PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO 1001368-02.2024.5.02.0003 : JOSE KICHEL : COMPANHIA DE ENGENHARIA DE TRAFEGO Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:8bf9d50): PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO PROCESSO nº 1001368-02.2024.5.02.0003 - 10ª Turma Origem: 3ª Vara do Trabalho de São Paulo RECORRENTE: JOSE KICHEL RECORRIDO: COMPANHIA DE ENGENHARIA DE TRÁFEGO Dispensado o relatório, nos termos do art. 852-I da CLT. FUNDAMENTAÇÃO V O T O Admissibilidade Por preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, conheço dos recursos ordinários interpostos (tempestividade aferida. Boa a representação processual.). DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS - BASE DE CÁLCULO: integração do adicional noturno, hora noturna reduzida, adicional por tempo de serviço e adicional de ativação A questão epigrafada foi assim dirimida pela origem: "Diferenças de horas extras - divisor e base de cálculo Afirma o autor que até dezembro de 2021 a reclamada pagava horas extras com divisor 220 mesmo cumprindo jornada de 40h semanais. Alega ainda que a reclamada não considera todas as parcelas salariais para remunerar o serviço suplementar, mas apenas o salário nominal. Pede o recálculo das horas com o divisor 200 e base de cálculo com demais parcelas salariais, pagamento das diferenças e reflexos. A reclamada nega a pretensão e afirma, em breve síntese, que "a Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XIII, estabeleceu a carga horária semanal de 44 horas semanais, para a qual deve ser utilizado o divisor de 220 no cálculo do salário-hora, nos termos do artigo 64 da CLT (...) pagava as horas extraordinárias, fazendo incidir em todas as verbas, o que pode ser confirmado através da uma simples análise nas fichas financeiras em que a Reclamada pagava as horas extras através do código 146, 147, e as incidências das horas extras" (fls.211/213). Quanto ao divisor, sem razão a parte ré. O contrato de trabalho do autor expressamente prevê a carga horária de 40h (fls.227/228), o que atrai o divisor 200, conforme a regra matemática prevista no artigo 64 da CLT - Súmula 431 do C.TST e Súmula 64 do TRT da 2ª Região. No que tange à base de cálculo as horas extras, não procede à irresignação do autor. O adicional de ativação de campo não integra a base de cálculo da hora extra por expressa previsão normativa - ACT 2018/2020 (fls.404/406), ACT 2020/2022 (fls.430/433), ACT (fls.456/457) - "11.5 Os adicionais previstos neste capítulo não se incorporam ao salário". Igualmente, o adicional por tempo de serviço não integra a base de cálculo das horas, já que não se trata de gratificação legal, pois, conforme §1º do art. 457 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017, "integram o salário a importância fixa estipulada, as e as comissões gratificações legais pagas pelo empregador". Após a Lei nº 13.467/2017, gratificações contratuais não integram a base de cálculo, sob pena de ofensa à legalidade (art. 5º, II, da CF/88). Sobre a integração do adicional noturno e da redução da hora ficta noturna em base de cálculo das horas extras, o C. TST na OJ nº 97 da SDI1 assentou entendimento de que o adicional noturno integra a hora extras cumpridas em período noturno. Desse modo, se o reclamante em determinado mês cumpriu jornada noturna, ele deve receber o adicional noturno pela jornada cumprida nessas condições (22 as 5 horas). E mais, na apuração do número de horas trabalhadas, deve o empregador, quando o labor compreender, ainda que em parte, o período de 22 as 5 horas, considerar cumprida 1 hora a cada 52min30seg laborados (art. 73, §1º, da CLT). Do exposto acima, tem-se que, quando a hora extra for noturna, o adicional noturno deve integrar a base de cálculo. Quando a hora extra não for noturna, por sua vez, o adicional noturno não integrará. Por outro lado, quando laborou em horário noturno, a reclamada deve computar a hora de 52min30seg ou, se assim não fez, deve pagar rubrica destacada de hora noturna reduzida, que corresponde ao período 7min30seg para hora trabalhada em período noturno. O autor não fez demonstração matemática de que a reclamada descumpre os comandos supra. Tão somente inclui genericamente na base de cálculo das horas extras o valor do adicional noturno e da hora noturna reduzida, sem ter o cuidado de apurar quais horas extras efetivamente foram noturnas a justificar a pretendida integração. É ônus do devedor provar o pagamento, enquanto que ao credor incumbe demonstrar diferenças. Por entender que o reclamante não comprova incorreção na base de cálculo das horas extras, julgo improcedente o pedido de diferenças de horas extras pela integração do adicional noturno, adicional tempo de serviço, redução da hora noturna e adicional ativação em campo. Por outro lado, reconheço que o autor é credor de diferenças de horas extras em decorrência do divisor, do início do período imprescrito até novembro de 2021 (fls. 15), e condeno a reclamada a proceder ao recálculo das horas extras e pagar ao reclamante as diferenças devidas, devendo na apuração observar o divisor 200, base de cálculo composta do salário do autor, inclusão do adicional noturno na base de cálculo das horas extras cumpridas em período noturno, além de computar a hora noturna reduzida (art. 73, §1º, da CLT). Reflexos em DSR, férias +1/3, adicional de férias (conforme ACT - fl.430), 13º salários e FGTS. Improcedente o pedido de pagamento das parcelas vincendas, pois as diferenças apuradas não abarcam período futuro. Os valores devidos a título de FGTS deverão ser depositados na conta vinculada do reclamante. Deverão ser deduzidos os valores já pagos sob os mesmos títulos, desde que comprovados nos autos, observando-se as disposições da OJ 415 da SDI-I do TST." (fls. 497). Insatisfeito, o reclamante se insurge. Deduz, em síntese, que os adicionais de adicional tempo de serviço, adicional noturno, redução da hora noturna e adicional ativação em campo recebidos no curso da contratualidade devem integrar a base de cálculo das horas extra, pugnando, assim, pelo pagamento de diferenças. Passo ao exame. Os holerites juntados aos autos pelo reclamante com a inicial às fls. 26 e ss. demonstram que as horas extras habitualmente prestadas pelo laborista eram apuradas sobre o salário base do servidor, acrescidas do adicional noturno, quando prestadas das 22:00 às 05:00 horas, bem como era considerada a hora ficta noturna. Entretanto, o adicional por tempo de serviço era excluído da base de cálculo das extraordinárias, malgrado, excluídas as pagas habitualmente. No mesmo sentido, as fichas financeiras juntadas aos autos com a defesa ás fls. 302. Saliente-se, entretanto, que as horas extras devias ao laborista deve ser composta pelo valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa. Nesse sentido, a Súmula n. 264, TST. No mesmo sentido é o entendimento contido na Súmula 203 do C TCT. Ainda, consoante dicção do artigo 457, § 1º, da CLT, segundo o qual, "integram o salário a importância fixa estipulada, as e as comissões gratificações legais pagas pelo empregador". Ressalte-se que o adicional por tempo de serviço, em que pese a cláusula 11ª do ACT 2022/2024, estabelece que "Aos empregados detentores do Adicional por Tempo de Serviço cessado em 22 de agosto de 2008, os valores continuarão a ser pagos mensalmente pela COMPANHIA e serão corrigidos, anualmente, pelo mesmo índice e data em que os salários forem reajustados." (fls. 456), nada menciona quanto à sua natureza jurídica. Assim, a rubrica deve integrar a base de cálculo das horas extras, conforme jurisprudência consolidada nas Súmulas 203 e 264, ambas do TST. Reformo, conforme se apurar em regular liquidação de sentença, sendo devidos, inclusive,repercussão sobre os DSRs férias + 1/3, 13º salários e recolhimentos de FGTS (8%), estes a serem depositados na conta vinculada do reclamante. Quando ao "adicional ativação de campo", igualmente deve integrar a base de cálculo das horas extras. As cópias dos recibos juntados à defesa na exordial evidenciam que o reclamante recebe, habitualmente, a verba denominada "adic ativação de campo". Os ACTs juntados aos autos e vigentes à época da prestação dos serviçlos estabelecem, em suas cláusulas 18ª e 16ª, respectivamente: "...CLÁUSULA DÉCIMA OITAVA - ADICIONAL DE ATIVAÇÃO DE CAMPO A COMPANHIA pagará adicional de ativação de campo no valor de R$ 272,57 (duzentos e setenta e dois reais e cinquenta e sete centavos), referentes ao período de 01/05/2020 a 30/04/2021 e R$ 291,00 (duzentos e noventa e um reais) referentes ao período de 01/05/2021 a 30/04/2022, aos empregados que trabalharem em campo, desde que sejam atendidos os seguintes critérios e condições: a) Agentes de Trânsito dos níveis I a IV lotados na DO, quando trabalharem em campo pelo menos 10 dias no período de aferição; b) Agentes de Trânsito nível V lotados na DO, quando trabalharem em campo pelo menos 6 dias no período de aferição; c) Gestores de Trânsito nível I lotados na DO, GSI ou GHP, quando trabalharem em campo pelo menos 10 dias no período de aferição; d) Agentes de Pesquisa lotados na GPL, GED ou GES, quando trabalharem em campo pelo menos 10 dias no período de aferição; e) Agentes de Manutenção de Sinalização e Técnicos de Sinalização de Trânsito da GSI ou GHP, quando trabalharem em campo pelo menos 10 dias no período de aferição. f) Agentes de Transporte nível I e II, conduzindo viaturas, efetuando o Atendimento Inicial a Ocorrências na Via Pública, obedecendo aos seguintes critérios: A utilização pelos Agentes de Transporte de uniforme previsto para o cargo; A disponibilização dos seguintes EPIs/Materiais: 03 cones por viatura, telefone corporativo e utilização por parte do Agente de colete refletivo; O registro da atividade e das ocorrências no Boletim de Acompanhamento de Campo - BAC. Não havendo disponibilidade de smartphones, deverá ser preenchido formulário específico e posteriormente efetuada sua digitação; A participação dos envolvidos no módulo de treinamento "Atendimento inicial à ocorrências"; Será efetuado o pagamento do adicional de ativação de campo aos Agentes de Transporte, níveis I e II, quando devidamente capacitados (conclusão do módulo) e disponíveis para o atendimento inicial às ocorrências, por meio de registro no BAC, conforme estipulado em Acordo Coletivo de Trabalho vigente, ou seja, no período de aferição da frequência e o mesmo deverá estar ativo pelo menos 10 dias; Caso o Agente de Transporte identifique algum motivo ou limitação que o impeça de realizar o atendimento inicial a ocorrências, deverá formalizar ao DPA-RH que adotará as providências cabíveis; As atividades desempenhadas acima descritas são inerentes ao cargo de Agente de Transporte. Por força do Artigo 114 do Código Civil, apenas farão jus a verba prevista no caput, os empregados que preencherem os requisitos especificados. Os adicionais previstos neste capítulo não se incorporam ao salário" (GN). Todavia, a previsão convencional de não-incorporação da vantagem ao salário não se confunde com eventual natureza indenizatória da rubrica. Não é deste último o caráter mencionado, indenizatório, a natureza prevista para o "adicional ativação de campo", nas normas coletivas juntadas. Nesse mesmo sentido voto desta Relatora no processo nº 1000126-31.2024.5.02.0060, julgado pela 10ª Turma deste Regional em 24/5/2024 e voto da Desembargadora KYONG MI LEE no processo nº 1000998-66.2024.5.02.0021, julgado à unanimidade pela 10ª Turma deste Regional em em 6/11/2024. Provejo, para determinar a inclusão, na base de cálculo das horas extras, dos valores pagos ao reclamante a título de "adicional ativação de campo", em conformidade com o disposto no art. 457, §1º, da CLT e da Súmula 264 do TST, e seus reflexos em repousos semanais remunerados, 13º salários, recolhimentos do FGTS e férias acrescidas do adicional previsto na cláusula referente ao Adicional de Férias, contidas nos Acordos Coletivos de Trabalho acostados à inicial. Por fim, no que se refere ao adicional noturno e hora ficta reduzida, estes eram integrados na base de cálculo das horas extras prestadas em horário noturno e o reclamante não se desvencilhou, como lhe incumbia à teor do disposto no art. 818, I, da CLT, de indicar, ainda que por amostragem matemática e articulada a existência de diferenças em seu favor (v. réplica - fls. 473). Nego provimento. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS Em relação a este tema, cabem algumas considerações a respeito. Pois bem. O parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT impunha a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais inclusive aos beneficiários da justiça gratuita, bem como a suspensão de sua exigibilidade caso persistisse a situação de insuficiência de recursos da parte: Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (...) § 4º. Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. No particular, melhor analisando o tema e - em atenção à interpretação sistemática do ordenamento e aos princípios norteadores do Direito do Trabalho - revejo posicionamento manifestado anteriormente quanto ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais pelo reclamante, beneficiário da justiça gratuita. De fato, como passei a entender, não se afigurava razoável interpretar literalmente a expressão "créditos capazes de suportar a despesa" constante do § 4º, do art. 791-A, da CLT, permitindo que a integralidade do crédito apurado em favor do beneficiário da justiça gratuita pudesse ser retido para o pagamento dos honorários sucumbenciais devidos ao procurador da parte contrária. A questão, contudo, atualmente, não comporta maiores discussões acerca da melhor exegese a ser feita, diante da recente decisão do Supremo Tribunal Federal que, por maioria, na ADIn 5.766/DF, declarou a inconstitucionalidade parcial do parágrafo 4º, do artigo 791-A, da Consolidação das Leis do Trabalho. Em voto vencedor, o Ministro Alexandre de Moraes, entendeu que não seria razoável nem proporcional a imposição do pagamento de honorários periciais e de sucumbência pelo beneficiário da justiça gratuita sem que se provasse que ele deixou de ser hipossuficiente. Em que pese ainda não se ter a publicação do v Acórdão do Ministro Redator designado, nota-se pela visualização dos debates travados durante a sessão em que se definiu a inconstitucionalidade parcial do parágrafo 4º, do art. 791-A, da CLT, ter ficado assente a seguinte passagem: "Não entendo razoável a responsabilização nua e crua sem uma análise se a hipossuficiência deixou ou não de existir do beneficiário da justiça gratuita pelo pagamento de honorários periciais, inclusive com créditos obtidos em outro processo. Da mesma forma, não entendo razoável ou proporcional aqui o pagamento de honorários de sucumbência pelo beneficiário da justiça gratuita, da mesma forma, sem demonstrar que ele deixou de ser hipossuficiente, e mesmo, desde que não tenha obtido em juízo ainda que em outro processo, ou seja, essa compensação processual, sem se verificar se a hipossuficiência permanece ou não." Percebe-se, portanto, que a inconstitucionalidade declarada reside em parte do parágrafo 4º, do art. 791-A, da CLT, qual seja, na locução "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo créditos capazes de suportar a despesa", a qual afronta a baliza do artigo 5º, II e LXXIV, da Constituição Federal, por instituir regra que desqualifica o conceito de gratuidade judiciaria resultante da comprovação de insuficiência de recursos a suportar despesas processuais sem perda das condições de regular sustento pessoal e familiar. Ao beneficiário da gratuidade judiciária não se pode exigir, enquanto detentor dessa qualidade, dispêndios capazes de lhe prejudicar o sustento ou que inviabilizem a necessária alteração da situação de hipossuficiente. Importante destacar, também, que ao destacar que ".... não entendo razoável ou proporcional aqui o pagamento de honorários de sucumbência pelo beneficiário da justiça gratuita, da mesma forma, sem demonstrar que ele deixou de ser hipossuficiente..", o Ministro designado reconhece e dá guarida à necessidade da suspensão de exigibilidade de pagamento da despesa, em favor do beneficiário da justiça gratuita, dando mostra de que nessa figura da suspensão de exigibilidade não reside inconstitucionalidade. E isso (suspensão de exigibilidade), com certeza, revela-se dentro do âmbito da razoabilidade, porque indica a possibilidade, ainda que remota, de modificação/alteração significativa no transcurso do tempo fixado, ainda que remota, das condições econômico-financeiras do beneficiário da gratuidade judiciaria, que poderá ser chamado a responder pela obrigação devida ao advogado da parte contrária, em razão de sucumbência, quando não mais subsistir a miserabilidade antes ensejadora do deferimento dos benefícios deferidos, quando levantar-se-á a condição suspensiva da exigibilidade das despesas processuais havidas por sucumbência. Dessa forma, entendo que "ratio decidendi" da decisão da Corte Suprema foi no sentido da declaração da inconstitucionalidade apenas no que viola o direito do beneficiário da gratuidade. Se cessarem as condições de hipossuficiência, possível será a cobrança dos honorários de sucumbência. Reportando ao caso dos autos, nota-se que nada existe no processado no sentido contrário ao revelado pela declaração de hipossuficiência apresentada pelo autor, pelo que, com base na decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal que, por maioria, na ADIn 5.766/DF, declarou a inconstitucionalidade parcial do parágrafo 4º do artigo 791-A da Consolidação das Leis do Trabalho, - sendo o reclamante beneficiário da gratuidade de justiça -, os valores a título de honorários advocatícios sucumbenciais ficam sob condição suspensiva de exigibilidade, a teor do que dispõe o § 4º, in fine, do art. 791-A, da CLT, afastando-se a compensação com outros créditos trabalhistas. Tendo assim decidido a sentença, mantenho. Atentem as partes para o preceito da Orientação Jurisprudencial nº 118 da SBDI-1 do C. TST, bem como para as disposições do artigo 1.026, §§ 2º, 3º e 4º do NCPC. Do exposto, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: CONHECER do recurso ordinário, e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para determinar que o adicional por tempo de serviço pago ao reclamante integre base de cálculo das horas extras, conforme se apurar em regular liquidação de sentença, com repercussão sobre os DSRs férias + 1/3, 13º salários e recolhimentos de FGTS (8%), estes a serem depositados na conta vinculada do reclamante; bem como para determinar a inclusão, na base de cálculo das horas extras, dos valores pagos ao reclamante a título de "adicional ativação de campo", em conformidade com o disposto no art. 457, §1º, da CLT e da Súmula 264 do TST, e seus reflexos em repousos semanais remunerados, 13º salários, recolhimentos do FGTS e férias acrescidas do adicional previsto na cláusula referente ao Adicional de Férias, contidas nos Acordos Coletivos de Trabalho acostados à inicial, observada a prescrição pronunciada. Quanto ao mais, mantenho inalterada a r. sentença de origem, tudo nos termos da fundamentação do voto da Relatora. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO, SÔNIA APARECIDA GINDRO e SANDRA CURI DE ALMEIDA. Votação: Unânime. São Paulo, 19 de Fevereiro de 2025. ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO DESEMBARGADORA RELATORA fpm VOTOS SAO PAULO/SP, 14 de março de 2025. LEONOR ALVES LEAO Diretor de Secretaria
Intimado(s) / Citado(s)
- COMPANHIA DE ENGENHARIA DE TRAFEGO
