 9%, resultando em uma média anual, a remuneração recebida é de R$ 4.566,71; A partir de novembro de 2020 - 11,5%, resultando em uma média anual, a remuneração recebida é de R$ 3.686,21; Ano de 2021 - 11,5%, resultando em uma média anual, a remuneração recebida é de R$ 3.877,10; Ano de 2022 - 11,5%, resultando em uma média anual, a remuneração recebida é de R$ 5.779,05." O pedido foi formulado nos seguintes termos: "b) Reconhecimento da responsabilidade SOLIDÁRIA das 1ª e 2ª Reclamadas c) Reconhecimento da responsabilidade SUBSIDIÁRIA da 3ª Reclamada d) Reconhecimento do vínculo de emprego, na função de fisioterapeuta, no período contratual de 24/04/2016 a 01/02/2023 (considerada a projeção do aviso prévio)." (destaquei) Em emenda à inicial, juntou prints de conversas de WhatsApp a fim de justificar as suas ausências e demonstrar que sofria descontos (Id. 835df2c, p. 266/70 do PDF). A defesa comum dos 1º e 2º réus NÚCLEO PAULISTA DE REABILITAÇÃO e NÚCLEO PAULISTA DE FISIOTERAPIA informou que "a 1ª Reclamada foi regularmente distratada em 15/03/2023, na forma do artigo 1.033, II do Código Civil", observando que "na própria petição inicial o Reclamante afirma que a 1ª Reclamada foi extinta", e, "em que pese o Reclamante argumentar que a sua condição de sócio era meramente formal, e que, na prática, tratava-se de um emprego à luz do artigo 3º da CLT... é incapaz de sustentar tamanha façanha". "Como era de conhecimento de todos os sócios, mensalmente os sócios administradores, Fernanda Nunes Brasileiro e Robson Lino da Silva, por exercerem o múnus da administração prestavam contas mensalmente ao Reclamante (assim como a todos os demais Sócios) do faturamento obtido mês a mês e, consequentemente, a origem da apuração dos seus respectivos pró-labores, ou seja, demonstravam as receitas, as despesas e os pró-labores de cada sócio", e "era o Reclamante quem estabelecia o modus operandi da prestação de serviços", sendo certo que "a prova a ocorrência das aludidas prestações de contas é fornecida pelo Reclamante por meio das planilhas carreadas às fls. 32/249 (Id. 2640c3c, Id.b84b081, Id.3d97bde, Id.1d48a4f e Id.73f2f0b). Aduziu que "o Reclamante gozava de autonomia para indagar os respectivos resultados mensais obtidos a título de pró-labore", "absoluta liberalidade... para estabelecer a sua rotina de trabalho", podendo "transferir as suas atribuições a outros profissionais, quando lhe era conveniente"(Id. 281e3ce, destaquei). Anexou prints de conversas para obtenção de senha pessoal da conta bancária do 1º réu NÚCLEO PAULISTA DE REABILITAÇÃO (b2d1919, p. 366/70 do PDF), e de diversas deliberações em conjunto (Id. 7fbce55/5efd6a4, p. 371/690 do PDF). A contestação da 3ª ré CLÍNICA CAUCHIOLI, por sua vez, alegou que o labor em seu favor ocorreu mediante "Contrato de Prestação de Serviços, de natureza civil, que vigorou entre a 1ª e 3ª Reclamadas", sem vínculo empregatício (Id. 232c447, p. 691/707 do PDF). Em réplica, o autor afirmou que "tinha apenas e tão somente acesso as planilhas enviadas mensalmente pelos administradores" e, "em relação as trocas de mensagem no intuito de demonstram a ausência de subordinação... os administradores dividiam e expunham algumas situações no formato de 'comunicado geral', não sendo possível que os demais participassem de decisões que poderiam alterar ou impactar a forma de operação da Reclamada", além de "verificar juntamente com os demais fisioterapeutas quais dias poderia sair de férias - melhor esclarecendo alguns poucos dias descanso, para que não confrontasse com o período de um dos outros colegas de trabalho" (Id. 3150bfe, p. 723/43 do PDF). Em depoimento pessoal, reconheceu que era sócio de uma empresa vinculada à 3ª ré CLÍNICA CAUCHIOLI e forneceu detalhes sobre o faturamento da empresa, além admitir que recebia pro labore, orientava os contratados e se fazia substituir por outrem em caso de ausência (Id. 0079f90, p. 785 do PDF): "... foi contratado em fevereiro de 2013, por outra empresa que era vinculada ao atendimento da clínica Cauchioli até 2016... nesta outra o autor também era sócio quem contratou o reclamante foi o Alessandro da 1ª empresa; que quando ele saiu, quem assumiu foi Robson e Fernanda; que quem fazia a distribuição de serviços e pró-labore eram Robson e Fernanda, que também eram fisioterapeutas e também trabalhavam na clínica; que o valor total de faturamento bruto variava conforme o mês, de R$ 60.000,00 a R$ 80.000,00; que o faturamento liquido variava entre R$ 20.000,00 a R$ 30.000,00 após pagar todas as despesas; que Robson e Fernanda faziam o planilhamento e enviavam pelo Whatsapp para os demais; que não participou da contratação de profissionais; que não discutiu custo da empresa; que não sabe dizer se tinha acesso a senha bancária da empresa, mas não tinha acesso a movimentação; que não fazia contratação de profissionais, mas orientava os contratados; que poderia mandar terceiro em seu lugar dentre os selecionados pela administração de Robson e Fernanda; que se o reclamante não pudesse ir, informava Robson e Fernanda sobre a ausência e já informava-os sobre quem iria em seu lugar..." (destaquei) Foi, então, "encerrada a instrução diante da confissão do autor quanto à autonomia e participação efetiva na sociedade. Observe-se que a inicial já menciona que o autor detinha 19,05% das quotas", com protestos das partes (destaquei). Incontroverso que o autor foi sócio do 1º réu NÚCLEO PAULISTA DE REABILITAÇÃO, no qual possuía 19,05% das cotas sociais, em paridade com os outros quatro sócios, tendo sido a empresa constituída em 07.03.2016 e dissolvida em 15.03.2023, conforme a Ficha Cadastral Simplificada da JUCESP (Id. 26881eb, p. 277/81 do PDF), fato esse admitido em depoimento pessoal. Ele próprio juntou os descritivos de pro labore de janeiro/2018 a agosto/2020 (Id. 2640c3c/3d97bde, p. 32/182 do PDF), não se confundindo com salário, tendo demonstrado em depoimento que tinha conhecimento do faturamento bruto e líquido da empresa. Não bastasse, afirmou que se fazia substituir por outrem, por ele indicado para prestar serviços em seu lugar, em caso de ausência. Nesse contexto, por se tratar de sócio quotista, não há como reconhecer o vínculo empregatício, além de ter o próprio autor confessado a autonomia e ausência de pessoalidade na prestação de serviços, observando-se que a necessidade de avisar a clínica em caso de atrasos decorre da organização do trabalho e respeito ao paciente com atendimento agendado, não implicando controle de fiscalização a configurar eventual subordinação. Mantenho. 3. Honorários advocatícios sucumbenciais. Diante da improcedência da demanda, foram fixados exclusivamente a cargo do autor, nos seguintes termos (Id. 768c015, p. 792/3 do PDF): "DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A presente ação foi ajuizada em 13/09/2023, após a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, a qual introduziu o artigo 791-A da CLT. Com relação aos honorários de sucumbência e novos parâmetros para concessão da gratuidade judiciária, introduzidos pela Lei nº 13.467 /2017 (artigos 791-A e 790, § 3º da CLT), somente são aplicáveis às ações ajuizadas a partir de 11 de novembro de 2017, como é o caso. O questionamento de sua constitucionalidade, em tese, como pedido declaratório de inconstitucionalidade da lei ou de artigo, não é da competência funcional deste Juízo. De fato, no julgamento ADIn 5766, o STF fixou tese de que os honorários advocatícios e periciais não podem ser deduzidos do crédito do trabalhador, razão pela qual fica vedada essa modalidade de quitação. Segundo o artigo 791-A da CLT, ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. Foi atribuído à causa o valor de R$183.414,14, que corresponde à soma dos valores dos pedidos da inicial, mais honorários advocatícios. No caso, houve do reclamante, sucumbência total razão pela qual é devido pela parte vencida o pagamento de honorários advocatícios ao patrono da outra parte vencedora, proporcionalmente ao labor dos advogados e, principalmente, conforme o princípio da razoabilidade. Assim, condena-se o reclamante ao pagamento de honorários advocatícios em favor do advogado das reclamadas NÚCELO PAULISTA DE REABILITAÇÃO E FISIOTERAPIA LTDA e NÚCLEO PAULISTA DE FISIOTERAPIA E REABILITAÇÃO LTDA, ora arbitrado em R$9.000,00 e em favor do advogado da reclamada CLÍNICA DR. CARLOS AUGUSTO CAUCHIOLI LTDA, ora arbitrado em R$4.500,00." (destaquei) O recorrente evoca sua condição de beneficiário da justiça gratuita e, subsidiariamente, requer a suspensão da exigibilidade da verba honorária (Id. 4b80812). Ante a concessão da gratuidade e a ausência de complexidade na demanda, confirmo a verba tal como arbitrada a quo, em consonância com os parâmetros do art. 791-A e §2º da CLT, suspendendo-se sua exigibilidade, enquanto a parte contrária não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos, consoante a decisão vinculante do STF proferida na ADI 5766. ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em CONHECER do recurso e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para, concedendo a gratuidade ao recorrente, suspender a exigibilidade dos honorários sucumbenciais a seu cargo e isentá-lo das custas processuais, na forma da fundamentação. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: KYONG MI LEE, ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES e ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO. Votação: Unânime. São Paulo, 10 de Dezembro de 2024. KYONG MI LEE Relatora veb/3 VOTOS SAO PAULO/SP, 16 de dezembro de 2024. LEONOR ALVES LEAO Diretor de Secretaria
Intimado(s) / Citado(s)
- TIAGO ROSSATO