PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO ROT 1001549-97.2024.5.02.0004 RECORRENTE: CINTHIA BALBINO DE JESUS RECORRIDO: GF SERVICOS DE GESTAO OPERACIONAL EIRELI E OUTROS (1) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:c038723): PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO PROCESSO TRT/SP No. 1001549-97.2024.5.02.0004 - 10ª TURMA RECURSO ORDINÁRIO DA 04ª VT DE SÃO PAULO RECORRENTE: CINTIA BALBINO DE JESUS RECORRIDOS: 1. ESTADO DE SÃO PAULO 2. G.F. SERVIÇOS GESTÃO OPERACIONAL LTDA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. Embora seja inconteste a plena aplicabilidade do parágrafo 1º, do artigo 71, da Lei nº 8.666/93, tal circunstância não impede a condenação subsidiária da Administração Pública, com fundamento na culpa in vigilando e in eligendo. Inconformada com a r. sentença de Id. nº cda430c, cujo relatório adoto, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, recorre, ordinariamente a reclamante, às fls. Id. nº f7d9fe2, insistindo na condenação da segunda reclamada, de forma subsidiária, ao pagamento dos créditos deferidos na presente ação, bem como honorários de sucumbência. Contrarrazões pela segunda reclamada (Id. nº 00aa0f1). Parecer do Ministério Público do Trabalho (Id. nº 34bbe12). É o relatório. V O T O Pressupostos de admissibilidade Conheço do recurso interposto, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade. Incabível o reexame necessário, uma vez que o valor da condenação arbitrado no r. julgado de origem (R$ 10.000,00, Id. nº cda430c - fl. 1402 do pdf), não ultrapassa 500 (quinhentos) salários mínimos, nos termos do art. 496, §3º, II, do CPC e da Súmula nº 303, inciso I, "b" do C. TST. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE Da Ilegitimidade Passiva e Da Responsabilidade Subsidiária Insurge-se, a reclamante, contra a r. sentença que julgou improcedente sua pretensão de condenação subsidiária do segundo reclamado, Estado de São Paulo, pelas parcelas que lhe foram deferidas em razão deste julgado. Com razão. Ab nitio, é de se pontuar que, com base na teoria da asserção, a legitimidade dos sujeitos ativos e passivos da demanda é verificada em abstrato, sem exame probatório. Assim, se na inicial, a reclamante afirma que a 2ª reclamada se beneficiou de sua força de trabalho, resta caracterizada a legitimidade desta para integrar o polo passivo da lide. Portanto, não há que se falar em ilegitimidade passiva. Rejeito. E, no caso, além de legitimadas a figurar no polo passivo, a 2ª reclamada também é responsável subsidiária. A segunda reclamada arguiu, em defesa, questões sobre o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da responsabilização subsidiária dos entes públicos sofreu significativa mudança com o julgamento pelo Plenário do RE 760.931 e consequente fixação de tese jurídica no Tema 246 de Repercussão Geral" e que não há provas, nos autos, de conduta culposa quanto à fiscalização de referido contrato, bem como abordou questões relativas ao artigo 71, da Lei 8.666/93 (Id. nº e5f2d29). Ante os termos da inicial e defesada segunda ré, não controverte nos autos a admissão da reclamante pela primeira reclamada (G.F. Serviços Gestão Operacional Ltda) para prestar serviços na qualidade de auxiliar de serviços gerais em favor do segundo reclamado (Estado de São Paulo, na E.E Alfredo Paulino Rua Caativa, 15 - Alto da Lapa) no curso de toda a contratualidade, uma vez que a segunda reclamada não nega a prestação dos serviços da autora em seu favor. Nos casos em que a Administração Pública é tomadora de serviços, tal qual na hipótese destes autos, a questão deve ser analisada à luz do parágrafo 1º, do artigo 71, da Lei nº 8.666/93, de seguinte teor: A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. A análise literal do referido dispositivo legal induz à conclusão de que, caso efetivado regular procedimento licitatório, a Administração Pública não teria qualquer responsabilidade quanto a eventuais obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado. Contudo, o entendimento predominante na Justiça do Trabalho sempre foi o de que, mesmo nesses casos, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços - no caso, a Administração Pública - persiste diante do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas do prestador de serviços, eis que restaria caracterizada a sua culpa in vigilando e in eligendo, acarretando a aplicação dos dispositivos do Diploma Civil. Diante da controvérsia enfocada, o C. STF, ao julgar a ADC 16-DF, declarou a constitucionalidade do parágrafo 1º, do artigo 71, da Lei nº 8.666/93, não havendo mais qualquer dúvida sobre a sua plena eficácia. Destarte, considerar que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas do prestador de serviços contratado pela Administração Pública acarreta a automática responsabilização subsidiária dessa última, contraria a decisão proferida pelo plenário do STF no julgamento da referida ADC 16-DF, o que não se admite, em razão do caráter vinculante da decisão (parágrafo 2º, do artigo 102, da Constituição Federal). No entanto, embora seja inconteste a plena aplicabilidade do parágrafo 1º, do artigo 71, da Lei nº 8.666/93, tal circunstância não impede a condenação subsidiária da Administração Pública, com fundamento na culpa in vigilando e in eligendo. Consoante explanado pelo Ministro Cesar Peluzo, relator da ADC 16-DF, o reconhecimento da constitucionalidade do referido dispositivo legal não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa. Aliás, a própria Lei nº 8.666/93 prevê, no inciso XIII, do artigo 55, que é obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação e, por outro lado, que a Administração Pública tem a prerrogativa de fiscalizar a execução do contrato, consoante estabelece o inciso III, do artigo 58. Como se não bastasse, o artigo 67, da mesma Lei, estabelece que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, sendo manifesto que a Administração Pública tem o poder/dever de fiscalizar o contratado permanentemente, no que concerne à sua condição econômica e à sua regularidade fiscal e trabalhista. Além do mais, a função primordial do trabalho é social e constitui um dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil (inciso IV, do artigo 1º, da Constituição Federal), a ser prestigiado principalmente pelo Poder Público. O procedimento licitatório não abona o dever do Poder Público em fiscalizar o escorreito adimplemento das obrigações trabalhistas dos empregados contratados por empresa interposta (inciso XIII, do artigo 55, inciso III, do artigo 58, e artigo 67, todos da Lei nº 8.666/93). O C. TST, inclusive, alterou o teor da Súmula 331, ao acrescentar o item V, adotando-se o entendimento acima referido, consoante abaixo mencionado: "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (Inserido - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)" Portanto, conforme entendimento consagrado pela Suprema Corte e seguido pelo C. TST, a Administração Pública deve ser responsabilizada subsidiariamente pelo pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas pelo prestador de serviços, somente quando demonstrado, no caso concreto, sua conduta omissiva no que se refere ao dever de fiscalização das obrigações do contratado. Traçadas as premissas acima, e diante do que dispõem o inciso XIII, do artigo 55, o inciso III, do artigo 58, e artigo 67, todos da Lei nº 8.666/93, cabe à Administração Pública, quando demandada em Juízo, demonstrar a regular fiscalização das obrigações trabalhistas dos seus prestadores de serviços. Logo, o ônus probatório é da Administração Pública e não da parte reclamante, que sequer tem acesso à documentação repassada entre as reclamadas. In casu, a segunda reclamada não observou as competências e obrigações decorrentes do contrato de trabalho mantido entre a reclamante e a empresa que contratou para lhe prestar os serviços executados pela autora. A recorrente colacionou aos autos vasta documentação (fls. 122/1246), tais como: contrato de prestação de serviços, guias de recolhimento de GPS e FGTS (geral), certidões negativas da empregadora, holerites e comprovantes de pagamentos, dentre outros. Contudo, tais documentos não comprovam, por si só, o acompanhamento o integral de cumprimento quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas pela primeira reclamada no que tange ao contrato de trabalho da autora da presente ação. Ainda, a presente condenação envolve o pagamento de insalubridade, diferenças salariais, horas extras, inclusive pela supressão do intervalo intrajornada, PLR, diferenças de vale transporte, dentre outros (fls. 1400), o que, por certo, caracteriza a responsabilidade da tomadora dos serviços da reclamante. Portanto, os documentos anexados aos autos não são suficientes para comprovar a fiscalização das obrigações trabalhistas, de modo que não há indício material positivo capaz de afastar a sua responsabilidade secundária, estando evidenciada a conduta culposa omissiva do ente público no tocante à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas durante a contratualidade. O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu recentemente (RE 760931), com o reconhecimento de repercussão geral, que os encargos trabalhistas decorrentes do inadimplemento de empresa terceirizada resulta na responsabilidade subsidiária da administração pública quando há "prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos" (Notícias STF - quinta-feira, 30 de março de 2017: www.stf.jus.br), o que se infere no caso dos autos. O Excelso STF, em decisão proferida em 11/12/2020 nos autos do RE 1.298.647, reconheceu repercussão geral da questão relativa ao ônus da prova nos casos em que se discute a responsabilidade subsidiária da administração pública - tema 1118 de repercussão geral, sem determinação de suspensão geral. E o C. TST, em julgamento proferido em 10/09/2020, fixou o seguinte entendimento sobre o tema: "EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. ÔNUS DA PROVA. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese jurídica de repercussão geral correspondente ao Tema nº 246 ("O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"). A Subseção de Dissídios Individuais 1 do TST, em duas sessões em composição plena, decidiu que o Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema nº 246 da Repercussão Geral não emitiu tese jurídica de efeito vinculante em relação ao ônus da prova e, diante dessa constatação, concluiu que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária. Embargos conhecidos e providos" (E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Marcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 29/10/2020). Assim, a despeito da repercussão geral do tema reconhecida pelo STF, sem determinação de suspensão geral dos feitos que dele tratem, prevalece, por ora, o entendimento fixado pelo C. TST, sendo certo que a responsabilidade do ente público foi analisada em razão das provas produzidas e tendo em vista o entendimento fixado pelo Excelso STF no julgamento da ADC 16 (tema 246 de repercussão geral). Nesse sentido, ademais, o precedente do C. TST em face de ente público, que ora se colaciona e se utiliza como razão de decidir: "RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1. Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/1993, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993). 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", mantendo o entendimento de que a responsabilização subsidiária da Administração Pública, ante o reconhecimento da constitucionalidade do preceito - ADC nº 16/DF -, não é automática e somente pode ser admitida se demonstrada a sua conduta omissiva ou comissiva. 3. A Subseção Especializada em Dissídios Individuais I desta Corte, após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE nº 760.931/DF, decidiu, em sessão realizada no dia 12 de dezembro de 2019, em composição plena, ao apreciar o recurso de embargos nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, que, sendo obrigação da Administração Pública fiscalizar a regular execução do contrato, cabe-lhe o ônus processual de comprovar o seu regular cumprimento. 4. No caso concreto, do quadro fático narrado no acórdão regional (Súmula 126/TST), depreende-se que o Ente Público descuidou do seu dever de apresentar provas hábeis a demonstrar a contratação regular, nos moldes da Lei nº 8.666/1993, tampouco a demonstrar a eficiente fiscalização da execução do contrato administrativo, o que, na visão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE-961.360/DF, permite sua responsabilização subsidiária pelas parcelas devidas ao trabalhador. Recurso de revista não conhecido" (RR-1000973-96.2018.5.02.0301, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 14/08/2020).(negritei) Nesta esteira, verifica-se a culpa in vigilando da segunda reclamada, que tinha o poder/dever de fiscalizar a entidade contratada, inclusive na extinção do contrato de trabalho de seus empregados, no que concerne à sua atuação e aos resultados atingidos, estando essa sujeita, inclusive, aos mecanismos de controle social previstos na legislação vigente. Considerando a conduta culposa do Poder Público, há que se manter a r. sentença, no tópico em que declarou a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, com fundamento no inciso XIII, do artigo 55, o inciso III, do artigo 58, todos da Lei nº 8.666/93, c/c artigos 186 e 927, do Código Civil, bem como inciso V, da Súmula 331, do C. TST. Por fim, cumpre ressaltar que a inserção do inciso VI, na Súmula 331 do C. TST (DeJT 27/05/2011) não deixa dúvidas acerca da abrangência da responsabilidade da segunda reclamada: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral." Finalmente, não há se falar em aplicação da Súmula 363, porquanto não envolve contratação irregular de servidor sem prévia aprovação em concurso público. No caso dos autos, houve contratação legítima entre reclamante e 1ª reclamada, figurando a recorrente como responsável subsidiária. Logo, a segunda reclamada, Estado de São Paulo, deve ser responsabilizada subsidiariamente pela integralidade dos direitos reconhecidos à autora. Reformo. Dos Honorários de Sucumbência O parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT impunha a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais inclusive aos beneficiários da justiça gratuita, bem como a suspensão de sua exigibilidade caso persistisse a situação de insuficiência de recursos da parte: Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (...) § 4º. Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. No particular, melhor analisando o tema e - em atenção à interpretação sistemática do ordenamento e aos princípios norteadores do Direito do Trabalho - revejo posicionamento manifestado anteriormente quanto ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais pelo reclamante, beneficiário da justiça gratuita. De fato, como passei a entender, não se afigurava razoável interpretar literalmente a expressão "créditos capazes de suportar a despesa" constante do § 4º, do art. 791-A, da CLT, permitindo que a integralidade do crédito apurado em favor do beneficiário da justiça gratuita pudesse ser retido para o pagamento dos honorários sucumbenciais devidos ao procurador da parte contrária. A questão, contudo, atualmente, não comporta maiores discussões acerca da melhor exegese a ser feita, diante da recente decisão do Supremo Tribunal Federal que, por maioria, na ADIn 5.766/DF, declarou a inconstitucionalidade parcial do parágrafo 4º, do artigo 791-A, da Consolidação das Leis do Trabalho. Em voto vencedor, o Ministro Alexandre de Moraes, entendeu que não seria razoável nem proporcional a imposição do pagamento de honorários periciais e de sucumbência pelo beneficiário da justiça gratuita sem que se provasse que ele deixou de ser hipossuficiente. Em que pese ainda não se ter a publicação do v Acórdão do Ministro Redator designado, nota-se pela visualização dos debates travados durante a sessão em que se definiu a inconstitucionalidade parcial do parágrafo 4º, do art. 791-A, da CLT, ter ficado assente a seguinte passagem: "Não entendo razoável a responsabilização nua e crua sem uma análise se a hipossuficiência deixou ou não de existir do beneficiário da justiça gratuita pelo pagamento de honorários periciais, inclusive com créditos obtidos em outro processo. Da mesma forma, não entendo razoável ou proporcional aqui o pagamento de honorários de sucumbência pelo beneficiário da justiça gratuita, da mesma forma, sem demonstrar que ele deixou de ser hipossuficiente, e mesmo, desde que não tenha obtido em juízo ainda que em outro processo, ou seja, essa compensação processual, sem se verificar se a hipossuficiência permanece ou não." Percebe-se, portanto, que a inconstitucionalidade declarada reside em parte do parágrafo 4º, do art. 791-A, da CLT, qual seja, na locução "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo créditos capazes de suportar a despesa", a qual afronta a baliza do artigo 5º, II e LXXIV, da Constituição Federal, por instituir regra que desqualifica o conceito de gratuidade judiciária resultante da comprovação de insuficiência de recursos a suportar despesas processuais sem perda das condições de regular sustento pessoal e familiar. Ao beneficiário da gratuidade judiciária não se pode exigir, enquanto detentor dessa qualidade, dispêndios capazes de lhe prejudicar o sustento ou que inviabilizem a necessária alteração da situação de hipossuficiente. Importante ressaltar, também, que ao destacar que ".... não entendo razoável ou proporcional aqui o pagamento de honorários de sucumbência pelo beneficiário da justiça gratuita, da mesma forma, sem demonstrar que ele deixou de ser hipossuficiente..", o Ministro designado reconhece e dá guarida à necessidade da suspensão de exigibilidade de pagamento da despesa, em favor do beneficiário da justiça gratuita, dando mostra de que nessa figura da suspensão de exigibilidade não reside inconstitucionalidade. E isso (suspensão de exigibilidade), com certeza, revela-se dentro do âmbito da razoabilidade, porque indica a possibilidade, ainda que remota, de modificação/alteração significativa no transcurso do tempo fixado, ainda que remota, das condições econômico-financeiras do beneficiário da gratuidade judiciária, que poderá ser chamado a responder pela obrigação devida ao advogado da parte contrária, em razão de sucumbência, quando não mais subsistir a miserabilidade antes ensejadora do deferimento dos benefícios deferidos, quando levantar-se-á a condição suspensiva da exigibilidade das despesas processuais havidas por sucumbência. Dessa forma, entendo que "ratio decidendi" da decisão da Corte Suprema foi no sentido da declaração da inconstitucionalidade apenas no que viola o direito do beneficiário da gratuidade. Se cessarem as condições de hipossuficiência, possível será a cobrança dos honorários de sucumbência. Reportando ao caso dos autos, nota-se que nada existe no processado no sentido contrário ao revelado pela declaração de hipossuficiência apresentada pela parte autora, pelo que, com base na decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal que, por maioria, na ADIn 5.766/DF, declarou a inconstitucionalidade parcial do parágrafo 4º do artigo 791-A da Consolidação das Leis do Trabalho, - sendo a parte autora beneficiária da gratuidade de justiça -, os valores a título de honorários advocatícios sucumbenciais ficam sob condição suspensiva de exigibilidade, a teor do que dispõe o § 4º, in fine, do art. 791-A, da CLT, afastando-se a compensação com estes ou outros créditos trabalhistas, nos termos determinados na r. sentença de origem. Mantenho. Atentem as partes para o preceito da Orientação Jurisprudencial nº 118 da SBDI-1 do C. TST, bem como para as disposições do artigo 1.026, §§ 2º, 3º e 4º do NCPC. Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª. Região em: CONHECER do recurso interposto pela reclamante e, no mérito DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para, nos termos da fundamentação do voto da Relatora, condenar a segunda reclamada (Estado de São Paulo) a responder subsidiariamente pela integralidade dos direitos reconhecidos à autora, mantendo, no mais os termos da r. sentença de origem. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO, SÔNIA APARECIDA GINDRO e SANDRA CURI DE ALMEIDA. Votação: Unânime. São Paulo, 2 de Julho de 2025. ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO Desembargadora Relatora APB VOTOS SAO PAULO/SP, 24 de julho de 2025. BEATRIZ HALFELD SANTOS Diretor de Secretaria
Intimado(s) / Citado(s)
- CINTHIA BALBINO DE JESUS
