PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: SONIA APARECIDA GINDRO ROT 1001586-83.2022.5.02.0008 RECORRENTE: VITOR FRANCO FERNANDES E OUTROS (2) RECORRIDO: VITOR FRANCO FERNANDES E OUTROS (2) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:d7db445): 10ª. TURMA PROCESSO TRT/SP PJe Nº: 1001586-83.2022.5.02.0008RECURSO ORDINÁRIO1º RECORRENTES: ORIGINAL CORPORATE CORRETORA DE SEGUROS LTDA. e BANCO ORIGINAL S.A. (em conjunto)2º RECORRENTE: VITOR FRANCO FERNANDESORIGEM: 8ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO Adoto o relatório da r. sentença de Id. d06c897, que julgou procedente em parte a ação, reconhecendo o vínculo empregatício autoral com o segundo réu, condenando os reclamados solidariamente nas verbas contratuais e rescisórias derivadas, diferenças salariais por equiparação, multa do artigo 477 da CLT, horas extras, indenização do intervalo parcialmente suprimido.Embargos de declaração opostos pelo autor, Id. 815e7fd, rejeitados, Id. 996235a.Inconformadas, recorreram as partes.Os reclamados, em conjunto, Id. ce58baf, interpuseram recurso ordinário objetivando a reforma do r. julgado de origem no que tange ao reconhecimento do vínculo empregatício, reconhecimento da condição de bancário, consequente condenação no pagamento dos títulos contratuais e rescisórios, inclusive multa do artigo 477 da CLT e horas extras, intervalo indenizado, diferenças salariais por equiparação e honorários advocatícios sucumbenciais.Preparo recursal comprovado, Id. 98adb84 e seguintes.O reclamante, adesivamente, Id. 81209b6, almejando a condenação patronal no pagamento de diferenças salariais em razão de redução, do resultado da integração das comissões nos demais títulos contratuais, de benefícios previstos na convenção coletiva dos bancários, bem assim a concessão do benefício da justiça gratuita e, por fim, questionando os critérios adotados em relação à verba honorária advocatícia e aos juros de mora.Contrarrazões obreiras e patronais regulares, Id. a53ad9e e 6fda86a.É o relatório.V O T OI - AdmissibilidadeRelativamente ao recurso apresentado pela primeira reclamada, observo que comprovou nos autos o recolhimento das custas processuais (Id. 7015628), enquanto o depósito recursal foi substituído por seguro garantia (Id. 8d05ca1).Pois bem.O art. o art. 899, §11, da CLT prevê a possibilidade de substituição do depósito recursal por seguro garantia e deve ser aplicado para os recursos apresentados a partir da vigência da Lei 13.467/17, caso dos autos, sendo certo que, por se tratar de matéria patentemente processual, a lei nova tem aplicação imediata. [1: Trecho extraído do acórdão nº 201.***.***-58, Relatora Ana Maria Moraes Barbosa de Macedo, 10ª Turma, TRT/SP, publicação 16.12.2014.]Entretanto, necessária a observância de determinados requisitos para a plena aplicação da norma mencionada.Com relação ao pagamento do prêmio, tem-se no caso dos autos a garantia ofertada pelo reclamado com o encarte da apólice em 04.12.2023, sendo certo que a data para o pagamento do prêmio permaneceu fixada para o dia 03.01.2024, não havendo qualquer informação ao longo do processado, notadamente a partir da data da juntada da referida apólice, relativamente ao efetivo recolhimento do valor de R$ 300,00 a que teria se comprometido o recorrente quando da assinatura daquele contrato.A esse respeito, verifica-se o previsto nos arts. 757 e 763, ambos do Código Civil Brasileiro, dali que emerge regra inafastável a esse respeito, dispondo:"Art. 757.
Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados." (grifei)."Art. 763. "Não terá direito à indenização o segurado que estiver em mora no pagamento do prêmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgação."(grifei).No entanto, o
C. TST em conjunto com o
C. CSJT e CGJT, em 17.10.2019 (com republicação em 25.10.2019), editou o Ato Conjunto TST. CSJT. CGJT Nº 01/2019, dispondo sobre o uso do seguro garantia judicial e fiança bancária em substituição ao depósito recursal e para a garantia da execução trabalhista, estando ali regras a serem observadas a partir do contido no art. 899, §11, da CLT, inclusive constando como requisito para a aceitação do seguro, conforme seu art. 3º, IV, que dispõe:"Art. 3º.
A aceitação do seguro garantia judicial de que trata o art. 1º, prestado por segurado idônea e devidamente autorizada a funcionar no Brasil, nos termos da legislação aplicável, fica condicionada à observância dos seguintes requisitos, que deverão estar expressos nas cláusulas da respectiva apólice:(...)IV - manutenção da vigência do seguro, mesmo quando o tomador não houver pago o prêmio nas datas convencionadas com base no art. 11, §1º, da Circular 477 da SUSEP e em renúncia aos termos do art. 763 do Código Civil e do art. 12 do Decreto-Lei 73, de 21 de novembro de 1966" (grifei).
Conforme se pode notar, à primeira vista, referido dispositivo disciplinatório leva o leitor à compreensão de que não seria mesmo necessário o pagamento do prêmio ou a comprovação do seu pagamento nos autos.No entanto, verificados os termos da referida Circular 477 da SUSEP, de 30.09.2013, constata-se descrito em seu art. 11, que:"Art.
11. O tomador é responsável pelo pagamento do prêmio à seguradora por todo o prazo de vigência da apólice.§1º O seguro continuará em vigor mesmo quando o tomador não houver pagado o prêmio nas datas convencionadas;(grifei)§2º Não paga pelo tomador, na data fixada, qualquer parcela do prêmio devido, poderá a seguradora recorrer à execução do contrato de contragarantia".Por sua vez, o Decreto-Lei 73, de 21.11.1966, citado no referido Ato Conjunto, dispõe no art. 12 ali invocado que:"Art.
12. A obrigação do pagamento do prêmio pelo segurado vigerá a partir do dia previsto na apólice ou bilhete de seguro, ficando suspensa a cobertura do seguro até o pagamento do prêmio e demais encargos.Parágrafo único. Qualquer indenização decorrente do contrato de seguros dependerá de prova de pagamento do prêmio devido, antes da ocorrência do sinistro."Destarte, em face do quanto prescrito na regra disciplinadora do art. 899, §11, da CLT referida (Ato Conjunto TST.
CSJT. CGJT Nº 01/2019), segundo se entende e se interpreta aqui, para a aceitação do seguro sem a comprovação do pagamento do prêmio no autos, deve a seguradora fazer constar da apólice o quanto descrito no referido inciso IV, do art. 3º, de referido Ato Conjunto, ou seja, que manterá a vigência do seguro mesmo que não pago o prêmio e que renuncia ao contido no art. 763 do CC, assim como à regra do art. 12 do DL 73/1966, assumindo a obrigação relativa à indenização devida ao segurado de qualquer forma e sem qualquer óbice.E, no caso dos presentes autos, retornando à indigitada apólice, colhe-se junto à sua cláusula 9 a previsão, verbis: "5.2.
Ficará mantida a vigência do seguro, mesmo quando o tomador não pagar o prêmio nas datas convencionadas, não se aplicando os termos do art. 763 da Lei 13.105/2015 (Código Civil) e do art. 12 do Decreto-Lei nº 73, de 21 de novembro de 1966.." (ID. Id 98adb84).Cumprido, portanto, esse pressuposto para a aceitação do seguro garantia, não havendo a necessidade de exibição do comprovante de pagamento do prêmio nos autos.Destarte, uma vez observados os demais requisitos legais, haja vista que o seguro garantia observou todos os termos do Ato Conjunto que disciplinou a sua recepção, conheço dos recursos das partes, eis que atendidos os pressupostos de admissibilidade.II - Recurso dos reclamados1.
Efeito devolutivo em profundidade. Súmula 393 do
C. TST: Requereram os recorrentes a observância da regra inserta no artigo 1013 do CPC e Súmula 393 do
C. TST.Quanto à questão, relembro que o recurso ordinário devolve as matérias já decididas em 1º grau para reexame, fazendo-se absolutamente preclusa a discussão de temas que não tenham sido analisados, após a prolação da sentença, sob pena de supressão de instância.Vale ressaltar, por fim, que o efeito devolutivo em profundidade não autoriza a Instância Recursal conhecer de matéria não apreciada pelo Órgão prolator da decisão revisanda, estando a questão já sedimentada na jurisprudência por meio da Súmula 393, do
C. TST, verbis: "Recurso ordinário. Efeito devolutivo em profundidade. Art. 515, § 1º, do CPC. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 340 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.05 O efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário, que se extrai do § 1º do art. 515 do CPC, transfere automaticamente ao Tribunal a apreciação de fundamento da defesa não examinado pela sentença, ainda que não renovado em contrarrazões.
Não se aplica, todavia, ao caso de pedido não apreciado na sentença.".Ademais, a observância do princípio em apreço demandará análise po tópico recursal, diante da gama de matérias abordadas.Nada a deferir.2. Vínculo empregatício. Terceirização lícita. Fraude. Não se conformam os reclamados com o r. julgado de Origem no que tange à declaração de fraude na celebração do contrato de prestação de serviços firmado entre o reclamante e o primeiro réu (Original Corporate Corretora de Seguros Ltda.), reconhecimento o vínculo empregatício entre reclamante e o segundo reclamado (Banco Original S/A), condenando-os solidariamente no pagamento de verbas legais e rescisórias.A r. sentença de Origem apreciou as matérias em apreço nos seguintes termos (Id. ): "...
Diante da existência de contrato cível de prestação de serviços civis, entre pessoas jurídicas, assinado pelo reclamante, a si competia o ônus da prova da suposta fraude na contratação. Primeiramente, a própria defesa reconhece diversos itens do contrato de emprego. A contestação reconhece a habitualidade e a continuidade da prestação de serviços, estando caracterizado esse elemento de relação de emprego, sem interrupção de tempo.
A defesa da ORIGINAL CORPORATE CORRETORA DE SEGUROS LTDA reconhece também a onerosidade, não indicando outra média remuneratória. Quanto à subordinação, a contestação afirma que ele não tinha jornada ou sofria qualquer ingerência na prestação dos serviços, mas acabou por reconhecer a existência, mesmo que eventual de diretrizes direcionadas ao reclamante para seguimento, bem como possíveis treinamentos.
Por fim, na defesa, em nenhum momento, foi mencionada a realização dos serviços por outra pessoa contratada pelo reclamante, o que evidencia a pessoalidade na prestação de serviços. De fato, a primeira ré alega que o reclamante laborava em sua atividade fim, indicando subordinação estrutural. Em que pese a autorização legal para labor na atividade principal da empresa, os outros elementos para a caracterização de existência de contrato de trabalho também se revelam presentes.
Note-se que a própria defesa evidencia a existência de todos os elementos para a caracterização de vínculo empregatício. Fosse necessária a prova oral, esta também corroborou a existência de contrato de emprego, com subordinação jurídica, visto que a ré confessou a existência de um coordenador facilitador denominado Robson Luis, que era empregado da ré e dava apoio aos correspondentes, que os atendia em caso de necessidade e até acompanhava a visita do reclamante com o cliente; que o reclamante exercia suas atividades laborais em espaço físico do Banco reclamado, no qual ele poderia atender os clientes.
Confessou também a pessoalidade ao afirmar, em audiência, que quem ia na reclamada pela empresa do reclamante era ele mesmo e reconheceu a inserção nos fins sociais das reclamadas, ao confirmar que o autor fazia serviço de correspondente bancário, captando novos clientes, vendendo produtos e seguros e abrindo contas bancárias. Inclusive a captação de clientes era feita em nome e em benefício do banco reclamado, tanto que após a resilição contratual, o preposto afirmou que a carteira de clientes acompanhada pelo reclamante ficou para o Banco (id 96e4f68).
O preposto nada souber dizer sobre horário de trabalho do autor, restando confesso quanto a existência de uma jornada de trabalho. Por fim, ainda confessou a onerosidade ao reconhecer que o reclamante fazia jus ao recebimento de comissões."Em relação à prova oral, explanou o MM. Juiz de Primeiro grau: "... O depoimento da testemunha do reclamante veio apenas fortalecer tudo que havia sido confessado pelo preposto.
Esclareceu a testemunha que o trabalho se dava na agência do Banco reclamado, situada na Faria Lima; que se reportavam à coordenadora Karine; que realizam funções tipicamente bancárias como abertura de contas, venda de produtos e serviços financeiros, ofertavam linhas de crédito do Banco, cartão de crédito e seguros; que em caso de falta ou atraso precisavam comunicar à coordenadora; que tinham acesso ao sistema do Banco; que a coordenadora se apresentava como empregada da segunda reclamada; que o Banco fornecia lista de captação de clientes e acompanhava os horários de trabalho, as produções, agendas e tarefas; que cumpriam jornada de trabalho predeterminada; que soube que a contratação seria através de pessoa jurídica somente na última etapa do processo seletivo para contratação; que precisou abrir sua pessoa jurídica após a aprovação.
Quanto a prova documental, não é possível acolher prova emprestada testemunhal, tendo em vista que a reclamada deixa de trazer qualquer testemunha e, na véspera da audiência, escolhe entre todos os depoimentos que mais lhe aproveitam, o que não é possível, visto que prestado para a prova de outro processo, sem o crivo e a possibilidade de perguntas por este Juízo ou avaliação da fé que pudesse merecer a testemunha...".Ao final, diante do quadro probatório retratado, concluiu o D.
Juiz pelo reconhecimento da fraude na contratação e reconhecimento do vínculo empregatício, verbis: "... Deflui das alegações das partes e do conjunto probatório a fraude na contratação de empregados, por parte das reclamadas, especialmente em relação à segunda reclamada, que mantinha todo o controle da prestação dos serviços, na qualidade de autêntica empregadora. Em que pese a existência de contrato de prestação de serviços entre a primeira reclamada e a
V. F. Fernandes Consultoria Empresarial Ltda, pessoa jurídica do reclamante, verifica-se a nulidade destes contratos, no período de 04.12.2020 a 08.04.2022. Isso porque, quando o negócio jurídico tiver por objetivo fraudar lei imperativa - por exemplo, lei trabalhista - nulo será o contrato cível, conforme o art. 166, VI, do Código Civil[1]. E porque em caso de o negócio fraude à lei jurídico é nulo, afasta-se eventual aplicação do art. 150 do Código Civil, pois este trata de negócio jurídico anulável.
Assim, rejeita-se a alegação de impossibilidade de anulação de negócio jurídico se ambas as partes procederam com dolo, visto que a fraude é caso de declaração de nulidade. E o negócio jurídico nulo pode ser alegada por qualquer interessado, pronunciada pelo Juiz, não lhe podendo suprir nem a requerimento da parte, nem é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo (arts. 168 e 169 do Código Civil[2]).
Havendo a demonstração de nulidade do contrato cível, com o intuito de fraudar a legislação trabalhista, exsurge o vínculo empregatício, com a demonstração dos elementos para a caracterização da relação de emprego: habitualidade, pessoalidade, subordinação, onerosidade, alteridade... declara-se incidentalmente a nulidade do contrato de e contratos comerciais aditivos e distrato prestação de serviços firmado entre as Reclamadas e a
V. F. Fernandes Consultoria Empresarial Ltda, no período compreendido de 04.12.2020 a 08.04.2022. Diante de todo o exposto, reconhece-se e declara-se o vínculo empregatício entre o reclamante e a 2ª reclamada BANCO ORIGINAL S.A., com data de admissão em 04.12.2020, na função de Gerente de Relacionamento, com remuneração de R$5.750,00 e resilição em 08.04.2022. Deverá a real empregadora 2ª reclamada BANCO ORIGINAL S.A. fazer as pertinentes retificações na CTPS do reclamante, sob pena de o fazer a Diretora de Secretaria (art. 39 da CLT)...".Merece manutenção.Primeiramente, inconteste ter sido o reclamante contratado para laborar prestando serviços aos réus - formalmente ao primeiro e, em verdade, ao segundo - através de empresa própria, sendo essa exigência para a contratação, haja vista os termos da própria contestação, que se funda na Resolução nº 3.954/2011, do Conselho Monetário Nacional.Nesse contexto, não se nega a existência de previsão legal autorizando a operação dos chamados correspondentes bancários por meio da contratação de pessoas jurídicas (art. 3º da Resolução 3.945/2011 e arts. 3º, V, 4º, VI e VIII, 17 e 18, §1º da Lei nº 4.595/64 e 14 da Lei nº 4.728/1965).
A questão que se impõe é verificar se referido pactuado efetivamente obedeceu aos parâmetros legais, ou seja, se a prestação de serviços ocorreu com efetiva autonomia, requisito indispensável para a atuação empresarial, segundo o princípio da primazia da realidade, orientação essa que norteia o ramo do Direito do Trabalho.Portanto, sob o aspecto jurídico-formal, o contrato de prestação prestação de serviços não possui vício; todavia, o seu desvirtuamento é a base da causa de pedir e, portanto, a análise das verdadeiras condições da relação jurídica vivenciada no curso da sua vigência é medida que se impõe, não havendo que se falar em afronta direta e literal ao art. 5º, XXXVI da Constituição Federal, à luz do princípio do ato jurídico perfeito, até porque a perfeição do ato está condicionado à estrita observância do pactuado.Nesse particular, impende assinalar que carece de credibilidade a alegação patronal de que as partes entabularam livremente as condições contratuais.
Trata-se de contrato unilateral imposto pelo contratante, ao qual o contratado se obriga a aderir na íntegra, sob pena de não ser admitido para a prestação laboral.O fato de o autor ter ciência dos termos da contratação igualmente não chancela sua regularidade, se impostas exigências e condições não celebradas, vindo-se a evidenciar na prática relação jurídica de ordem e natureza diversa, como alegado na petição inicial.Ainda no campo meramente jurídico - em sequência à análise da argumentação recursal -, melhor sorte não acompanha aos réus ao escorar seu inconformismo na decisão proferida no Recurso Extraordinário 958.252 e na ADPF n.º 324, de forma isolada do campo fático.No particular, assinalo a fundamentação tecida no julgamento da Reclamação Constitucional 56.499 pelo Ministro Relator Luis Roberto Barroso, julgado em 19.12.2022, na qual ficou assentada a licitude da terceirização mediante pejotização, desde que não verificada fraude na contratação, abaixo transcrita, com destaque pessoal:"11.
Nas demandas, como nas acimas citadas, que envolvem o Direito do Trabalho, venho reiterando os seguintes vetores que orientam as minhas decisões: (i) garantir os direitos fundamentais previstos na Constituição para as relações de trabalho; (ii) preservar o emprego e aumentar a empregabilidade; (iii) formalizar o trabalho, removendo os obstáculos que levam à informalidade; (iv) melhorar a qualidade geral e a representatividade dos sindicatos; (v) valorização da negociação coletiva; (vi) desoneração da folha de salários, justamente para incentivar a empregabilidade; e (vii) acabar com a imprevisibilidade dos custos das relações de trabalho em uma cultura em que a regra seja propor reclamações trabalhistas ao final da relação de emprego.12.
Considero, portanto, que o contrato de emprego não é a única forma de se estabelecerem relações de trabalho. Um mesmo mercado pode comportar alguns profissionais que sejam contratados pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho e outros profissionais cuja atuação tenha um caráter de eventualidade ou maior autonomia. Desse modo, são lícitos, ainda que para a execução da atividade-fim da empresa, os contratos de terceirização de mão de obra, parceria, sociedade e de prestação de serviços por pessoa jurídica (pejotização), desde que o contrato seja real, isto é, de que não haja relação de emprego com a empresa tomadora do serviço, com subordinação, horário para cumprir e outras obrigações típicas do contrato trabalhista, hipótese em que se estaria fraudando a contratação."Registro que nãos e trata de decisão isolada, conforme se verifica do seguinte arresto:"RECLAMAÇÃO.
ALEGADA OFENSA AO DECIDIDO POR ESTE TRIBUNAL NO JULGAMENTO DA ADPF 324. EMPRESAS QUE INTEGRAM O MESMO GRUPO ECONÔMICO. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA ENTRE O ATO RECLAMADO E O PARADIGMA INVOCADO. RECURSO NEGADO.
1. Diferentemente dos reiterados casos julgados procedentes, por ofensa ao entendimento fixado na ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), nos quais a Justiça laboral considera ilícita a terceirização das atividades inerentes, no caso concreto, não há que se falar em terceirização de serviços, uma vez que o juízo de origem reconheceu o vínculo empregatício entre a beneficiária da decisão e o grupo econômico, formado pela reclamante e o Banco Itaú, por reputar que a hipótese é de subordinação estrutural, visto que as empresas envolvidas na contratação da empregada fazem parte do mesmo grupo econômico.
Precedentes.
2. Nessas circunstâncias, em que não está presente o contexto específico da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO) e do RE 958252 (Rel. Min. LUIZ FUX), não há estrita aderência entre o ato impugnado e os paradigmas invocados. É, portanto, inviável a presente reclamação.
3. Agravo interno a que se nega provimento." (Rcl 44427 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 11.1.2021)A possibilidade de o contexto fático se sobrepor à tese jurídica firmada pelo Supremo Tribunal Federal emerge cristalina da inteligência da ementa abaixo transcrita:"EMENTA. Agravo regimental em embargos de declaração em reclamação. Direito constitucional. Direito do trabalho. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324.
Tema nº 725 da Repercussão Geral. Pejotização. Vínculo empregatício com prestador de serviços médicos. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Ausência de estrita aderência entre o ato reclamado e as decisões paradigmas. Reiteração de teses. Agravo regimental não provido.
1. A Justiça do Trabalho afastou a alegação de que a parte beneficiária prestaria seus serviços como profissional autônomo, compreendendo a autoridade reclamada, a partir das provas produzidas nos autos, pelo preenchimento dos requisitos caracterizadores da relação de emprego. Assim, conforme assentado na decisão agravada, "a pretensão dos autos demanda o revolvimento e reexame de fatos e provas do caso concreto, incompatível com a via reclamatória".
2. O cabimento da reclamação constitucional requer a demonstração de aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo das decisões paradigmáticas do STF, o que não ocorreu na espécie.
3. Agravo regimental não provido. Rcl 62622 ED-AgR / SP - SÃO PAULO. AG.REG. NOS EMB.DECL. NA RECLAMAÇÃO Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI. Julgamento: 21/02/2024. Publicação: 10/04/2024. Órgão julgador: Segunda Turma.Nesse idêntico sentido o
C. TST:"(...) VÍNCULO DE EMPREGO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CORRETAGEM POR MEIO DE PESSOA JURÍDICA. "PEJOTIZAÇÃO". MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA Nº 126 DO TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO DEMONSTRADA.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 324 e RE 958.252 (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) firmou entendimento no sentido de que "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".
2. A partir das premissas jurídicas fixadas pelo Supremo quando da análise da licitude da terceirização, a Primeira Turma daquela Corte, no julgamento da Reclamação 47.843, decidiu pela licitude da terceirização por "pejotização", ante a inexistência de irregularidade na contratação de pessoa jurídica formada por profissionais liberais.
3. O entendimento fixado não impede que a Justiça do Trabalho, examinando concretamente a controvérsia, identifique o preenchimento dos requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT, de modo a concluir pela existência de vínculo de emprego, ainda que os serviços prestados pelo empregado tenham ocorrido sob a roupagem de contrato de prestação de serviços entre a empresa ré e a pessoa jurídica constituída pelo empregado prestador dos serviços, o que, repita-se, não decorre da mera contratação de pessoa jurídica formada por profissional liberal para o exercício de funções que se inserem na atividade finalística do empreendimento.
4. No caso vertente, contudo, o Tribunal Regional, valorando fatos e provas, concluiu pela inexistência do vínculo de emprego entre as partes, em razão do não preenchimento dos requisitos previstos nos arts. 2º e 3º da CLT, notadamente quanto à subordinação.
5. Registrou, nesse sentido, que "a forma como foi estabelecida a relação entre os litigantes, evidencia que o autor tinha autonomia para exercer o seu labor, sem prestar contas da forma como o fazia e tampouco da jornada de trabalho que cumpria, demonstrando que não havia subordinação". Concluindo, a partir disso, que "a relação havida entre reclamante e ré foi de natureza civil e não trabalhista, não havendo falar-se em fraude, reconhecimento de vínculo empregatício".
6. Nesse contexto, o exame da tese recursal em sentido contrário esbarra no óbice da Súmula n.º 126 do TST, pois demanda o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado nesta fase recursal de natureza extraordinária. Agravo a que se nega provimento" (Ag-AIRR-1001395-97.2018.5.02.0066, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 25/09/2023). "AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 - RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO.
FRAUDE. PEJOTIZAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA (SÚMULA 126 DO TST). O Tribunal Regional, no exame da prova produzida (oral e documental), concluiu que restou amplamente comprovada não só a prestação de serviços permanentes e sem solução de continuidade do autor à demandada em caráter habitual, oneroso e subordinado como, também, a prática da requerida de exigir de seus empregados a constituição de empresas (pejotização) para viabilizar o exercício da atividade remunerada e subordinada.
Não se desconhece que o Supremo Tribunal Federal tem considerado lícita a terceirização por pejotização, conforme julgamento das Reclamações 39.351 e 47.843. Todavia, importante destacar que o Ministro Luís Roberto Barroso, no julgamento da Reclamação (Rcl) 56499, enfatiza que a licitude da terceirização (pejotização) depende da ausência de fraude, ao destacar que " são lícitos, ainda que para a execução da atividade-fim da empresa, os contratos de terceirização de mão de obra, parceria, sociedade e de prestação de serviços por pessoa jurídica (pejotização), desde que o contrato seja real, isto é, de que não haja relação de emprego com a empresa tomadora do serviço, com subordinação, horário para cumprir e outras obrigações típicas do contrato trabalhista, hipótese em que se estaria fraudando a contratação".
No caso em exame, o Tribunal Regional constatou a existência de fraude na contratação de pessoa jurídica (pejotização). Não resolveu a controvérsia sobre a existência de vínculo empregatício com fundamento em prestação de serviços na atividade-fim da reclamada. Assim, não merece reparos a decisão monocrática por meio da qual foi negado seguimento ao agravo de instrumento. Agravo a que se nega provimento " (Ag-AIRR-20634-83.2016.5.04.0013, 8ª Turma, Relator Ministro Sergio Pinto Martins, DEJT 22/05/2023).Seguindo, registro que decisões proferidas por outros Juízes e Turmas de instâncias ordinárias, muito embora os judiciosos argumentos, não têm efeito vinculante, bem assim muitas vezes espelham situações fáticas diversas daquelas espelhadas na presente ação, pelo que emerge imperativa a individualização da prestação jurisdicional segundo o quadro probatório produzido nos atuais autos.Superados, portanto, os argumentos recursais de natureza meramente jurídica, passa-se à análise do quadro fático, quanto ao mencionado vínculo de emprego declarado na Origem.E, nesse aspecto, a razão permanece distante dos recorrentes no seu intuito de ver afastado o preenchimento simultâneo dos requisitos necessários à caracterização da relação de emprego versados no artigo 3º da CLT.Quanto ao quesito pessoalidade, os recorrentes sustentaram que "o contrato de prestação de serviços deixa claro que nunca houve nenhuma exigência de que somente o Recorrido pudesse cumprir o objeto do contrato avençado" (Id. ce58baf, item 54 do recurso)Todavia, essa afirmação carece de veracidade, na medida em que o contrato trazido aos autos pelos próprios reclamados, na sua cláusula 2.6, dispõe ser obrigação do contratado (o reclamante, no caso) "garantir que os serviços objeto deste Contrato sejam executados exclusivamente pela pessoa do representante legal do Contratadohabilitado nos documentos societários e que subscreve este Contrato; (Id. ccc59ab)Na idêntica esteira, em reforço ao critério pessoalidade, a cláusula 3.5 do mencionado contrato dispõe que é vedado ao contratado "transferir sua posição contratual ou qualquer obrigação decorrente deste Contrato ou substabelecê-lo sem prévia e expressa anuência do Contratante", do que se concluiu que o autor não podia contratar terceiros para ajudá-lo na execução das obrigações contratuais, salvo com expressa anuência do contratante, no caso os recorrentes.Acrescento que essa restrição, não só espelha a condição pessoal da prestação de serviço, como também aponta subordinação do contratado aos comandos do contratante, em prejuízo da autonomia comum ao empresário/empreendedor.Nesse campo, registro que o traço diferenciador entre o trabalhador autônomo e o empregado é por demais tênue e diz respeito apenas à subordinação.
Assim, digressões acerca da ausência de pessoalidade, de exclusividade na prestação de serviços e da continuidade não são relevantes, desde que o autônomo também possa preencher esses requisitos, não obstando a caracterização da condição de empregado caso esteja sujeito às ordens, determinações, fiscalização quanto à forma de realizar seus serviços, sob qualquer formato, haja vista laborar conceitualmente como aquele que trabalha por conta própria, que assume os riscos de sua própria atividade, laborando sem patrão e administrando-se, prestando serviços de forma contínua como o empregado, distinguindo-se dele apenas pela falta de horários ou escalas a cumprir, sem obrigações sequer de comparecimento à empresa, dirigindo sua própria atividade conforme sua conveniência, assumindo os riscos do negócio.Registro que autônomo é aquele que trabalha por conta própria, que assume os riscos de sua própria atividade, que trabalha sem patrão, administrando-se, que presta serviços de forma contínua como o empregado, distinguindo-se dele apenas pela falta do elemento subordinação, agindo de modo autônomo, sem horários ou escalas a cumprir, sem obrigações sequer de comparecimento à empresa, dirigindo sua própria atividade, não recebendo ordens ou sendo fiscalizado, o que não restou demonstrado na hipótese.Todavia, a prova oral apontou a subordinação, conforme se verifica do depoimento da testemunha autoral, que trabalhou com o reclamante de outubro de 2020 até agosto de 2022, segundo o qual "reclamante e depoente eram gerente de relacionamento PJ; que trabalhavam na agência/escritório da Faria Lima; que se reportavam a Karine Fazio, coordenadora; que cuidavam de uma carteira de clientes, prospectavam clientes, abriram contas, vendiam produtos, serviços, linhas de crédito do banco, cartão de crédito, seguros e serviço de emissão de boleto; em caso de falta ou atraso tinham de comunicar a coordenadora; que a coordenadora se apresentava como funcionária do banco; que ao que sabe o reclamante não mandou outrem em seu lugar; (...) que Karine acompanhava os horários de trabalho, produções, tarefas, agendas de visitas; que o banco fornece lista de captação de clientes...". (Id. 96e4f68 - grifei)Acrescento que o próprio preposto da ré confirmou que o autor tinha "um facilitador da corretora sendo o Sr.
Robson Luis, coordenador, funcionário da corretora, celetista".Essa coordenação e fiscalização (cobrança) promovida pelos prepostos da ré afronta a cláusula 4.3 do contrato, segundo a qual é obrigação da contratante "Orientar seus empregados ou terceirizados de modo que não deem ordens ou quaisquer tipos de comandos ao Contratado que impliquem em limitação da liberdade do Contratado em prestar os serviços objeto do presente Contrato", desrespeito contratual que corrobora a sua limitação do pactuado ao campo jurídico, sem qualquer correspondência com a realidade fática vivenciada, bem assim extrapola a previsão legal do artigo 13 da Resolução 3.954/2011 do Banco Central, que impõe à instituição contratante "manter canal de comunicação permanente com objetivo de prestar esclarecimentos tempestivos à referida equipe sobre seus produtos e serviços e deve atender, conforme o art. 10, inciso IX, às demandas apresentadas pelos clientes e usuários ao contratado."Em síntese, a subordinação verificada ultrapassouo âmbito estrutural, no qual o autor está inserido na no processo e sistema produtivo do capital econômico, expandindo-se para o campo da subordinação jurídica, onde há efetiva interferência e ingerência da cadeira de comando na fórmula da prestação de serviços.E mais.Segundo a cláusula 3.6 do contrato de prestação de serviços, é vedado ao contratado (reclamante) "prestar serviços nos recintos de dependências da Instituição Financeira." Todavia, em total descompasso com o obstáculo contratual, o próprio preposto da ré confessou "que há um espaço físico do banco na Brigadeiro Faria Lima, chamado espaço Original, que nesse espaço o reclamante poderia atender a um cliente" (Id. 96e4f68).Por sua vez, o quesito onerosidade é incontroverso.
Nesse aspecto, causa espécie que a ré, "por liberalidade", tenha garantido remuneração mínima ao reclamante nos primeiros 12 meses contratuais, modalidade remuneratória que se mostra incompatível com a contraprestação por serviços autônomos, cujo o pagamento depende do efetivo alcance de metas por parte do prestador. No particular, destaco o "Anexo Preço - Contrato de Prestação de Serviços", item 2:"2.
REMUNERAÇÃO MENSAL TOTAL2.1. Se o valor mensal devido pelo Contratante ao Contratado, tomando como base a remuneração disposta no item 1 acima, for inferior as faixas mensais abaixo dispostas, o Contratante se compromete a complementar o valor a ser pago ao Contratado, respeitando os valores limites abaixo dispostos, de acordo com o mês de vigência do Contrato:Do 1º ao 6º mês vigência do Contrato - valor mensal mínimo - R$ 6.500,00 (seis mil e quinhentos reais)Do 7º ao 12º mês vigência do Contrato - valor mensal mínimo - R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais)"Trata-se, portanto, de mais um indício da existência da relação de emprego, hipótese em que o salário é garantido apenas em razão da disposição do tempo em favor do empregador.Portanto, muito embora haja evolução das relações sociais e do desenvolvimento do trabalho, considerando-se ainda a decisão proferida pelo E.
STF quanto à possibilidade de terceirização da atividade fim do ramo empresarial/financista, o caso em destaque retrata hipótese diversa, qual seja, a prestação de serviços com subordinação direta ao destinatário da força de trabalho.Assinalo que o fato de a pessoa jurídica aberta e custeada pelo autor ainda permanecer ativa não leva à conclusão, por si só, o desejo autoral de atuar como efetivo empresário.
A própria propositura da presente ação caminha em sentido contrário à essa ilação recursal.Acrescento, por fim, que o trabalho subordinado, por ordinário, se presume, devendo a autonomia, circunstância extraordinária, que ser devidamente comprovada, tal que não se deu in casu, em desfavor daquele que detinha o ônus de comprovar essa condição, relembro, os reclamados, por se tratar de fato impeditivo ao direito autoral.Assim, restou comprovado que o labor se dava de forma pessoal, subordinada e não eventual, bem como não há se falar ainda que o obreiro assumia os riscos do negócio, até porque houve promessa e efetivo recebimento de remuneração independente da captação de clientes no período contratual de 12 meses.Repriso.
Do processado emergiu, sem margem de dúvida, elementos em amparo à tese inicial, apontando que o reclamante não se ativava como efetivo correspondente autônomo, nos moldes da legislação invocada em defesa, sendo de se relembrar que autonomia alguma se verifica na hipótese, especialmente considerada a existência de labor diário, com exclusividade e com subordinação.Destarte, resulta induvidosa a existência de fraude na forma em que se deu a prestação de serviços, especialmente porque das provas coligidas, observado o princípio da primazia da realidade em face da prova documental, resultam preenchidos os requisitos do art. 3º Consolidado.Por corolário, diante de todo o exposto, é medida que se impõe a manutenção incólume do r. julgado de Origem no que tange ao reconhecimento do vínculo empregatício com o primeiro réu, uma vez que a subordinação ocorria diretamente aos seus prepostos (depoimento testemunha Leandro Pestana, 3:40 minutos, mídia id 5cf5fd0), bem assim que a atividade desempenhada era primordialmente a abertura de contas correntes, manutenção da carteira de clientes e oferta de produtos bancários, a exemplo de financiamentos, investimentos e seguros.Por corolário lógico da declaração do vínculo com o primeiro réu, correto o reconhecimento do enquadramento autoral na categoria dos bancários, seja pela suposta prestação de funções tipicamente bancárias - não havendo que se falar que o recorrido se limitava ao oferecimento de produtos e orientações aos clientes" -, seja pela evidência da ocorrência de fraude na relação empregatícia efetivamente estabelecida, resvalando mesmo para a procedência da pretensão.Registro, por fim, que o presente entendimento já foi relatado por essa Desembargadora em casos análogos envolvendo idêntica terceirização e a segunda ré nos autos dos processos TRT/SP nº 1000521-98.2021.5.02.0069 e 1000734-94.2020.5.02.0601, cujo voto foi acompanhado por unanimidade pelos demais integrantes da composição colegiada.Apelo desprovido, ficando mantida inalterada a r. sentença de origem quanto ao vínculo empregatício, condenação das verbas correlatas ordinárias da relação de emprego (aviso prévio indenizado, 13º salário proporcional; férias proporcionais acrescidas do terço constitucional e FGTS mais 40%, anotação da CTPS).Mantenho.2.
Multa prevista no art. 477 da CLT. Sobre o tema,decidiu o MM. Juízo de Origem (Id. d06c897): "... Não houve regular quitação de verbas rescisórias ao reclamante, quando da resilição do contrato, em 08.04.2022. Assim, restou descumprido o prazo de pagamento de 10 dias a partir do término do contrato (§6º do art. 477 da CLT). Diante disso, procede o pedido de pagamento da multa do §8º do art. 477 da CLT...".As razões recursais patronais, por sua vez, sustentam que tendo o vínculo empregatício apenas sido reconhecido em Juízo, não haveria espaço para a aplicação da penalidade.
Colaciona jurisprudência.Contudo, não prospera o inconformismo patronal.Com efeito, o trabalhador subordinado não pode ser privado de receber os títulos a que efetivamente faz jus nos prazos previstos para a modalidade contratual em que se enquadrou tão somente pelo fato de os réus não terem cumprido suas obrigações legais.Afastar a aplicação da penalidade sob a fundamentação de que o vínculo apenas foi reconhecido em juízo seria premiar a parte que agiu ao arrepio da lei pela sua própria incúria, ou seja, a ausência de registro do contrato de trabalho na CTPS obreira não pode militar como justificativa em seu proveito, mas antes como consectário da ilicitude que praticaram contra o trabalhador.Tal entendimento encontra abrigo, inclusive, junto à jurisprudência do
C. TST, como se extrai do verbete sumular nº 462, verbis: "A circunstância de a relação de emprego ter sido reconhecida apenas em juízo não tem o condão de afastar a incidência da multa prevista no art. 477, §8º, da CLT. A referida multa não será devida apenas quando, comprovadamente, o empregado der causa à mora no pagamento das verbas rescisórias.".Recurso ao qual se nega provimento.3. Equiparação salarial: A petição inicial postulou a condenação patronal no pagamento de diferenças salariais por equiparação ao paradigma indicado, pretensão essa que rechaçada pelos reclamados em defesa.Após regular instrução processual e discorrer sobre aspectos jurídicos (requisitos legais), concluiu o D.
Juízo de Origem pela procedência do pedido, fundamentando: "... Conforme a inicial, o reclamante foi contratado para exercer as funções de Gerente de Relacionamento em 04.12.2020, com salário de R$ 5.750,00. Asseverou que, embora laborasse nas mesmas atividades, percebia 75% menos que o paradigma Wagner Blanc, requerendo diferenças salários no período de 04.12.2020 a 08.04.2022. Em defesa, a reclamada empregadora alegou que nem o reclamante e nem o paradigma eram empregados, o que não restou comprovado.
Cumpre sempre ao laborista comprovar a identidade das funções exercidas por si e pelo paradigma. À empresa cabe a prova de labor de valor diverso, de maior tempo na função ou na empresa do paradigma, a existência de quadro de carreira, por exemplo. A reclamada, em depoimento, confessou que o paradigma fazia as mesmas tarefas, evidenciando a identidade de funções. De fato, tratam-se de atividades idênticas, as desenvolvidas pelo reclamante e seu paradigma, de acordo com o afirmado também pela testemunha do autor.
A equiparação salarial deverá observar o salário base do paradigma e do reclamante, a evolução salarial de ambos, já comprovados nos autos, com exclusão de verbas de caráter personalíssimo, abonos, premiações especiais e remuneração variável. Os reajustes salariais concedidos deverão ser observados e, deferidos em sentença, deduzidos da condenação. Descabe qualquer projeção virtual nos salários do paradigma.
Ausente qualquer recibo do equiparando, observar-se-á o último existente nos autos, antes do mês faltante. Note-se que é incabível a equiparação com salário que o paradigma veio a receber somente após a propositura da ação, ou em decorrência de sentença que lhe majorou a remuneração. Quisesse o reclamante salário maior, deveria indicar como paradigma aquele que já percebia maior vencimento. Não deverão ser considerados os documentos de id 1561ed8, visto que foram juntados apenas para fins de comprovação de eventual litigância de má-fé pelas reclamadas.
Assim, procede o pagamento de diferenças por equiparação entre o reclamante e seu paradigma, no período de 04.12.2020 salarial, a 08.04.2022, observadas as balizas da fundamentação e a diferença salarial de 75% em relação ao salário do reclamante bem como em saldo salarial, aviso prévio, reflexos férias e seu terço, gratificações natalinas, FGTS e sua multa de 40%...".Inconformada, recorreram os réus sustentando que a ausência do preenchimento dos requisitos do artigo 461 da CLT, afora que o paradigma não era empregado típico e sim prestador de serviços.Analiso.Com efeito, em relação à identidade de função, a prova oral favorece o autor.
O preposto patronal declarou que "Sr. Wagner era um correspondente bancário de PJ que também tinha contrato com a corretora; que o Sr. Wagner fazia a mesma coisa, captação de clientes e venda de produtos da corretora, mas Wagner trabalhava só com PJ e o reclamante poderia trabalhar tanto com PJ como com pessoa física". Por sua vez, a testemunha autoral informou que "Wagner Blanc também era gerente de relacionamento PJ acredita que desde 2020; não havia diferença entre Wagner e o reclamante".(Id. 96e4f68)Os reclamados, buscando a alteração do r. julgado de Origem, no item 98 da peça recursal, sustentaram que "em tempo algum nos autos houve a comprovação de que o Recorrido desempenhava suas tarefas e atividades com igual produtividade ou perfeição técnica que o Paradigma indicado."(Id. ce58baf)Nesse ponto, vale destacar que a tese recursal se trata de verdadeira inovação nesta fase, uma vez que não houve alegação defensiva de que o paradigma possuía maior expertise ou produção, uma vez que a tese defensiva está lastreada exclusivamente na alegação de que os espelhados não eram empregados na concepção legal do termo.Acrescente-se, por outro lado, que cabe ao empregador o encargo probatório relativo ao fato impeditivo ao direito, segundo item VIII da Súmula nº 6 do
C. TST, sendo certo que a ré não fez qualquer prova correspondente quanto à maior perfeição técnica e produtividade do espelhado.Ainda, os recorrentes reafirmam no recurso que o paradigma também era correspondente bancário, trazendo aos autos o respectivo contrato de prestação de serviços (Id. 55649f5). Todavia, em audiência, o reclamante noticiou que o paradigma teve o seu vínculo empregatício anotado, trazendo aos autos cópia da anotação da CTPS eletrônica do empregado comparado (Id. 1561ed8).E, nesse particular, prospera em parte o inconformismo patronal.Isso porque, para que seja deferida a equiparação, necessária a concomitância da prestação laboral e sob idêntica natureza, não havendo espaço para igualar relações jurídicas de natureza diversa.Nesse contexto, verifica-se do TRCT e da cópia da CTPS digital do paradigma que a relação de emprego com o Banco Original perdurou apenas de 03.01.2022 a 23.05.2022.Ora, considerando que o vínculo empregatício autoral reconhecido nos autos vigorou de 04.12.2020 a 08.04.2022, impõe-se a limitação da condenação no pagamento das diferenças salariais ao período de 03.01.2022 (contratação do paradigma) a 08.04.2022 (data da rescisão contratual do autor), devendo os reflexos dessa diferença salarial observar a proporcionalidade desse interregno.Por corolário, dá-se provimento ao recurso patronal para, à luz DA TESE reformista quanto ao não preenchimento integral dos requisitos do artigo 461 da CLT, limitar a condenação ao período de prestação de serviços concomitantes na condição idêntica de empregados celetistas.Provejo em parte.4.
Horas extras e intervalo intrajornada: A petição inicial relatou a prestação de jornada superior à sexta diária e trigésima semanal sem a devida contraprestação pecuniária pelos réus.Defensivamente, os reclamados sustentaram a inexistência do vínculo empregatício, bem assim que a pretendida função de gerente de relacionamento indicada na peça vestibular sujeita o empregado à jornada de 8 horas diárias em razão do exercício do cargo de confiança.
Afirmaram, ainda, que o autor desempenhava sua atividade externamente, "sendo claro o enquadramento na exceção do artigo 62, I da CLT" (Id. b1366e5, página 22 da contestação). Pugnaram pela improcedência da ação.Analisando a matéria, o MM. Juiz de Primeiro grau deferiu as extraordinárias perseguidas, de acordo com a jornada declinada na prefacial, assim consideradas aquelas devidas ao bancário comum (excedentes da sexta diária e trigésima semanal), uma vez que não reconhecido o exercício do cargo de confiança.Todavia, olvidou-se o D.
Juízo de Origem de enfrentar o debate sob o prisma da alegação do labor externo, ponto no qual os reclamados centraram exclusivamente o inconformismo recursal.Nesse contexto, à luz do entendimento sedimentado na Súmula nº. 393, do
C. TST, no sentido de que o efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário transfere automaticamente ao Tribunal a apreciação de fundamento da defesa não examinado pela sentença, passo a analisar o ponto controvertido.Em relação ao labor presencial, o próprio preposto confirmou que havia espaço físico para o autor atender os clientes, ao passo que a testemunha autoral relatou que o autos desempenhava suas funções "na agência/escritório da Faria Lima" (Id. 96e4f68).Todavia, o reclamante confessou "que ia ao escritório de 3x a 4x na semana", sendo certo que não houve prova efetiva de que houvesse possibilidade e efetiva fiscalização e controle do labor externo.
Observo que o acompanhamento da jornada relatada pela testemunha autoral pela coordenadora Karine não se estendia ao labor externo, não havendo prova da cobrança da prática da jornada declinada na inicial.Nesse contexto, impõe-se a reforma da r. sentença de Origem para excluir da condenação o pagamento de horas extras e intervalo em 1 (um) dia na primeira semana e 2 (dois) dias na seguinte, e assim sucessiva e alternadamente.Recurso provido nesses termos.5.
Honorários advocatícios: Confiante na reforma da r. sentença de origem e na declaração da improcedência da ação, buscaram os recorrentes a exclusão da condenação no pagamento da verba advocatícia sucumbencial fixada e a reversão da responsabilidade pelo pagamento. no patamar mínimo de 5%. Ainda, requereram os recorrentes que, "na remota hipótese de manutenção da condenação das Reclamadas, pugna-se pelo cálculo dos percentuais dos honorários advocatícios sobre o valor líquido da condenação, e não com base no valor bruto, sob pena de violação à OJ 348 da SBDI-1 do TST." (Id. ce58baf).Com efeito, mantida a procedência, ainda que parcial da ação, devem os reclamados responder pela verba honorária advocatícia, a teor do disposto no artigo 791-A da CLT, sendo certo que já houve a fixação de sucumbência recíproca na Origem.JÁ, em relação à aplicação da OJ nº. 348 da SbDI-1 do
C. TST, verifica-se que a r. sentença de Origem fixou o varo da condenação em patamar monetário fixo (R$ 7.500,00 a favor de cada parte), sendo que os réus não se insurgiram quanto ao referido critério, de sorte que inaplicável a Orientação Jurisprudencial por decorrência lógica, uma vez que cabível apenas quando da fixação em percentual sobre aquelo que vier a ser apurado em regular liquidação de sentença.Desprovejo.III - Recurso do reclamante1.
Remuneração. Redução salarial. Comissões. Integração: Buscou a petição inicial a condenação patronal no pagamento de diferenças salariais em razão de redução ilícita do salário, bem assim a integração de comissões percebidas nos demais títulos contratuais, na forma do artigo 457 da CLT e Súmula nº. 27 do
C. TST.Transcrevo a causa de pedir (Id. 5a46f3d):"... A remuneração do reclamante era composta por um salário fixo no valor de R$ 6.500,00 (seis mil e quintentos reais) e por comissões em razão da venda dos produtos bancários.Ocorre que as reclamadas a partir de julho de 2021 reduziu o salário mensal fixo do obreiro para R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais), causando um prejuízo financeiro ao reclamante de R$ 2.000,00 (dois mil reais).Não bastasse as reclamadas também suprimiram o salário mensal do reclamante em caso de atingimento das metas que gerassem comissões iguais ou superiores ao salário mensal, situação em que somente recebia comissões.Assim, o reclamante teve a sua remuneração reduzida de forma significante, o que é vedado pela legislação pátria, conforme disposto no art. 468 da CLT c/c o artigo 7.º, inciso VI da Constituição Federal de 1988.(...)Conforme narrado no tópico anterior, além do salário fixo mensal o reclamante recebia comissões pagas mensalmente em razão da venda dos produtos do Banco.Saliente-se que, a teor do artigo 457 da CLT tais remunerações variáveis e comissões deverão integrar a remuneração da obreira para todos os fins legais, senão vejamos:(...)Ademais, as reclamadas jamais lhe pagaram o correspondente aos reflexos das comissões sobre os RSRs (Repousos Semanais Remunerados), desobedecendo ao disposto na Lei 605/49, consubstanciado pela Súmula 27 do
C. TST...".Em defesa, os reclamados rechaçaram a pretensão autoral nos seguintes termos (Id. b1366e5):"...
63. O pedido em questão não merece prosperar, visto que ao contrário do sustentado pelo Reclamante, o Contrato de Prestação de Serviços firmado entre as partes não previa qualquer pagamento à empresa do Reclamante a título de "comissões".64. Em realidade, não há nos autos quaisquer demonstrativos de recebimento das alegadas "comissões", não tendo o Reclamante sequer indicado quais seriam os critérios de cálculo das alegadas parcelas, tampouco indica a monta das "comissões" supostamente percebida sdurante a contratualidade, o que por si só fulmina a pretensão autoral com a improcedência (artigo 818, I da CLT).(...)116.
Evidente, portanto, que não há o que se falar em redução salarial, não apenas pelo fato de o Reclamante nunca ter recebido salário de qualquer dos Reclamados, mas sobretudo porque o Contrato de Prestação de Serviços foi firmado com a empresa do Reclamante, ou seja, um contrato de natureza cível, em que, em comum acordo, foi estipulada uma contraprestação.117. De se ressaltar que o Contrato de Prestação de Serviços prevê o pagamento de valores a título de ajuda de custo no início da prestação de serviços, condição que foi livremente acordada entre as partes e devidamente cumprida pela 1ª Reclamada, não havendo qualquer pactuação com a pessoa física da Reclamante, muito menos diferenças devidas a favor do Reclamante (artigo 818, I da CLT).118.
Assim, os Reclamados esclarecem que todos os valores devidos pela prestação de serviços da empresa do Reclamante foram devida e oportunamente pagos. Ato contínuo, não há que se falar em recebimento de valores a menor, eis que todos os valores pagos à empresa do Reclamante foram previamente acordados entre as partes...". Encerrada instrução processual, o MM. Juiz de Primeiro consignou que "...Quanto a remuneração, o reclamante afirmou que recebia valor fixo e comissões e que no início, recebia o valor salarial de R$6.500,00, tendo havido redução ilícita para R$4.500,00.
Apontou como salário médio, o valor de R$5.750,00. Verifica-se das notas fiscais juntadas tanto pelo reclamante como pelas reclamadas, que os valores recebidos eram variáveis. Entretanto, o reclamante não logrou comprovar a alegada redução salarial. No que se refere às comissões, apesar da confissão do preposto em audiência, o reclamante não apontou sequer o recebimento de uma média recebida mensalmente a título de comissões, motivo pelo qual não há como acolher o pleito neste particular.
No mais, não tendo as rés apresentado outro valor em substituição àquele apresentado pela autoria, na exordial, acolhe-se o valor deR$5.750,00, como salário médio, durante todo o pacto laboral...". (Id. d06c897 - grifei)Inconformado, recorreu o reclamante escorrendo seu inconformismo a narrativa inicial.Analiso, iniciando-se pela transcrição parcial do já citado anexo do contrato de prestação de serviços que versa sobre a contraprestação pecuniária:"1.
REMUNERAÇÃO SOBRE PONTOS DA CARTEIRA1.1 Pela prestação dos serviços, o Contratante pagará ao Contratado remuneração variável que será calculada conforme modelo baseado em PONTOS que são obtidos por meio do resultado de PONTOS da carteira, nos termos abaixo:(...)2. REMUNERAÇÃO MENSAL TOTAL2.1. Se o valor mensal devido pelo Contratante ao Contratado, tomando como base a remuneração disposta no item 1 acima, for inferior as faixas mensais abaixo dispostas, o Contratante se compromete a complementar o valor a ser pago ao Contratado, respeitando os valores limites abaixo dispostos, de acordo com o mês de vigência do Contrato:Do 1º ao 6º mês vigência do Contrato - valor mensal mínimo - R$ 6.500,00 (seis mil e quinhentos reais)Do 7º ao 12º mês vigência do Contrato - valor mensal mínimo - R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais)2.1.1.
Caso o valor devido ao Contratado, tomando como base a remuneração disposta no item 1, supere o valor mensal fixo estabelecido acima, o Contratante não realizará qualquer tipo de complemento.2.1.2. A Remuneração Mensal Total apenas será garantida ao Contratado nos primeiros 12 (doze) meses de vigência do Contrato." Pois bem.Do ajuste remuneratório, verifica-se que foi acertado e garantido um pagamento mensal de R$ 6.500,00 nos primeiros 6 meses contratuais, independente do desempenho autoral, importância essa reduzida para R$ 4.500,00 do sétimo ao décimo segundo mês do contrato, após o qual não haveria mais nenhuma garantia fixa, mas apenas a remuneração de acordo com o rendimento (salário variável).Referido contrato de prestação de serviços foi declarado nulo, todavia suas disposições servem de parâmetro para a fixação da média remuneratória pelo MM.
Juízo, bem assim a delineação da respectiva natureza, de forma a adequar o ajuste à legislação trabalhista e seus princípios, sob o prisma da boa-fé contratual, da vedação do enriquecimento ilícito e da primazia da realidade.E, nesse contexto, impõe-se reconhecer o ajuste de um pagamento mínimo de R$ 6.500,00 reais fixos, importância que não pode ser reduzida em razão do princípio da irredutibilidade salarial.
Esse valor mensal, já incluso os DSRs, portanto, deve ser garantido por todo o período contratual.Estabelecida essa premissa, verifica-se das notas fiscais juntadas aos autos pela ré que nos primeiros seis meses o autor recebeu em alguns valor superior a R$ 6.500,00 e outros nessa exata quantia. O mesmo ocorreu nos seis meses subsequentes, em que o autor superou os R$ 4.500,00 ou recebeu esse idêntico valor.
Após esse período, em que não mais havia garantia, o reclamante recebeu valores inferiores a R$ 6.500,00. (Id. a1e4be6).Nesse contexto, registro que a prática de garantia de um salário fixo mínimo para trabalhadores que trabalham por comissão não encontra vedação no ordenamento jurídico, sendo comum no ramo do comércio, por exemplo.Os valores constantes nas notas fiscais juntadas pelas partes devem prevalecer para constatação da evolução salarial autoral, não havendo prova de que o autor tivesse recebido qualquer outra importância à margem dessa escrituração.Assim, em relação aos meses em que o autor recebeu contraprestação inferior a R$ 6.500,00, impositiva a condenação patronal no pagamento de diferenças, a teor do princípio da irredutibilidade salarial, valor esse que deverá ser observado para o pagamento das demais verbas contratuais, não se olvidando a nova remuneração a contar da equiparação salarial já analisada em tópico anterior.JÁ, em relação ao valor que superar as importâncias fixas (R$ 6.500,00 da contratação até a equiparação e, a partir de então R$ 10.000,00 até a rescisão contratual), há de ser considerada parcela variável e, por isso, deve integrar os DSRs, FGTS e demais títulos contratuais, esses últimos na proporção duodecimal.Por corolário, dá-se provimento ao apelo autoral para deferir diferenças salariais pela redução, devendo a evolução salarial ora fixada ser adotada para fins dos demais títulos contratuais, bem assim reflexos da parcela variável (aquela que ultrapassar a evolução salarial fixa) em DSRs, FGTS e demais títulos contratuais, esses últimos na proporção duodecimal.Apelo provido nesses termos.3.
Convenção coletiva da categoria dos bancários. Benefícios: Sobre os reajustes normativos, decidiu o D. Juízo de Origem: "... Alega o reclamante fazer jus aos reajustes normativos da categoria dos bancários, razão pela qual lhe seriam devidas diferenças salariais sobre o salário de R$ 5.750,00. Requereu o pagamento de diferenças pela aplicação dos reajustes normativos e reflexos em DSR, gratificações natalinas, férias e seu terço, FGTS e sua multa de 40% e aviso prévio.
Na inicial o reclamante não enunciou o quanto deveria perceber pela norma coletiva, restando improcedente o pleito...".JÁ, sobre a participação nos lucros, o MM. Juiz de Primeiro grau assentou que "... A Lei nº 10.101/2000 não requereu, para a concessão da benesse, houvesse a contabilização efetiva do lucro ou resultado positivo, apenas impondo que as regras para o auferimento deveriam ser claras e objetivas.
Requereu o reclamante o pagamento da PLR referente a todo o pacto laboral. Entretanto, a petição inicial não indicou o valor requerido e a data de vencimento. Improcede o pleito...".Finalmente, em relação aos benefícios da categoria, o MM. Julgador rejeitou a pretensão sob o fundamento de que "... não foram juntadas as normas coletivas aplicáveis aos bancários relativas ao período do vínculo empregatício..." (Id. d06c897)Inconformado, recorreu o autor.Analiso.Em relação ao auxílio cesta alimentação, auxílio refeição e reajustes salariais, o autor reconhece que deixou de juntar aos autos norma coletiva vigente à época da prestação de serviços que lhe garantiria referidos benefícios, não se desonerando do encargo que lhe pertencia (e não aos reclamados), por se tratar de fato constitutivo do direito (art. 818 da CLT), não havendo que se falar em adoção de instrumentos normativos vigentes em datas pretéritas.
Nesse contexto, a parte deve arcar com a incúria na produção probatória.JÁ, em relação à PLR, melhor sorte acompanha o autor, uma vez que desnecessária a referência ao valor e datas de pagamento, dados esses constantes na norma coletiva específica juntada aos autos (Id. 56e5872), vigente no período de 2020/2021, devendo o reclamante receber em relação ao ano 2020 na proporção de 1/12, tendo em vista sua admissão em 04.12.2020 e a redação da §2º da cláusula 1º, verbis: "Ao empregado admitido a partir de 01.01.2020, em efetivo exercício em 31.12.2020, mesmo que afastado por doença, acidente do trabalho ou licença maternidade, será efetuado o pagamento de 1/12 (um doze avos) do valor estabelecido, por mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias.
Ao afastado por doença, acidente do trabalho ou licença-maternidade fica vedada a dedução do período de afastamento para cômputo da proporcionalidade.".Em relação ao ano de 2021, devido o a pagamento integral, nos termos da cláusula 3ª.Os valores deverão observar a "regra básica" fixada na referida convenção, autorizado o abatimento do valor referente à taxa negocial prevista na cláusula 5ª expressamente incidente sobre referida parcela, devendo a ré repassar as importâncias às entidades representativas da categoria, com a consequente comprovação nos autos.Apelo provido nesses termos.4.
Natureza das verbas: Sobre a PLR haverá incidência do Imposto de Renda na forma do §5º do Art. 3º da Lei nº 10.101/00. As demais parcelas têm natureza salarial, exceção feita aos reflexos em aviso prévio, FGTS e férias vencidas e proporcionais.5. Justiça gratuita: O MM. Juiz de Primeiro Grau negou o pedido autoral de obtenção do benefício da justiça gratuita fundamentando: "... Considerando-se que a demanda foi distribuída após 11.11.2017, já vigente a Lei nº 13.467/2017, que alterou o art. 790 da CLT, cumpre-se a imposição de custas aos reclamantes, salvo se abrangidos pelos benefícios da Justiça Gratuita.
Diante da nova redação do art. 790, o requisito para a concessão dos benefícios da gratuidade judiciária é a percepção de salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (§3°). Caso a autoria perceba valor superior ao limite fixado pela lei, necessária a comprovação de insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo (§4°). No caso, o laborista asseverou que percebia R$ 5.750,00, salário superior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, razão pela qual indeferem-se os benefícios da gratuidade judiciária....". (Id. d06c897)Inconformado, recorreu o autor, com razão.Inicialmente cumpre observar que a ação em tela foi proposta no ano de 2023, sob a égide, portanto, da atual legislação, que alterou as disposições da CLT, Lei nº 13.467/17, cujo art. 6º estabeleceu que a norma entraria em vigor 120 dias após a sua publicação oficial, o que se deu no dia 11.11.2017.
Portanto, ao ingressar com a ação, a reclamante já tinha ciência da nova sistemática vigente.In casu,o reclamante acostou declaração de hipossuficiência de recursos (Id. 18863b5), mediante a qual declarou ser pessoa pobre na acepção jurídica do termo, não tendo condições de custear o processo sem prejudicar seu sustento e de sua família, postulando a concessão dos benefícios da assistência judiciária.Nesse quadrante, de acordo com a nova sistemática processual trabalhista, infere-se que o legislador buscou restringir a concessão dos benefícios da gratuidade de Justiça aos que comprovadamente tenham insuficiência de recursos (art. 790, §4º da CLT) e, à luz da nova redação do referido do art. 790, §3º, da CLT, facultou ao julgador de qualquer uma das instâncias conceder a benesse àqueles que percebam salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, a saber:"Art. 790.
Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos Tribunais e no Tribunal Superior do Trabalho, a forma de pagamento das custas e emolumentos obedecerá às instruções que serão expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 10.537, de 27.8.2002)§ 1º. Tratando-se de empregado que não tenha obtido o benefício da justiça gratuita, ou isenção de custas, o sindicato que houver intervindo no processo responderá solidariamente pelo pagamento das custas devidas. (Redação dada pela Lei nº 10.537, de 27.8.2002)§ 2º.
No caso de não-pagamento das custas, far-se-á execução da respectiva importância, segundo o procedimento estabelecido no Capítulo V deste Título. (Redação dada pela Lei nº 10.537, de 27.8.2002)§ 3º. É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)§ 4º.
O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)"Como se verifica, preconiza o §3º, do art. 790 da CLT em vigor, ser faculdade dos juízes deferir os benefícios da justiça gratuita, impondo o limite de que tais benesses sejam endereçadas àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.No mesmo passo, apontou o §4º do referido dispositivo consolidado que o benefício da justiça gratuita será concedido àquele que comprovar a insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.Conforme se pode bem observar pela consideração das regras apontadas em ambos os parágrafos citados acima, o §3º contém permissivo relativo à concessão da isenção pura e simplesmente, independentemente de qualquer comprovação relativa à insuficiência de recursos para a quitação das despesas processuais, bastando para essa concessão a averiguação da situação de pobreza representada pelo ganho igual ou inferior ao valor estipulado considerado (40% do limite máximo dos benefícios regime geral da previdência), vindo o §4º para indicar em complementação a essa regra, impondo outro parâmetro de isenção para situação diversa, ou seja, relativamente aos casos em que o demandante possua ganho até mesmo superior àquele considerado (40% do limite máximo dos benefícios regime geral da previdência), mas que comprove não deter recursos para fazer frente às custas do processo.Em suma, compreende-se que a previsão do §3º diz respeito à presunção de pobreza, em regra que se assemelha àquela contida na Lei 7.115/83, no sentido de que já informando a parte perceber ou ter percebido até a data da propositura da ação salário igual ou inferior ao valor estipulado (40% do limite máximo dos benefícios regime geral da previdência) impositivamente será considerado isento, tal qual o seria sob o manto da legislação anterior apenas diante da apresentação da declaração de pobreza prevista no art. 1º da Lei 7.115/83 referida, emergindo a necessidade de observar a regra do §4º somente quanto àqueles casos em que o demandante não detenha essa presunção de pobreza, seja pelo cargo ocupado anteriormente, seja pelo salário que vinha recebendo, seja por que outro fator capaz de afastar dele a referida presunção, caso em que, impositivamente, deverá comprovar não deter naquele momento os necessários recursos para enfrentar as custas processuais.Essa interpretação, a par de considerar a finalidade social a que se destina a norma, vai ao encontro das previsões do novo Código de Processo Civil que, nessa edição em vigor a partir de 16.03.2016, passou a contemplar a gratuidade da justiça a partir de seus arts. 98/seguintes, abarcando uma infinidade de despesas, dentre as quais as custas judiciais, os honorários de advogado e de perito, a remuneração do intérprete ou do tradutor, etc. (), ainda que algumas dessas despesas possam prevalecer em condição suspensiva (, §§2º e 3º), sempre se presumindo verdadeira a alegação de insuficiência deduzida por pessoa natural (), verbis:Art.
99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.(...)§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.(...)."No caso dos autos, não há indicação alguma de que à data da propositura da demanda tivesse o autor a possibilidade de assunção das despesas processuais sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, à luz da declaração de hipossuficiência colacionada aos autos.Tal declaração deve, de acordo com as regras antes referidas, ou seja, pela comunhão do art. 790, §3º, da CLT com o art. 99, §3º, do CPC/2015, ser tida como verdadeira, fazendo emergir incólume a presunção de hipossuficiência de recursos.Provejo o recurso.6.
Honorários advocatícios: Buscaram as razões recursais autorais "que as recorridas sejam condenadas ao pagamento de honorários sucumbenciais, a razão de 15% sobre o valor final da condenação bruta imposta, nos termos do artigo 791-A da CLT, c/c artigo 85, §11, do CPC", bem assim que seja afastada a condenação autoral no pagamento da referida verba em favor dos patronos dos réus.Sobre o tema, decidiu o D.
Juízo de Primeiro grau: "... A presente ação foi ajuizada em 11/11/2022, após a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, a qual introduziu o artigo 791-A da CLT. Segundo o artigo 791-A da CLT, ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.
Foi atribuído à causa o valor de R$300.000,00, que corresponde à soma dos valores dos pedidos da inicial, mais honorários advocatícios. A condenação soma aproximadamente o valor de R$150.000,00. No caso, houve sucumbência recíproca, razão pela qual é devido o pagamento de honorários advocatícios aos patronos de ambas as partes, proporcionalmente aos pleitos acolhidos ou não, bem como diante do labor dos advogados e, principalmente, conforme o princípio da razoabilidade.
Assim, condenam-se as reclamadas ao pagamento de honorários advocatícios em favor do advogado do reclamante, ora arbitrado em R$7.500,00. Condena-se o reclamante ao pagamento de honorários advocatícios em favor do advogado das reclamadas ORIGINAL CORPORATE CORRETORA DE SEGUROS LTDA e BANCO ORIGINAL S.A., ora arbitrado em R$7.500,00. No que toca à correção monetária sobre honorários advocatícios, aplica-se aquela julgada pelo STF, sob pena da utilização de dois pesos e duas medidas para o crédito que remunera o trabalho do reclamante e aquele que remunera o labor do advogado.
Destarte, aplicável a taxa SELIC, a partir da fixação dos honorários advocatícios em sentença (24 de novembro de 2023). A taxa mencionada já abrange os juros...".Vejamos.O art. 791-A, introduzido pela Lei 13.467/2017, prevê honorários advocatícios em razão da sucumbência, dispositivo esse que apenas pode ser aplicado às ações ajuizadas após o início de sua vigência, sendo este exatamente o caso dos autos, vez que a ação foi distribuída quando já vigoravam as alterações introduzidas à CLT por referida Lei 13.467/2017, de forma que a parte possuía ciência da possibilidade de condenação em honorários sucumbenciais caso os pedidos formulados fossem deferidos/rejeitados.Assim, imperativo o reconhecimento de que os honorários advocatícios pela parte sucumbente na demanda restam devidos, face ao expresso teor do art. 791-A da CLT.Ressalto que a concessão das benesses da justiça gratuita não impede a condenação ao pagamento de honorários, e isto porque a lei consigna expressamente que a concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade da beneficiária pelos honorários advocatícios da parte contrária, decorrentes de sua sucumbência.O §4º de referido dispositivo (art. 791-A, CLT), prevê, verbis: "...
Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário...", diante do que, ainda que beneficiária da gratuidade de justiça, a condenação ao pagamento dos honorários de sucumbência remanesce.No entanto, em face da decisão proferida na ADI 5677/DF pelo E.
STF em sessão de julgamento de 20.10.2021, o Exmº. Ministro Redator Designado, ao fundamentar o julgado apontou para a impertinência da presença do trecho "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa" presente no §4º, do art. 791-A, da CLT, declarando-o inconstitucional, de molde a impor em todas as ações onde o demandante viesse a obter gratuidade judicial, a suspensão de exigibilidade da verba até que sua situação econômico-financeira fosse modificada, na medida em que referido parágrafo passa a vigorar com a seguinte redação: "Vencido o beneficiário da justiça gratuita, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.".
É o que se extrai do item 1 da ementa daquele r. julgado (ADI 5766/DF), verbis: "... É inconstitucional a legislação que presume a perda da condição de hipossuficiência econômica para efeito de aplicação do benefício de gratuidade de justiça, apenas em razão da apuração de créditos em favor do trabalhador em outra relação processual, dispensado o empregador do ônus processual de comprovar eventual modificação na capacidade econômica do beneficiário.", tendo patentemente se referido à questão de não se poder considerar que a parte ativa da ação deixa a condição de hipossuficiência em face de créditos trabalhistas auferidos na ação ou em outra ação que possa possuir, dispensando o réu de comprovar que efetivamente deixou de ser hipossuficiente.Por corolário, diante da concessão do benefício da gratuidade judicial à autora, conforme tópico recursal precedente, imperativa a reforma do r. julgado de Origem para, mantida a condenação originária, declarar a condição suspensiva de exigibilidade da obrigação autoral de pagamento da verba advocatícia sucumbencial.JÁ, no que tange à fixação de valor fixo, razão assiste ao recorrente, diante da expressa redação do caput do artigo791-A da CLT, segundo o qual "Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa."Não sendo o caso dos autos de impossibilidade de mensuração, a verba advocatícia, devida reciprocamente, deve ser fixada sob percentual daquele proveito econômico obtido ou indeferido, à luz do princípio da isonomia.JÁ, quanto ao percentual propriamente dito, prescreve o §2º, do art. 791-A, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/17, que o juiz, ao fixar os honorários, deve observar o grau de zelo do profissional, o local da prestação dos serviços, a natureza e importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado, assim como o tempo despendido em sua execução.E, analisando os parâmetros legais e o trabalho realizado pelos patronos das partes no presente feito, está a merecer manutenção o percentual deferido na Origem, arbitrado em 5%, posto se mostrar adequado com o mister realizado, considerando-se a ausência de provas periciais, tempo de trabalho dos patronos e a complexidade da causa, registro que se faz sem demérito ao trabalho desempenhado pelo patrono ora recorrente.Finalmente, a verba advocatícia deverá observar as diretrizes da Orientação Jurisprudencial nº. 348 da SbDI-1 do
C. TST, cabendo destacar que referida verbete impõe a apuração sobre o crédito apurado em favor do autor, ou seja, sem a dedução dos valores relativos aos recolhimentos previdenciários e fiscais do crédito obreiro, abatido do cálculo apenas as demais despesas devidas pela ré (custas, emolumentos e INSS cota patronal, por exemplo).Provejo nestes termos.7. Correção/Atualização do crédito: No que tange à forma de atualização monetária e juros de mora, melhor sorte não acompanha a parte recorrente.Pois bem.Sabe-se que o art. 39 da Lei n. 8.177/1991 aponta para a utilização da TRD acumulada desde a data do vencimento da obrigação até a do efetivo pagamento para a atualização monetária dos créditos trabalhistas.
Esse índice foi objeto de ratificação posterior em diversas oportunidades, ex via Lei 9.069/1995 (art. 27, §6º), assim como a Lei 10.192/2001 (art. 15).Ocorreu que em 25.03.2015, o Pleno do
C. TST, na ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 suscitada ao art. 39 da Lei n. 8.177/1991, decidiu pela aplicação do IPCA-E em detrimento da TR para a correção monetária dos débitos trabalhistas, haja vista que a partir de setembro/2012 os índices da TR permaneceram zerados ou próximos a isto, provocando ausência de correção, redução do valor principal corroído pela inflação e, em última análise, enriquecimento sem causa do devedor vedado pelos arts. 884 e 885 do CC, afetando o direito à propriedade previsto na CF.
Embasou-se, ademais, o
C. TST em decisão proferida pelo E. STF nas ADI 4.357 e 4.425, relativas à sistemática de pagamento de precatórios introduzida pela EC 62/2009, declarando inconstitucionais as expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independentemente de sua natureza", constantes do §12, do art. 100, da CF e, por arrastamento, do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, introduzido pela Lei n. 11.960/2009, e por votação unânime declarou inconstitucional a expressão "equivalentes à TRD" contida no caput, do art. 39, da Lei n. 8.177/1991, definindo o IPCA-E para a atualização dos débitos trabalhistas a partir de 30.06.2009, inclusive dos processos em curso com créditos em aberto, apenas afastando da aplicação aos feitos cujos valores já houvessem sido solvidos e apurados com base na regra anteriormente vigente.
Também, em abril/2013, em decisão proferida na Ação Cautelar 3764, o E. STF afirmou que a TR havia sido repudiada pelo STF nas ADI 4357 e 4425 por ser "manifestamente inferior à inflação" não podendo ser aplicada para a correção dos precatórios federais, sendo certo que, por último, em 20.09.2017, no RE 870947, o E. STF decidiu pelo afastamento da utilização da TR para a atualização de débitos judiciais da Fazenda Pública, mesmo no período de dívida anterior à expedição do precatório, apontando o IPCA-E mais adequado para recomposição da perda inflacionária.Com relação à referida decisão de 25.02.2015 proferida pelo Pleno do
C. TST, na ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, o E. STF, na Reclamação 22.012 ajuizada pela FENABAN, em 14.10.2015, liminarmente suspendeu-lhe os efeitos, por entender inaplicável o entendimento do E. STF nas ADI 4.357 e 4.425 aos débitos trabalhistas, o que deveria prevalecer apenas aos débitos da Fazenda Pública, afirmando ter o
C. TST, ao determinar a aplicação do IPCA-E, usurpado a competência do E. STF para decidir em última instância sobre matéria constitucional, já que o art. 39, da Lei 8.177/91, não fora apreciado pelo E. STF quanto à constitucionalidade e não deliberado acerca de repercussão geral. Após, em dezembro/2017, a 2ª Turma do E. STF, julgou improcedente a referida Reclamação 22.012, entendendo que, não guardando relação com o decidido nas ADI 4357 e 4425 (que tratavam de precatórios, fundada a inconstitucionalidade na violação ao princípio da proporcionalidade, art. 5º, LIV, CF), não ocorrera perante o Pleno do
C. TST desrespeito à decisão vinculante nelas proferida em sede de controle concentrado.Retornou, então, a surtir efeito a decisão do Pleno do
C. TST, que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da aplicação da TR, determinando sua substituição pelo IPCA-E no Sistema Único de Cálculos da Justiça do Trabalho, vindo de fixar que o IPCA-E seria aplicável apenas a partir de 25.03.2015, data em que o Pleno deliberara a respeito, prevalecendo para o período anterior a TR.Adveio a Lei n. 13.467/2017, a qual passou a vigorar em 11.11.2017, trazendo alteração para o art. 879 da CLT, acrescentando-lhe o §7º, através do qual, impôs: "A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei nº. 8.177, de 1º de março de 1991.".Em face dessa modificação legislativa, sabe que a 4ª Turma do
C. TST, no Processo 10260-88.2016.5.15.0146, restringiu a aplicação do IPCA-E ao período de 25.03.2015 a 10.11.2017, impondo TR a partir de então.Ao final, tem-se que em 26.02.2020, no RE-Ag-1.247.402, o E. STF cassou decisão do
C. TST que determinava a aplicação do IPCA-E, impondo que outro acórdão fosse proferido, vindo, na sequência, em 27.06.2020, ao apreciar MC na ADC 59 proposta com o escopo de ver declarada a constitucionalidade dos arts. 879, §7º e 899, § 1º, da CLT com a redação que lhes emprestou a Lei n. 13.467/2017, assim como do art. 39, caput e §1º, da Lei 8.177/1991, o E. STF, determinou seu apensamento, assim como das ADC 58 e ADI 6021 à ADI 5867 para tramitação simultânea e julgamento conjunto, e, apreciando a liminar, vislumbrando fumus boni iuris e periculum in mora em face do "... atual cenário de pandemia... da magnitude da crise, a escolha do índice de correção de débitos trabalhistas ganha ainda mais importância... para a garantia do princípio da segurança jurídica...", entendeu por deferir a medida pleiteada, suspendendo todos os processos que envolvam a aplicação dos dispositivos legais objeto das ADC 58 e
59. Por último, em data de 01.07.2020, em sede de agravo regimental na MC na ADC 58-DF, foi destacado, a título de esclarecimento, que "a medida cautelar deferida... não impede o regular andamento de processos judiciais, tampouco a produção de atos de execução, adjudicação e transferência patrimonial no que diz respeito à parcela do valor das condenações que se afigura incontroversa pela aplicação de qualquer dos dois índices de correção..." (em: www.stf.jus).Posto isso, tem-se haver sido, no dia 18.12.2020, concluído o julgamento de referidas ADC 58 e 59 pelo E.
Supremo Tribunal Federal, onde se decidiu pelo acolhimento dos pedidos nelas formulados, assim como daqueles constantes das ADI 5.867/DF e 6.021/DF, conferindo interpretação aos arts. 879, §7º e 899, §4º, da CLT à luz da CF, atribuindo aos débitos decorrentes de condenações judiciais e aos depósitos recursais em contas judiciais perante a Justiça do Trabalho, os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as condenações cíveis em geral, ou seja, a incidência do IPCA-E no período pré-processual e da taxa SELIC a partir da citação no processo judicial, até que sobrevenha entendimento em lei específica.Acobertada pelo manto da imutabilidade a decisão proferida em referidas ADI/ADC em 02.02.2022, impositivo adotar a orientação nela contida, eis que vinculante.Deste modo, prevalece a r. sentença de Origem que determinou a adoção dos índices definidos na ADC 58.Por fim, entende-se que improspera a pretensão no que concerne à indenização suplementar, haja vista as normas próprias de atualização dos créditos reconhecidos ao trabalhador em sentença, os quais também serão acrescidos de juros de mora, visando exatamente as perdas financeiras que pudesse experimentar.Ademais, não tem amparo legal a pretensão da autora, vez que além o índice de juros e correção monetária, decorrem de imperativo legal, não podendo, eventual prejuízo que entenda a reclamante ter sido gerado ser imputável à parte contrária.Nesse sentido diversas decisões proferidas em Reclamações Constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, a exemplo:"[...] Ora, como bem se observa, o Tribunal de origem entendeu devida a condenação do reclamado ao pagamento de indenização suplementar fixada em 0,89% ao mês incidente sobre o valor bruto da execução, a partir da citação, em razão da supressão dos juros de mora, o que teria resultado num prejuízo ao trabalhador, ora beneficiário.
Evidente que a autoridade reclamada afetou a legitimidade e efetividade do entendimento assentado na ADC 58 ao modificar, por via transversa, o parâmetro definido para fins de correção monetária quando fixou indenização suplementar como forma de compensação ao suposto prejuízo do credor. Desse modo, entendo que o ato reclamado encontra-se em dissonância com a decisão vinculativa exarada por esta Suprema Corte no julgamento das ADC 58, ADC 59, ADI 5.867 e ADI 6.021 que fixou como índice de correção monetária e de juros vigentes o IPCA-E, na fase préjudicial e, a partir da citação, a taxa SELIC, para todas as condenações ocorridas em reclamações trabalhistas, sem qualquer distinção" (Rcl 47.802/SP, Rel.
Min. Gilmar Mendes).Na idêntica esteira caminharam as decisões monocráticas Rcl 47.464/SP, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes e Rcl 47.801/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffolli, citadas a título meramente ilustrativo.Nada a reparar.
Posto isso, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: conhecer dos recursos interpostos, e, no mérito, dar-lhes parcial provimento, ao dos reclamados para limitar a condenação no pagamento de diferenças salariais e reflexos por equiparação ao período de 04.12.2020 a 08.04.2022 e para excluir da condenação o pagamento de horas extras e intervalo em um dia na primeira semana e dois dias na seguinte, e assim sucessiva e alternadamente e, ao do reclamante para deferir diferenças salariais pela redução, devendo a evolução salarial fixada na fundamentação ser adotada para fins de cálculo dos demais títulos contratuais, bem assim reflexos da parcela variável (aquela que ultrapassar a evolução salarial fixa) em DSRs, FGTS e demais títulos contratuais, esses últimos na proporção duodecimal, acrescer à condenação o pagamento de PLR de 2020 (1/12) e de 2020 (integral), conceder o benefício da justiça gratuita, declarar a suspensão da exigibilidade de pagamento da verba honorária advocatícia pelo autor, determinar a observância da OJ nº. 348 da SbDI-1 do
C. TST, mantido no mais a r. sentença de Origem, inclusive o valor da causa para efeito de alçada e das custas processuais. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES.Tomaram parte no julgamento: SÔNIA APARECIDA GINDRO, SANDRA CURI DE ALMEIDA e KYONG MI LEE.Votação: Unânime.São Paulo, 5 de Agosto de 2024. Sônia Aparecida GindroRelatora28r VOTOS SAO PAULO/SP, 14 de agosto de 2024.ALINE TONELLI DELACIODiretor de Secretaria
