PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 12ª TURMA Relatora: SORAYA GALASSI LAMBERT ROT 1001573-53.2023.5.02.0007 RECORRENTE: FRANCISNALDO SILVA DE OLIVEIRA E OUTROS (3) RECORRIDO: FRANCISNALDO SILVA DE OLIVEIRA E OUTROS (6) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimada do inteiro teor do v. Acórdão Id. 180db68 proferido nos autos: PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO ATOrd 1001573-53.2023.5.02.0007 RECURSO ORDINÁRIO - 12ª TURMA - CADEIRA 1 ORIGEM: 7ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO RECORRENTES: FRANCISNALDO SILVA DE OLIVEIRA, ECON CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, LIBERCON ENGENHARIA LTDA e JHSF MALLS S/A RECORRIDOS: FRANCISNALDO SILVA DE OLIVEIRA, PLENUS CONSTRUTORA EIRELI ME, ECON CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, TGSP-33 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, LIBERCON ENGENHARIA LTDA e JHSF MALLS S/A e TECNOGRAN INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ARTEFATOS DE CIMENTO LTDA MAGISTRADO(A) PROLATOR(A) DA SENTENÇA: JULIANA PETENATE SALLES RELATORA: SORAYA GALASSI LAMBERT I - RELATÓRIO Adoto o relatório da r. sentença sob Id. 31ab596, complementada pela r. sentença em sede de embargos de declaração sob Id. 7cccd1e, que julgou parcialmente procedentes os pedidos aforados. Inconformado, interpõe o reclamante o recurso ordinário sob Id. c86ed69, pelo qual requer a reforma em relação à gratuidade de justiça que não lhe foi concedida. A segunda reclamada, por sua vez, interpõe o recurso ordinário sob Id. 5933e7f, pelo qual requer a reforma dos seguintes itens: ilegitimidade de parte, responsabilidade subsidiária, salário "por fora", retificação da CTPS, diferenças de FGTS + 40%, salários atrasados, verbas rescisórias, seguro-desemprego, horas extras, folgas, dano moral, multas dos artigos 467 e 477 da CLT e honorários advocatícios. Também inconformada, interpõe a quarta reclamada o recurso ordinário sob Id. ed48a34, pelo qual requer a reforma dos seguintes itens: ilegitimidade de parte, responsabilidade subsidiária, salário "por fora", retificação da CTPS, salários atrasados, diferenças de FGTS + 40%, verbas rescisórias, multas dos artigos 467 e 477 da CLT, horas extras, dano moral, expedição de ofícios, honorários advocatícios, recolhimentos previdenciários e fiscais e limitação da condenação aos valores dos pedidos. Por fim, interpõe a quinta reclamada o recurso ordinário sob Id. 27af8a6, pelo qual requer a reforma dos seguintes itens: responsabilidade subsidiária e honorários advocatícios. Contrarrazões pela terceira reclamada sob Id. ae55a5f, pelo reclamante sob Id. 722a467, pela quarta reclamada sob Id. 0aed1e6 e pela segunda reclamada sob Id. 42d1c21. É o relatório. II - CONHECIMENTO Conheço dos recursos ordinários, por presentes os pressupostos de admissibilidade. III - FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO DO RECLAMANTE DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA Requer o reclamante a concessão da gratuidade de justiça, sob a alegação de que se encontra em estado de hipossuficiência. Com razão. O reclamante firmou declaração de hipossuficiência (Id. 7156825), a qual goza de presunção de veracidade (artigo 99, § 3º, do CPC e Súmula 463, I, do C. TST), não tendo as reclamadas se desincumbido do encargo probatório de elidir tal presunção (recurso repetitivo IncJulgRREmbRep - 277-83.2020.5.09.0084 - Tema 21 do C. TST). Além disso, os documentos acostados aos autos confirmam a hipossuficiência econômica. Portanto, reformo a r. sentença para conceder ao reclamante a gratuidade de justiça. Frise-se, outrossim, que, em razão da gratuidade de justiça concedida, reformo parcialmente a r. sentença para consignar que os honorários sob sua responsabilidade deverão ficar sob condição suspensiva de exigibilidade, pelo prazo de 2 (dois) anos, após o qual serão extintos, nos termos do § 4º do art. 791-A da CLT, não podendo tal presunção ser elidida pelo recebimento de créditos neste ou em outros processos, na forma da ADI 5766. DAS PRELIMINARES ARGUIDAS PELA SEGUNDA E QUARTA RECLAMADAS DA ILEGITIMIDADE PASSIVA Em nosso ordenamento jurídico, que adota a teoria da asserção, o direito de ação é independente do direito material postulado em juízo. Nesse sentido, considerando que o reclamante alegou fatos que, em tese, podem levar à responsabilização, não há que se falar em ilegitimidade de parte da segunda e quarta reclamadas, independentemente da procedência ou não das assertivas formuladas. Somente por ocasião da apreciação do mérito será possível solucionar a controvérsia sobre a matéria, desaguando na procedência ou improcedência do pedido, e não na extinção da reclamação trabalhista sem resolução do mérito. Rejeito referida preliminar. DAS MATÉRIAS COMUNS AOS RECURSOS DA SEGUNDA, QUARTA E QUINTA RECLAMADAS DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Insurgem-se a segunda, quarta e quinta reclamadas em face da r. sentença que reconheceu suas responsabilidades subsidiárias. Sem razão. O contrato de prestação de serviços de empreitada da segunda e quarta reclamadas com a primeira reclamada é incontroverso (Ids. 5aafcd6 e b5c2e43). Em depoimento pessoal, confessou o preposto da primeira reclamada que: "o reclamante trabalhou para a JHSF em conjunto com a Tecnogran por 8 meses, antes do término do contrato de trabalho dele, em obra em São Roque; que também na obra da JHSF o reclamante fazia trabalhos em domingos", restando incontroverso também a prestação de serviços em benefício da quinta reclamada. Nos termos da Orientação Jurisprudencial 191 da SDI-1 do C. TST: "diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora" (g.n.). O objeto social da primeira reclamada consiste, dentre outras, em: "construção de edifícios" (Id. df6773d - cláusula 4), se enquadrando, portanto, na condição de empresa construtora. Além disso, nos termos dos itens 4º e 5º do Precedente Vinculante 6 do C. TST (IRR-190-53.2015.5.03.0090): "Exceto ente público da Administração direta e indireta, se houver inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro que contratar, sem idoneidade econômico-financeira, o dono da obra responderá subsidiariamente por tais obrigações, em face de aplicação analógica do art. 455 da CLT e de culpa in eligendo"; "O entendimento contido na tese jurídica nº 4 aplica-se exclusivamente aos contratos de empreitada celebrados após 11 de maio de 2017, data do presente julgamento - ED-IRR - 190-53.2015.5.03.0090 - 9/8/2018". No caso vertente, restam comprovados o inadimplemento de verbas trabalhistas e a ausência de idoneidade financeira da primeira reclamada e, portanto, inaplicável os termos da Orientação Jurisprudencial 191 da SDI-1 do C. TST, estando correta a r. sentença que reconheceu a responsabilidade subsidiária da segunda, quarta e quinta reclamadas. Consigne-se que a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços na hipótese de inadimplemento trabalhista pelo prestador se escora no princípio da proteção do trabalhador e na teoria do risco (decorrente da culpa extracontratual), baseada no dever legal de não causar dano a outrem, ambos em consonância com a teoria da culpa in elegendo e in vigilando. A questão relativa à responsabilidade subsidiária foi, inclusive, positivada pela Lei nº 13.429/2017, estabelecendo que "a empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços"(§ 5º do artigo 5º-A da Lei nº 6.019/1974). Ademais, em decisão do Plenário do E. STF, quando do julgamento do Tema 725 (RE 958252 e ADPF 324/DF), foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante." (g.n.). E, com relação à declaração de inconstitucionalidade da Súmula nº 331, I, III, IV e VI, ficou assente naquela decisão que: "É aplicável às relações jurídicas preexistentes à Lei n.º 13.429, de 31 de março de 2017, a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica contratante pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços, bem como a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas por esta (art. 31 da Lei n.º 8.212/93), mercê da necessidade de evitar o vácuo normativo resultante da insubsistência da Súmula n.º 331 do TST". Desta feita, eventual descumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias das primeira reclamada, remanesce a responsabilidade subsidiária da segunda, quarta e quinta reclamadas, na condição de tomadoras de serviços, nos termos da lei. Ressalte-se que, nos termos do item VI da Súmula 331 do C. TST: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral", sejam quais forem suas naturezas (contratuais, normativas, punitivas, rescisórias, salariais ou indenizatórias), o que inclui todas as parcelas deferidas nesta reclamação trabalhista, exigindo-se a comprovação de culpa exclusivamente dos integrantes da Administração Pública direta ou indireta (inteligência do inciso V do mesmo verbete sumular). Registre-se que a iterativa, notória e atual jurisprudência do C. TST é no sentido de que o direcionamento da execução ao devedor subsidiário (inclusive ente da Administração Pública) prescinde o prévio esgotamento da execução em face da empregadora e dos seus sócios, inexistindo benefício de ordem, conforme ementa exemplificativa do C. TST a seguir: "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADESUBSIDIÁRIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DO DEVEDOR PRINCIPAL. BENEFÍCIO DE ORDEM. A responsabilidade subsidiária nada mais é do que a responsabilidade solidária com benefício de ordem em relação ao devedor principal, e não aos seus sócios. Desse modo, consoante jurisprudência consolidada nesta Corte Superior, não há necessidade de exaurimento dos bens dos sócios da empresa responsável principal, para que a execução recaia sobre os bens da responsável subsidiária (Súmula 333/TST). Decisão monocrática mantida com acréscimo de fundamentação. Agravo não provido" (TST - Ag-AIRR: 00170203320135160016, Relator: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 10/08/2022, 5ª Turma, Data de Publicação: 19/08/2022) (g.n.). "AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. LEI 13.467/2017. EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. BENEFÍCIO DE ORDEM. Conforme jurisprudência desta Corte Superior, basta o inadimplemento da obrigação pela devedora principal, para que a execução seja direcionada contra o devedor subsidiário, não havendo falar em benefício de ordem ou responsabilidade em terceiro grau do tomador de serviços. Agravo não provido" (TST - Ag: 10006832720185020028, Relator: Delaide Alves Miranda Arantes, Data de Julgamento: 01/12/2021, 8ª Turma, Data de Publicação: 03/12/2021) (g.n.). Logo, correta a r. sentença que reconheceu a responsabilidade subsidiária da segunda, quarta e quinta reclamadas, nos períodos fixados na r. sentença. Nada a reformar. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Ante a manutenção da sucumbência recíproca, correta a r. sentença que condenou ambas as partes no pagamento de honorários advocatícios de sucumbência. Ademais, entendo que o percentual de 5%, fixado equitativamente para as partes, se mostra adequado, seguindo os critérios do artigo 791-A, § 2º, da CLT. Mantenho. MATÉRIAS COMUNS AOS RECURSOS DA SEGUNDA E QUARTA RECLAMADAS DO SALÁRIO "POR FORA" Conforme consignado alhures, nos termos do item VI da Súmula 331 do C. TST: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral", sejam quais forem suas naturezas (contratuais, normativas, punitivas, rescisórias, salariais ou indenizatórias), o que inclui todas as parcelas deferidas nesta reclamação trabalhista, inclusive, salário "por fora". Por tratar-se de fato constitutivo de direito, incumbia ao reclamante a comprovação dos alegados pagamentos não discriminados nos recibos de pagamento, a teor do disposto no artigo 818, I, CLT, encargo do qual se desvencilhou. Os extratos bancários carreados nos autos demonstram o recebimento mensal, pelo reclamante, de valores não discriminados nos recibos de pagamento, confirmando o pagamento de salário extra folha. Assim, correta a r. sentença que impôs a condenação no pagamento e obrigação de fazer decorrentes. Nada a modificar. DAS DIFERENÇAS DE FGTS E INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA DE 40% Nos termos do entendimento sedimentado pelo C. TST, no item VI da Súmula 331: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral", sejam quais forem suas naturezas (contratuais, normativas, punitivas, rescisórias, salariais ou indenizatórias), o que inclui todas as parcelas deferidas nesta reclamação trabalhista, inclusive, diferenças de FGTS + 40%. Frise-se, outrossim, que, nos termos da Súmula 461 do C. TST: "É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015)". No caso em análise, além de admitido pela primeira reclamada, o extrato analítico sob Id. 82bcae2 comprova a irregularidade dos recolhimentos. Nada a reparar. DAS VERBAS RESCISÓRIAS Nos termos do item VI da Súmula 331 do C. TST: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral", sejam quais forem suas naturezas (contratuais, normativas, punitivas, rescisórias, salariais ou indenizatórias), o que inclui todas as parcelas deferidas nesta reclamação trabalhista, inclusive, salários em atraso, verbas contratuais e rescisórias, multa do artigo 467 e 477 da CLT e seguro-desemprego. Além da ausência de comprovação de pagamento, admitiu a primeira reclamada a ausência de pagamento das verbas rescisórias, restando corretas todas as condenações impostas na r. sentença. Mantenho. DA JORNADA DE TRABALHO Em depoimento pessoal, relatou o preposto da primeira reclamada que "o reclamante trabalhava "em caráter eventual aos sábados e domingos nessas obras"; que os trabalhos em sábados e domingos não era anotado;que o reclamante recebia por fora, no início, R$ 1 mil, e no término do contrato em torno de R$ 1500,00". Portanto, porque se trata de verba que era paga extra folha, mas, já deferida como salário por fora, não se podendo admitir dupla punição pelo mesmo fato, em razão da vedação do bis in ideme do enriquecimento sem causa (artigo 884 do Código Civil), reformo a r. sentença para excluir da condenação o pagamento de horas extras decorrentes do labor aos sábados e domingos e reflexos correlatos. Reformo. DO DANO MORAL - AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE SALÁRIOS Nos termos do item VI da Súmula 331 do C. TST: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral", sejam quais forem suas naturezas (contratuais, normativas, punitivas, rescisórias, salariais ou indenizatórias), o que inclui todas as parcelas deferidas nesta reclamação trabalhista, inclusive, dano moral. O dano moral encontra-se irremediavelmente atrelado aos direitos que não tenham estimativa patrimonial e à violação aos sentimentos mais nobres do ser humano. A aferição da existência ou não do dano moral deverá observar, por consequência, a ofensa à honra, boa fama, honestidade e dignidade do ser humano. Com efeito, para que reste configurado o dano moral é essencial prova inequívoca da existência de grave abalo para o empregado. Sob este contexto, destaca-se que para que haja responsabilidade de reparar é preciso que concorram cumulativamente os seguintes elementos: a) ação ou omissão do agente; b) culpa do agente; c) relação de causalidade; d) dano experimentado pela vítima. Embora o descumprimento de obrigações trabalhistas decorrentes da ausência de pagamento de verbas contratuais e rescisórias não enseje, por si só, o pagamento de indenização por danos morais, a ausência total do pagamento de salários, como constatado nesta reclamação trabalhista, se configura em dano moral in re ipsa. Nesse sentido se posiciona o C. TST: "(...) INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DOS SALÁRIOS DE DOIS MESES E DESCUMPRIMENTO DE OUTRAS OBRIGAÇÕES ESSENCIAIS DO CONTRATO. DANO MORAL IN RE IPSA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o atraso reiterado no pagamento dos salários no prazo legal acarreta dano moral in re ipsa. 2. Acrescente-se que esta Corte Superior já se pronunciou no sentido de reconhecer o dano extrapatrimonial in re ipsa quando há supressão de salário de dois meses. Nesses casos, entende que a ausência total do pagamento dos salários por dois meses é fato mais grave do que o atraso reiterado, principalmente quando o não pagamento está associado à ausência de quitação de verbas rescisórias, como é o caso dos autos. Agravo a que se nega provimento" (TST - Ag-AIRR: 0020275-51.2021.5.04 .0016, Relator.: Alberto Bastos Balazeiro, Data de Julgamento: 22/11/2023, 3ª Turma, Data de Publicação: 24/11/2023) (g.n.). Mantenho. DO RECURSO DA QUARTA RECLAMADA DA EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS A determinação da expedição de ofícios aos órgãos fiscalizadores decorre do poder diretivo do Magistrado, como condutor do processo, sempre que entender ter havido alguma irregularidade a justificar a medida, como no caso em tela, estando inserida, portanto, na competência desta Justiça Especializada, conforme dispõem a alínea f do artigo 653, a alínea gdo artigo 680 e o artigo 765, todos da CLT. Nada a deferir. DOS RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS Conforme consignado alhures, nos termos do item VI da Súmula 331 do C. TST: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral", sejam quais forem suas naturezas (contratuais, normativas, punitivas, rescisórias, salariais ou indenizatórias), o que inclui todas as parcelas deferidas nesta reclamação trabalhista, inclusive, recolhimentos previdenciários e fiscais. A responsabilidade pelo pagamento e os critérios de apuração das contribuições previdenciárias e fiscais estão disciplinados pela Súmula 368 do C. TST e pela Orientação Jurisprudencial 363 da SDI-1 do C. TST, na forma fixada na r. sentença. Nada a considerar. DA LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES CONSTANTES DA PETIÇÃO INICIAL O artigo 840, § 1º, da CLT exige apenas que os pedidos sejam certos, determinados e com a indicação dos seus valores, não exigindo sua prévia liquidação. Este apontamento constitui mera estimativa, que apenas deve estar em consonância com a pretensão formulada. Esta, aliás, é a disposição contida no § 2º do artigo 12 da Instrução Normativa nº 41 do C. TST, in verbis: "Art. 12. Os arts. 840 e 844, §§ 2º, 3º e 5º, da CLT, com as redações dadas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, não retroagirão, aplicando-se, exclusivamente, às ações ajuizadas a partir de 11 de novembro de 2017. (...) § 2º Para fim do que dispõe o art. 840, §§ 1º e 2º, da CLT, o valor da causa será estimado, observando-se, no que couber, o disposto nos arts. 291 a 293 do Código de Processo Civil.". O valor da causa e aquele atribuído a cada pedido tem por finalidade servir de base para o importe dos encargos e definir a alçada. Não há imposição de limites à condenação, nem mesmo em se tratando de reclamação submetida ao procedimento sumaríssimo, sob pena de se comprometer a efetividade da prestação jurisdicional, em ofensa ao disposto no inciso XXXV do artigo 5º da CF. Cumpre salientar, ainda, que a reclamante, normalmente, não tem acesso aos documentos necessários para apresentação de cálculos pormenorizados e precisos. Diante disso, limitar a execução ao montante indicado na peça de ingresso obsta o direito à reparação integral dos prejuízos sofridos pela parte reclamante no decorrer do pacto laboral. Indefiro. DO PREQUESTIONAMENTO Para efeito de prequestionamento, destaco inexistir ofensa aos dispositivos constitucionais e legais invocados nas razões recursais, devendo ser observado o entendimento expresso na Orientação Jurisprudencial 118 da SDI-1 do C. TST. Presidiu o julgamento a Excelentíssima Senhora Desembargadora Tania Bizarro Quirino de Morais. Tomaram parte no julgamento os Excelentíssimos Senhores Magistrados Federais do Trabalho Soraya Galassi Lambert (Relatora), Tania Bizarro Quirino de Morais (2º votante) e Jorge Eduardo Assad. Votação: unânime. IV - DISPOSITIVO ANTE O EXPOSTO, ACORDAM os Magistrados da 12ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: CONHECER dos recursos ordinários interpostos, rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, DAR PROVIMENTO ao recurso do reclamante para conceder a gratuidade de justiça e consignar que os honorários advocatícios de sucumbência sob sua responsabilidade deverão ficar sob condição suspensiva de exigibilidade, pelo prazo de 2 (dois) anos, após o qual serão extintos, nos termos do § 4º do art. 791-A da CLT, não podendo tal presunção ser elidida pelo recebimento de créditos neste ou em outros processos, na forma da ADI 5766; DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso da segunda e quarta reclamadas para excluir da condenação o pagamento de horas extras decorrentes do labor aos sábados e domingos e reflexos correlatos; e NEGAR PROVIMENTO ao recurso da quinta reclamada, nos termos da fundamentação do voto da Relatora. SORAYA GALASSI LAMBERT Juíza Relatora TSF SAO PAULO/SP, 25 de novembro de 2025. RICARDO BORGES OLIVEIRA DE SOUZA Diretor de Secretaria
Intimado(s) / Citado(s)
- TECNOGRAN DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE ARTEFATOS DE CIMENTO LTDA.
