PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 4ª TURMA Relatora: MARIA ISABEL CUEVA MORAES ROT 1001566-47.2021.5.02.0002 RECORRENTE: DAIANE CRISTINA BARBOSA E OUTROS (1) RECORRIDO: DAIANE CRISTINA BARBOSA E OUTROS (1) PROCESSO nº 1001566-47.2021.5.02.0002 (ROT) RECORRENTE: DAIANE CRISTINA BARBOSA, DROGARIA SÃO PAULO S.A. RECORRIDO: DAIANE CRISTINA BARBOSA, DROGARIA SÃO PAULO S.A. RELATORA: MARIA ISABEL CUEVA MORAES I - RELATÓRIO. Adoto o relatório da r. sentença (id. bb9a2f0), que julgou parcialmente procedente a ação, complementada pela decisão Id. eabd079, que rejeitou os embargos de declaração opostos pela autora. Recurso Ordinário interposto pela reclamante (id. ea44b74), postulando a reforma da sentença no que tange: a) da não limitação da execução dos valores liquidados pela parte; b) horas extras diárias além da 7h20; c) natureza salarial do intervalo intrajornada; d) majoração dos honorários sucumbenciais; e) correção monetária e juros de mora. Recurso isento de preparo. Recurso Ordinário interposto pela reclamada, sob Id. 6485af7, pleiteando a reforma da sentença no tocante: a) seja mantida a justa causa aplicada; b) indenização do seguro desemprego; c) entrega das guias e astreintes; d) adicional de insalubridade e honorários periciais; e) horas extras; intervalo intrajornada; banco de horas, integração de reflexos; f) honorários advocatícios. Preparo às fls. 707/716. Contrarrazões da reclamada (id. 1e157f2) e da reclamante sob Id. ec26efc. É o relatório. II - VOTO.. 1. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço dos recursos ordinários interpostos pelas partes. 2. FUNDAMENTAÇÃO. Inverto a ordem de apreciação dos recursos por razão lógica 2.1. DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA 2.1.1. Reversão da justa causa Recorre a reclamada pretendendo a reforma do julgado originário, que anulou a justa causa aplicada à reclamante, revertendo a extinção do contrato de trabalho para a modalidade dispensa imotivada, condenando a ré ao pagamento dos títulos cabíveis. Relata a reclamada que no dia 21/09/2021 a reclamante realizou a dispensa de medicamento de gramagem diversa da prescrita na receita médica, o que é vedado pela ANVISA. Sustenta que os documentos reproduzidos no apelo, acostados aos autos, são suficientes para evidenciar o mau procedimento realizado pela recorrida; a autora foi demitida com fundamento no artigo 482 da CLT, alínea "b", por mau procedimento. Ao exame. Em razão de o princípio da continuidade da relação de emprego constituir presunção favorável ao obreiro, recai sobre o empregador o ônus da prova dos requisitos autorizadores da rescisão contratual motivada, quais sejam: a culpa do empregado, a gravidade do ato motivador, o imediatismo da rescisão, o nexo de causalidade entre a falta grave cometida pelo obreiro e o efeito danoso suportado pela empresa, proporcionalidade da punição e inexistência de dupla punição (non bis in idem). Na ausência, portanto, de um desses elementos, tem-se que a despedida ocorreu sem justa causa. Além disso, cumpre referir que, em razão dos efeitos nefastos que a justa causa acarreta à vida profissional do trabalhador, que poderá encontrar dificuldades para obtenção de novo emprego, deve ter o Julgador cautela ao analisar o procedimento adotado pelo empregador nesses casos. Qualquer dúvida favorece ao obreiro, parte mais fraca na relação. Convém ponderar de início que a reclamante foi admitida pela demandada em 06/06/2018, tendo sido demitida por justa causa em 08/10/2021. Reitere-se que recai sobre o empregador o ônus da prova dos requisitos autorizadores da rescisão contratual motivada, ônus do qual não se desvencilhou. Saliente-se que durante todo o contrato de trabalho, por 03 anos e 04 meses, à reclamante não foi aplicada nenhuma sanção disciplinar (nem mesmo uma advertência ou suspensão). Do exame da prova oral, produzida conforme Ata de audiência lavrada sob Id. 0a0af35 (fls. 513/515), as partes dispensaram os depoimentos pessoais, a reclamada não ouviu testemunhas, tendo prestado depoimento somente uma testemunha a rogo da autora. Os fatos relativos à justa causa imputada pela ré não foram objeto da prova oral. Após a análise de todos os elementos de prova constantes dos autos conclui-se que a penalidade máxima deve ser revertida, como entendeu o Juízo de origem, uma vez que a empregadora não observou requisitos para a rescisão do contrato de trabalho por culpa grave do empregado, quais sejam, a gravidade do ato motivador e a proporcionalidade da punição. Ainda que a reclamante tenha cometido uma falha quanto à gramagem de uma pomada, tal infração não tem o condão de autorizar a demandada a aplicar a penalidade máxima. Nesses termos, a justa causa aplicada com lastro na alínea "b" do artigo 482 da CLT, depende da gradação das sanções quando o ato praticado pelo empregado não for, por si só, grave o suficiente para dar ensejo ao término do contrato. Assim sendo, impunha-se à reclamada desincumbir-se de seu onus probandi, bem como a observância da gradação da pena, da aplicação da punição de forma proporcional ao ato alegado, o que não se observa na espécie. Por fim, impende assinalar que o empregador não pode se eximir de respeitar as exigências legais no exercício do poder disciplinar de observância indistinta no seio da empresa, à luz do princípio da isonomia entre os trabalhadores. Destarte, diante da ausência dos elementos autorizativos da resolução contratual, prevalece a presunção favorável à obreira de ruptura imotivada do contrato. Mantenho a sentença. 2.1.2. Indenização do seguro-desemprego. Entregas das guias e astreintes Revertida a justa causa aplicada pela ré, deve a recorrente expedir as guias para levantamento do FGTS, bem como para recebimento do seguro-desemprego. Caso não seja fornecida a guia para percepção do seguro-desemprego, a obreira terá direito à indenização, à luz da Súmula n. 389, II do C. TST. No tocante às astreintes, pondere-se que cominação imposta para a hipótese de descumprimento da obrigação de fazer, determinada na origem, visa a garantir a efetividade do provimento jurisdicional e está amparado no artigo 461, § 4º, do CPC, que autoriza, expressamente, a imposição de multa diária, inclusive de ofício pelo Juízo. Mantenho. 2.1.3. Adicional de insalubridade Não se conforma a reclamada com a condenação ao pagamento de adicional de insalubridade em grau médio e reflexos. Sustenta que o labor da reclamante, em drogaria, não está inserido na descrição contida no Anexo 14 da NR-15. Destaca a recorrente que não é hospital, nem posto de vacinação é um local destinado ao comércio varejista de produtos farmacêuticos. Destaca que como atendende de loja a autora não se expunha a agente insalubre. Ao exame. No laudo pericial de Id. nº efd47ea, O D. Perito Judicial, após efetuar vistoria ambiental e análise da exposição a condições insalubres, expôs, acerca das atividades da autora: "DOS AGENTES BIOLÓGICOS A NR 15, Anexo 14, da Portaria nº 3214/78, trata das atividades e operações envolvendo agentes contaminantes ou infectocontagiosos, consideradas insalubres em decorrência do contato permanente com este tipo de agente. A reclamante realizava atividade invasiva inerente a parte técnica. A reclamada não possui controle do tempo de exposição da parte autora, nem refutou as alegações da autora. A reclamante ministrava de 5 a 7 injeções diariamente, ou seja, se expunha de forma habitual e intermitente. A atividade de ministrar medicamentos injetáveis, é considerada insalubre em grau médio (20%), vejamos: Insalubridade de grau médio Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infectocontagiante, em: - hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados); - hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais); - contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos; - laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico); - gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico); - cemitérios (exumação de corpos); - estábulos e cavalariças; e - resíduos de animais deteriorados. Assim, conclui -se que a reclamante se at ivava em condições insalubres em grau médio (20%)." Diante da impugnação da reclamada, os autos voltaram ao Expert, que prestou os esclarecimentos periciais (Id. c7a50b4) , ratificando as conclusões do laudo pericial, ressaltando às fls. 440: "Não há que se falar em exposição eventual no presente caso. Esclareço, nesse sentido, que o conceito de eventualidade reside em minutos de exposição para meses de trabalho, tratando-se de casos fortuitos, eventos únicos onde a atividade em si , não faz parte das atribuições do funcionário, o que não se encaixa no presente caso. Em tempo, ressalta que não foi constatado o fornecimento de EPI' sà autora. Esclarece, contudo, que, ainda que houvesse sido fornecido EPI, este não seria suficiente para neutralizar o agente, visto que não há EPI que proteja do contato com perfurocortantes." (destaquei). De ser ressaltado que meras alegações, desacompanhadas de prova hábil, não são suficientes para derruir o trabalho do perito judicial, que se encontra assaz fundamentado, claro, objetivo e com nível de detalhamento suficiente para formar o convencimento do Julgador. Nesse contexto, com fulcro na prova técnica produzida nos autos, não infirmada por prova hábil em sentido contrário, tem-se que a autora trabalhou exposto à insalubridade, fazendo jus ao adicional, em grau médio. Mantenho. 2.1.4. Honorários periciais. Responsabilidade por seu adimplemento. Arbitramento do quantum. O laudo pericial concluiu no sentido de que a obreira se ativou em condições de insalubridade e o Juízo de origem acolheu a conclusão pericial, condenando a ré ao pagamento do respectivo adicional. Em razão da sucumbência na pretensão objeto da perícia, os honorários periciais devem ficar a cargo da reclamada, nos termos do art. 790-B, da CLT, no valor arbitrado pela sentença. Mantenho. 2.1.5. Horas extras. Intervalo intrajornada. Banco de Horas Postula a reclamada a reforma da sentença, com o indeferimento das horas extras, pois juntou aos autos os espelhos de ponto e os contracheques correspondentes, que comprovam que eventuais horas extras prestadas pela recorrida foram devidamente compensadas ou remuneradas, com o adicional legal. Ao exame. De acordo com o § 2º do art. 74 da CLT, com a redação vigente quando da propositura da ação, as empresas que têm mais de 20 (vinte) empregados estão obrigadas a manter controle de jornada. Dessa forma, se o empregado alega na inicial a existência de sobrelabor, cabe à empresa-reclamada, que é detentora dos cartões de ponto, apresentar os controles de frequência (art. 845 da CLT e art. 434 do CPC/2015), caso sustente a inexistência de sobrejornada. A não apresentação injustificada dos controles gera presunção relativa acerca do período indicado na inicial, conforme art. 400 do CPC/2015 e Súmula nº 338 do C. TST. Os cartões de ponto foram acostados aos autos às fls. (Id. 88d9a6e e ss), com horários variáveis, sendo assim ônus da reclamante comprovar a existência de irregularidade nos horários registrados. Ocorre que a demandante logrou demonstrar por meio da prova oral que os horários contidos nos controles de ponto não correspondiam à jornada efetivamente cumprida. Nesse sentido declarou a testemunha ouvida a rogo da reclamante: "que a anotação era biométrica, mas não era correta, porque dependia da autorização da gerência (Vivian, Nilson ou outros); que a maioria não deixava marcar horas extras, salvo consoante suas determinações; que o horário da depoente era o da manhã, das 6h30 às 17h, mas batia o ponto das 7h às 16h20, em média; que o horário da reclamante, uma vez na semana, era o mesmo e nas demais, intermediário, ora entrando às 10h, ora às 11h, ora às 12h - o que variava conforme a função; que o mesmo procedimento de marcação de ponto se; que não via a saída da reclamante, aplicava à reclamante quando fazia esse horário do intermédio; que não almoçavam juntas, porque revezavam o horário (já que a reclamante revezava sua parceira de balcão); que, três vezes na semana, não fazia uma hora de refeição, fazendo 20/30 minutos; que isso ocorria sobretudo no sábado/domingo e nas folgas da balconista que ficava de manhã; que, nas folgas da balconista, mesmo com a reclamante cobrindo, se havia muito movimento, duas pessoas não cobrem o balcão; que esse horário de intervalo se aplica para todos; que não havia colocação de post-it no ponto, apenas informavam que não poderia bater corretamente, de forma verbal; que o ponto era complicado, em razão da meta da loja, e as horas extras tiravam pontuação da loja e valor de gerente; que os dias trabalhados eram marcados no ponto, exceto se trabalhassem em outra filial ou com entregas, quando o gerente marcava o ponto; que feriados/domingos eram marcados" A reclamada não ouviu testemunhas. Assim, constata-se que os controles de ponto não são válidos, e em decorrência, correta a sentença que fixou a jornada conforme a inicial e o depoimento testemunhal. Diante da invalidade dos cartões de ponto, devidas as horas extras em razão da supressão do intervalo intrajornada, conforme prova oral, de 30 (trinta) minutos diários, com adicional de 50%. Mantenho. 2.1.6. Honorários advocatícios Requer a recorrente sejam compensados dos eventuais créditos obtidos pela recorrida o valor arbitrado a título de honorários advocatícios. O Código de Processo Civil, quanto aos honorários advocatícios, adotou o princípio da causalidade ampla, sendo o princípio da sucumbência uma das espécies. Portanto, nos termos do Código de Processo Civil, em seu art. 85, são devidos os honorários advocatícios nas hipóteses de sucumbência típica, total ou parcial pelo vencido em favor do vencedor; bem como nos casos de desistência, renúncia, reconhecimento do pedido, extinção sem mérito e, nas instâncias recursais (art. 90 do NCPC/2015). No entanto, a Lei 13.467/17 não acolheu o Princípio da Causalidade Ampla do Código de Processo Civil, mas somente o Princípio da Sucumbência que nesta Justiça pode ser retratada como "Sucumbência Estrita, Atípica, Mitigada, ou Creditícia". Com efeito, o caput do artigo 791-A, da CLT, estatui que: "Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa". Desse modo, na Justiça do Trabalho, o fato gerador dos honorários advocatícios se dá nas hipóteses em que houver condenação e incide sobre o valor liquidado da sentença ou o proveito econômico obtido. Entendo, pois, que os honorários advocatícios na Justiça do Trabalho não decorrem do Princípio da Causalidade nem, tampouco, da mera Sucumbência, mas limita-se às sentenças condenatórias de que resultem a existência de crédito em favor da parte vencedora ou obrigação de outra natureza, estabelecendo proveito econômico mensurável ou estimado pelo valor da causa. Assim, pelo princípio da sucumbência estrita, atípica, mitigada, ou creditícia, adotado pela Lei 13.467/17, não havendo condenação em pecúnia ou em obrigação de fazer, o reclamante está isento do pagamento dos honorários advocatícios. Insta salientar, por fim, que o Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADI 5766/DF, em 20/10/2021, declarou a inconstitucionalidade do art. 791-A, § 4º, da CLT, introduzida pela Lei 13.467/2017, que obriga o beneficiário da justiça gratuita a arcar com as despesas de honorários de sucumbência. Nesses termos, indevida a condenação no pagamento, pela autora, dos honorários de sucumbência ao advogado da reclamada. No entanto, para que não haja reformatio in pejus, mantenho a sentença. 2.2. DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE 2.2.1. Limitação dos pedidos aos valores atribuídos na inicial A Instrução Normativa n° 41, do C. TST, que dispõe sobre as normas da CLT, com as alterações da Lei nº 13.467/2017 e sua aplicação ao Processo do Trabalho, prevê em seu art. 12, § 2º, que: "Para fim do que dispõe o art. 840, §§ 1º e 2º, da CLT, o valor da causa será estimado, observando-se, no que couber, o disposto nos arts. 291 a 293 do Código de Processo Civil" (grifo nosso). Dessa forma, infere-se que o pedido precisa ser líquido, ainda que não liquidado, pois a exigência de valor certo e determinado não significa propriamente a sua liquidação. Trata-se, portanto, de mera estimativa. De outro modo, princípios basilares da Justiça do Trabalho, como o da simplicidade, informalidade e do amplo acesso à justiça, sofreriam severa violação, vez que a liquidação na fase de conhecimento conduziria, inexoravelmente, à preclusão prematura dos critérios de apuração do seu valor, especialmente quando se exige acesso a fatos e documentos, muitas vezes, em posse da parte reclamada. Nesse sentido, já decidiu essa E. Turma, in verbis: LIMITAÇÃO DOS VALORES DOS PEDIDOS. ART. 840, § 1º DA CLT. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. O parágrafo 1º do art. 840 da CLT ao se referir a pedido certo, determinado e com indicação de seu valor refere-se a meio de alçada, e não como fixação da efetiva pretensão, ainda que deduzido em ação processada por rito sumaríssimo. Os valores efetivamente devidos serão ordinariamente apurados em liquidação de sentença. (TRT da 23.ª Região; Processo: 1001247-35.2019.5.02.0201; Data: 10-03-2021; Órgão Julgador: 4ª Turma - Cadeira 5 - 4ª Turma; Relator(a): IVANI CONTINI BRAMANTE - grifo nosso) Ante o exposto, a importância da condenação somente será fixada em regular liquidação de sentença, sem limitação vinculada à inicial. Acolho. 2.2.2. Jornada - módulo diário Aduz a recorrente que como se observa no cartão de ponto, em média recorrente exercia jornada 6x1, sendo a jornada diária reduzida para 7h20 (sete horas e vinte minutos), devendo ser consideradas como extras as excedentes à 7h20 por dia. Não prospera o apelo. De acordo com o depoimento da testemunha ouvida a rogo da reclamante, os dias marcados nos cartões estavam corretos. Desse modo, a jornada efetivamente cumprida durante o pacto laboral, a escala que restou demonstrada foi a 5x1, tanto pelos cartões de ponto, quanto pela prova oral, não havendo falar, portanto, em jornada diária de 7h20min. Nego provimento. 2.2.3.Intervalo intrajornada Registre-se, outrossim, que a natureza da remuneração das horas extras decorrentes da ausência ou concessão parcial de intervalo intrajornada é indenizatória, motivo pelo qual não é devida a repercussão no pagamento dos demais títulos do contrato de trabalho, consoante as alterações legislativas promovidas pela Lei nº 13.467/17, que já se encontravam em vigor quando da admissão da reclamante. Mantenho a sentença. 2.2.4. Majoração dos honorários advocatícios Majoro para 10% (dez por cento) sobre o valor da causa o percentual a ser pago pela reclamada a título de honorários sucumbenciais, estando de acordo com a complexidade do trabalho, tempo e material despendido, mostrando-se absolutamente razoável e justo. Dou provimento parcial. 2.2.5. Juros e correção monetária. Nos termos da decisão proferida pelo STF nas ADCs 58 e 59, em 18/12/2020, integrada e complementada pela decisão de embargos, prolatada em 22/10/2021, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, determina-se a aplicação do IPCA-E e juros de mora até o ajuizamento da ação e, após, a incidência apenas da taxa SELIC. Por fim, curvo-me ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de ser a taxa SELIC suficiente para composição monetária do crédito, bem como para a compensação pela mora, não havendo espaço para a aplicação da indenização prevista no parágrafo único do art. 404 do Código Civil (Reclamação Constitucional nº 46.550 do STF). Mantenho a sentença. III - D I S P O S I T I V O. POSTO ISSO, ACORDAM os Magistrados da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em, por unanimidade de votos, CONHECER do recurso ordinário interposto pela reclamada e no mérito NEGAR-LHE PROVIMENTO, bem como CONHECER do Recurso Ordinário e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para: a) determinar que a importância da condenação somente será fixada em regular liquidação de sentença, sem limitação vinculada à inicial; b) majorar para 10% (dez por cento) sobre o valor da causa o percentual a ser pago pela reclamada a título de honorários sucumbenciais, mantida no mais a sentença. Tudo nos termos da fundamentação do voto da Relatora. Presidiu a sessão o Excelentíssimo Desembargador Presidente Ricardo Artur Costa e Trigueiros. Tomaram parte no julgamento as Excelentíssimas Desembargadoras Maria Isabel Cueva Moraes, Lycanthia Carolina Ramage e Ricardo Artur Costa e Trigueiros. Relatora: Maria Isabel Cueva Moraes. Integrou a sessão virtual o (a) representante do Ministério Público. MARIA ISABEL CUEVA MORAES Desembargadora Federal do Trabalho Relatora SAO PAULO/SP, 04 de setembro de 2024. FERNANDA LOYOLA BALBO Diretor de Secretaria
Intimado(s) / Citado(s)
- DROGARIA SAO PAULO S.A.
