PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 8ª VARA DO TRABALHO DE GUARULHOS ATOrd 1001410-13.2023.5.02.0318 RECLAMANTE: CLEBER PINHEIRO BRAGA RECLAMADO: SERGIO RICARDO DO VALE - CHAVEIRO - EPP E OUTROS (1) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID b6c9d0a proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: SENTENÇA RELATÓRIO CLEBER PINHEIRO BRAGA, já qualificado nos autos, aforou ação trabalhista em face de SERGIO RICARDO DO VALE - CHAVEIRO – EPP E PORTO SEGURO COMPANHIA DE SEGUROS GERAIS requerendo, em decorrência dos fatos articulados na exordial os pedidos indicados às fls. 35-39. Juntou documentos.As reclamadas ofertaram suas defesas, arguindo questões preliminar e prejudicial. Juntaram documentos.Réplica a partir de fl. 412Em audiência, foi colhido depoimento pessoal da primeira reclamada (sócio).Não havendo outras provas a serem produzidas, foi encerrada a instrução processual.Razões finais oportunizadas.Inexitosas as tentativas de conciliação.É o relatório. DECIDO: ILEGITIMIDADE PASSIVA Segundo a teoria do direito abstrato de ação, o exame das condições da ação deve ser feito com abstração das possibilidades que, no juízo de mérito, vão deparar-se o julgador: a de proclamar existente ou declarar inexistente a relação jurídica que consitui a res in iudicium deducta. O órgão julgador examina as condições da ação in statu assertionis, ou seja, à vista do que se afirmou.Conclui-se que o exame das condições da ação possui natureza evidentemente instrumental, na medida em que se constitui em um juízo de admissibilidade ou não do prosseguimento da ação e da instauração do processo. Neste contexto, não há como confundi-lo com o exame do mérito da causa. Portanto, no momento em que se constata que a parte reclamante apontou as reclamadas como devedoras da relação jurídica de direito material, satisfeita está a condição da ação. A efetiva existência de responsabilidade será oportunamente analisada no mérito.Rejeito. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA Impugna a reclamada o pedido de Justiça gratuita elaborado pelo autor ao argumento de ausência de comprovação da condição ensejadora da benesse.Rejeito, eis que o pleito autoral está de acordo com as disposições do artigo 790 da CLT e demais normas de regência da questão. IMPUGNAÇÃO AOS DOCUMENTOS Rejeito as impugnações atinentes aos documentos acostados aos autos, uma vez que não há qualquer impugnação específica em relação ao conteúdo dos documentos apresentados, nos termos da nova redação dada ao da CLT pela .Desse modo, na análise da prova, todos os documentos servirão de base para o convencimento do Juízo e, certamente, se houver algum impertinente ao fim que se pretende, serão desconsiderados. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSAA reclamada impugna o valor dado à causa pelo autor, alegando que este não corresponde aos pedidos realizados. Sem razão, contudo.O valor indicado é razoável em face das pretensões apresentadas. Destaco, ainda, que a indicação do valor da causa pelo autor é meramente referencial e não se confunde com eventual valor da condenação. Também esclareço que a lei não exige apresentação de planilha de cálculos.Por fim, ressalto que não há prejuízo à parte reclamada. APLICAÇÃO DA A aplicação da reforma trabalhista quanto às regras de direito material deve ter por norte um dos princípios basilares do Direito do Trabalho, a saber, a inalterabilidade contratual lesiva ao empregado, parte vulnerável frente ao poder do empregador.Nesse aspecto, as relações jurídicas são protegidas com o escopo de garantir o não retrocesso das condições do empregado, ou seja, impedir a retirada de direitos e vantagens adquiridas pelo trabalhador, nos termos do da CLT, na celebração do contrato de emprego.Nesse sentido, a jurisprudência: Os contratos submetem-se, quanto ao seu estatuto de regência, ao ordenamento normativo vigente à época de sua celebração. Mesmo os efeitos futuros oriundos de contratos anteriormente celebrados não se expõem ao domínio normativo de leis supervenientes. As consequências jurídicas que emergem de um ajuste negocial válido são regidas pela legislação em vigor no momento de sua pactuação. Os contratos – que se qualificam com os atos jurídicos perfeitos – acham se protegidos, em sua integralidade, inclusive quanto aos efeitos futuros, pela norma de salvaguarda constante no , da Constituição da República (STF – 1ª Turma – RE 209.519 – Rel. Min. Celso de Mello – DJ 29.08.1997). O disposto no , da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva (STF – Pleno – ADI – 493-DF – Min. Moreira Alves – DJ 04.09.1992). Sendo assim, uma vez que o contrato de trabalho da parte reclamante foi celebrado sob a égide da CLT após a vigência da , esta é aplicável ao presente caso, quanto ao direito material e processual. Por fim, vale destacar que não há se falar em limitação dos pedidos aos valores indicados na exordial. Com efeito, exige-se apenas do reclamante a indicação estimativa de valores, e não a liquidação dos pedidos. PRESCRIÇÃO Pronuncio a prescrição das pretensões com relação às parcelas cuja exigibilidade se deu em data anterior a 29 de setembro de 2018, inclusive, à luz do que dispõe o nciso XXIX, da Constituição Federal, inclusive quanto ao FGTS como parcela principal, cuja prescrição é quinquenal, segundo regra de transição prevista na Súmula n. 362 do TST, bem como os períodos de suspensão previstos no da , entre 12 de junho a 30 de outubro de 2020, e especificamente quanto ao Fundo de Garantia, também no da Medida Provisória 927/2020, de 23 de março a 19 de julho de 2020. COMISSÕES – INTEGRAÇÃO O reclamante postula o pagamento de diferenças pela integração de comissões pagas por fora dos haveres salariais, apontando a média mensal de .Uma vez que a reclamada nega os fatos em defesa, cabia ao autor demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, na forma do , da CLT. Contudo, não se desincumbiu de tal ônus.Improcede o pedido. JORNADA – HORAS EXTRAS, INTERVALO E ADICIONAL NOTURNO E HORA REDUZIDA O reclamante aduz o cumprimento das seguintes jornadas: da admissão até 31.12.18, de segunda à sexta, das 19h às 09h; de 01.09.2019 a 30.06.2020, de segunda à sexta, das 06h às 20h, e de 07.07.2020 à rescisão, de segunda à sexta, das 07h às 19h. Também aduz a fruição de somente 15 minutos de intervalo para refeição.Postula o pagamento das horas extras, inclusive pela supressão dos intervalos intrajornada e interjornadas, e o pagamento de adicional noturno e hora reduzida.A 1ª reclamada impugna a jornada narrada, deixando de trazer cartões de ponto, sob o argumento de que a reclamante cumpria trabalho externo, sem possibilidade de controle de jornada. Por se tratar de situação excepcional à regra da necessidade de manutenção de controle de jornada dos funcionários, cabia à empresa comprovar a total impossibilidade de controle de jornada, nos termos do , da CLT, embora conste na CTPS do autor a anotação a respeito do cumprimento de jornada externa.A reclamada empregadora, por seu turno, não produziu nenhuma prova capaz de demonstrar a alegada impossibilidade de controle da jornada cumprida. Aliás, o trabalho da reclamante (chaveiro socorrista), não se mostra incompatível com esse tipo de controle.Em depoimento pessoal, o preposto da empregadora afirmou que o reclamante cumpria jornada das 07h às 17h, mas, por outro lado, afirmou que não havia controle dos horários cumpridos, o que indica contradição. Aliás, tal inconsistência também consta da peça defensiva que, embora suscite a tese de impossibilidade de controle de jornada, fixa os horários laborados pelo autor.O preposto explicou, ainda, que não havia loja física, pelo que o autor retirava o carro da empresa de estacionamento no início da jornada, e o entregava ao fim da jornada no mesmo local.Perguntado, declarou que forneceu ao reclamante telefone celular no qual havia instalado um aplicativo, por meio do qual recebia as ordens de serviço da seguradora, ressalvando que o reclamante atendia ou não aos chamados, podendo deixá-los para outro chaveiro. Esclareceu, ainda, que tinha acesso a todas as ordens de serviços cumpridas pelos trabalhadores ao fim do mês, por meio de planilha disposta pela seguradora em outra plataforma.Ainda, mensurou que o reclamante realizava de 3 a atendimentos por dia, despendendo cerca de 30 a 40 minutos em cada um deles.Diante dos elementos constantes nos autos e do depoimento acima resumido, entendo que havia possibilidade de controle da jornada cumprida pelo trabalhador, notadamente pela planilha fornecida pela tomadora dos serviços; tanto é que o preposto conseguiu mensurar o número de atendimentos diários e sua duração.Vale dizer, por outro lado, que o fato do reclamante possuir empresa individual aberta não se relaciona com a viabilidade de fiscalização da jornada, ou ainda com a impossibilidade de cumprimento dos horários lançados na inicial, uma vez que sequer há prova da efetiva atividade da empresa ou de que o reclamante preste serviços em benefício de terceiros.Nesse sentido, importante trazer à baila o entendimento: “HORAS EXTRAORDINÁRIAS. LABOR EXTERNO. DA CLT. O mero fato de o trabalhador exercer atividade externa não condiz com a impossibilidade de fiscalização e controle da sua jornada de trabalho pelo empregador. A ausência de fiscalização que exonera o empregador é aquela que se dá pela impossibilidade material de controle e não pelo seu arbítrio. A averiguação se dá em cada caso, em respeito ao princípio da primazia da realidade, segundo o qual se deve analisar a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes ou ao previsto em instrumento escrito, inclusive normativo, que, porventura, não correspondam à realidade. Recurso ordinário patronal ao qual é negado provimento por este Colegiado Julgador." (TRT/SP Nº 1001301-72.2020.5.02.0069 - 11ª TURMA - RECURSO ORDINÁRIO) Por tal razão, e forte na Súmula 338, I, do TST, presumo a veracidade da jornada declinada na petição inicial (admissão até 31.12.18, de segunda à sexta, das 19h às 09h; de 01.09.2019 a 30.06.2020, de segunda à sexta, das 06h às 20h, e de 07.07.2020 à rescisão, de segunda à sexta, das 07h às 19h), fixando-a para condenar ao pagamento de horas extras, consideradas aquelas acima da 8ª diária e da 44ª semanal, acrescidas do adicional legal ou convencional (o que foi mais vantajoso), com reflexos para RSR, férias com o terço, 13º salário e FGTS.Em vista da jornada acolhida, condeno ao pagamento do adicional noturno legal ou convencional (o que foi mais vantajoso), considerando a hora noturna reduzida e a jornada ora fixada, e nos termos da Súmula 60 do TST, com reflexos para RSR, férias com o terço, 13º salário e FGTS.Pela mesma razão, verifico o desrespeito ao intervalo de 11 horas entre as jornadas, pelo que condeno ao pagamento como extra das horas faltantes para completar o intervalo interjornadas de 11 horas a que se refere o da CLT, considerando a jornada fixada, acrescidas do percentual legal ou convencional (o que for mais vantajoso), com reflexos para RSR, férias com o terço, 13º salário e FGTS.Por outro lado, quanto ao intervalo intrajornada, resta patente a falta de controle pelo exercício de labor externo. Logo, a ausência de fiscalização impede a verificação de sua fruição pelo trabalhador e, por conseguinte, culmina na impossibilidade de deferimento do pagamento de horas extras. Indefiro, portanto. TRABALHO EXTERNO. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DE HORÁRIO. INTERVALO INTRAJORNADA. O intervalo intrajornada não fiscalizado, e nem minimamente controlado, é insuscetível de propiciar a aferição do efetivo gozo pelo obreiro, motivo pelo qual inviabiliza o deferimento das horas extraordinárias respectivas Recurso ordinário a que se dá provimento. (TRT-2 10002907920205020013 SP, Relator: PAULO EDUARDO VIEIRA DE OLIVEIRA, 3ª Turma - Cadeira 1, Data de Publicação: 08/06/2021) As horas extras deverão ser calculadas observados os dias efetivamente trabalhados, considerando a remuneração declinada na inicial e a jornada ora fixada.Permite-se a dedução das horas extras eventualmente pagas pelos reclamados, devendo ser observada no caso a OJ 415 da SBDI- 1.As horas extras deverão ser calculadas conforme a diretriz da Súmula 264 do TST, observados os dias efetivamente trabalhados, evolução salarial e divisor 220.Deverá o perito, quanto a majoração do repouso em face da integração das horas extras, observar o teor da OJ 394 do SBDI – 1. A majoração do valor do repouso semanal remunerado decorrente da integração das horas extras habituais deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, para as horas extras trabalhadas a partir de 20.03.2023. PLR, VALE-REFEIÇÃO E CESTA BÁSICA O autor pretende o pagamento de PLR, vale refeição e cesta básica, fundamentando os pedidos em norma coletiva carreada com a inicial.No entanto, as CCTs trazidas foram firmadas por Sindicatos representativos de empresas de sistemas eletrônicos de segurança privada e de trabalhadores em tais sistemas. Logo, as normas em questão não abrangem a categoria profissional do autor (chaveiro) ou as categorias econômicas das reclamadas (chaveiro e seguradora).Portanto, não havendo base para os direitos pretendidos, rejeito-os. RESPONSABILIDADE DA 2a RECLAMADA Embora a segunda reclamada alegue ter firmado com a primeira reclamada contrato comercial, reconhece que esse visava a prestação de serviços de chaveiro aos segurados. Assim, e considerando que o serviço de chaveiro é corriqueiramente oferecido nos pacotes de seguros residenciais, entendo pela existência de terceirização de serviços abrangidos pela finalidade principal da empresa.Como esclarece MAURÍCIO GODINHO DELGADO:"A ordem jus trabalhista distingue entre terceirização lícita e ilícita. Mas esclareça-se: à medida que o padrão genérico de contratação de força de trabalho no país mantém-se dentro da fórmula empregatícia clássica, conclui-se que as hipóteses de terceirização são excetivas" (grifo nosso - Curso de Direito do Trabalho, São Paulo, LTR, 2007, p. 441).Portanto, em regra, o modelo econômico à base de terceirizadas é, no Brasil, exceção, porque a nossa legislação trabalhista não se coaduna com a precarização das relações de trabalho e a fragilização dos direitos laborais do trabalhador, que, nas mãos de terceirizadas, e até, quarteirizadas sem qualquer estofo ou idoneidade econômica, ficam sem receber seus mais comezinhos haveres.A desconcentração de atividade essencial da empresa se constitui ato não amparado pela legislação vigente.Daí porque a terceirização, a rigor, somente é considerada lícita em caráter excetivo, nos termos da Súmula 331 do TST:a) nas situações empresariais que autorizem contratação de trabalho temporário (Súmula 331,I);b) nas atividades de vigilância (Súmula 331, III);c) nas atividades de conservação e limpeza (Súmula 331, III)d) nas atividades especializadas ligadas à atividade meio do tomador.Por atividade-meio do tomador, nas palavras de MAURÍCIO GODINHO DELGADO, "são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial ou econômico mais amplo." (Ob. Cit. P. 443).Ora, no caso em concreto, não se pode dizer que a terceirização é ilícita, sobretudo após a decisão vinculante do E. STF (ADPF 324 e o Recurso Extraordinário RE 958252).Em que pese a licitude da contratação, ainda assim há responsabilidade da tomadora, meramente subsidiária, por culpa in eligiendo e in vigilando quanto ao cumprimento da legislação trabalhista.De fato, não se pode excluir a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços no caso de inadimplemento, na forma da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Ressalta-se que a decisão vinculante citada não afastou a aplicação da Súmula 331 quanto à responsabilidade da tomadora.Pelo que reconheço a responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada pelo pagamento dos créditos trabalhistas devidos à autora, sem nenhuma exceção. JUSTIÇA GRATUITA Nos termos da atual redação do , da CLT, é facultado aos juízes conceder o benefício da justiça gratuita àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.O § 4º do mesmo artigo dispõe que “o benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo”.JÁ o , do CPC presume verdadeira a alegação de insuficiência econômica deduzida exclusivamente por pessoa natural.Com efeito, a nova redação da CLT não é incompatível com a do CPC, vistos que as normas podem ser aplicadas conjuntamente.Nesta linha, a comprovação a que se refere o §3º do da CLT pode ser feita mediante declaração de pobreza.No caso, há declaração de pobreza, sem que a reclamada produzisse prova em contrário.Isto posto, defiro o pedido de assistência judiciária gratuita. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A incluiu o -A na CLT, a fim de inaugurar os honorários de sucumbência no processo do trabalho. Não obstante, o E. STF, por meio da ADI nº 5766, declarou inconstitucional o § 4º do -A da CLT, não imputando à parte sucumbente o pagamento de honorários advocatícios, desde que comprove se tratar de beneficiário da justiça gratuita.Isto posto, no caso, não há falar em honorários advocatícios devidos pela parte reclamante, uma vez beneficiária da justiça gratuita.Por fim, condeno a reclamada no pagamento dos honorários advocatícios no importe de 10% do valor da condenação, observada a OJ 348 da SDI-1 do TST. PARÂMETROS DE LIQUIDAÇÃO Os valores devidos serão apurados em liquidação por cálculos. Autorizo as deduções dos valores pagos a idênticos títulos para evitar o enriquecimento ilícito.Quanto aos juros e correção monetária, diante da decisão proferida pelo E. Supremo Tribunal Federal nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 58 e 59, com eficácia “erga omnes” e efeito vinculante, a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial na Justiça do Trabalho, até que sobrevenha alteração legislativa, deverá observar os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam, o na fase pré-processual o IPCA-E e, a partir da data de ajuizamento da reclamação trabalhista, a taxa SELIC, que abrange juros e correção monetária ( do Código Civil). Assim, incidirá apenas correção monetária pelo IPCA-e na fase pré-judicial (até a data de ajuizamento da reclamação trabalhista).Após o ajuizamento da reclamação, os créditos serão atualizados, juros e correção monetária, pela taxa Selic. Para os efeitos do § 3º do da CLT, a ré deverá recolher as contribuições previdenciárias sobre as parcelas deferidas, na forma do inciso I do da , com exceção daquelas descritas no § 9º do do decreto nº 3.048/99. A contribuição do reclamante será descontada de seus créditos.No tocante ao imposto de renda autorizo a sua retenção na fonte observada sua incidência mês a mês e a tabela progressiva, na forma da IN 1127 da SRFB. Não há tributação sobre juros de mora, na forma da OJ 400 da SDI-1. , e o mais que consta nos autos, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos da ação trabalhista ajuizada por CLEBER BRAGA PINHEIRO , para condenar SERGIO RICARDO DO VALE - CHAVEIRO – EPP E , essa última de forma subsidiária, nas seguintes obrigações: a) pagamento de horas extras, consideradas aquelas acima da 8ª diária e da 44ª semanal e conforme jornada fixada, acrescidas do adicional legal ou convencional, com reflexos para RSR, férias com o terço, 13º salário e FGTS;b) pagamento do adicional noturno, considerando a hora noturna reduzida e a jornada ora fixada, com reflexos para RSR, férias com o terço, 13º salário e FGTS;c) pagamento como extra das horas faltantes para completar o intervalo interjornadas de 11 horas a que se refere o da CLT, considerando a jornada fixada, acrescidas do percentual legal ou convencional, com reflexos para RSR, férias com o terço, 13º salário e FGTS;d) honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor da condenação. Defiro ao reclamante os benefícios da justiça gratuita. Tudo o mais na forma da fundamentação, que passa a integrar o presente dispositivo para os efeitos de As verbas deferidas devem ser acrescidas de juros legais e correção monetária, conforme fundamentação. Recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais conforme fundamentação. Custas, fixadas sobre o valor da condenação, ora arbitrada em no importe de , pela ré. Intimem-se as partes. PAULO COBRE Juiz do Trabalho Titular
