PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO 1001641-37.2022.5.02.0201 : FRANKLIN SANTANA DOS SANTOS : TELEFONICA BRASIL S.A. Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:b244a51): PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO PROCESSO TRT/SP No. 1001641-37.2022.5.02.0201 RECURSO ORDINÁRIO 1ª VT DE BARUERI RECORRENTE: FRANKLIN SANTANA DOS SANTOS TELEFÔNICA BRASIL S.A. RECORRIDO: OS MESMOS Inconformadas com a r. sentença de fls. 2546, complementada pela decisão de embargos de declaração de fls. 2581, que julgou parcialmente procedentes os pedidos da reclamação, e cujo relatório adoto, ambas as partes recorrem ordinariamente. A reclamada, por meio das razões de fls. 2556, questiona o acerto do decidido quanto aos seguintes temas: adicional de periculosidade; honorários periciais e honorários advocatícios sucumbenciais. O recurso é tempestivo, foi subscrito por quem tem poderes e o preparo é regular. O reclamante, por sua vez, por meio das razões de fls. 2583, insurge-se em face da r. sentença de origem no que concerne aos seguintes pontos: integração de comissões; diferenças de comissões; descontos indevidos por "baixa prematura"; nota TDNA - desconto das comissões e indenização por danos morais. Tempestividade aferida. Regular a representação processual. Contrarrazões às fls. 2600 e 2608. É o relatório. V O T O Pressupostos de admissibilidade Conheço dos recursos interpostos, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade. RECURSO DA RECLAMADA Adicional de periculosidade A reclamada se insurge contra a r. sentença de origem que a condenou ao pagamento do adicional de periculosidade em razão da exposição do laborista a líquidos inflamáveis. Aduz, em síntese, que no desempenho das funções de "consultor de negócios pleno", nas dependências do Shopping Iguatemi Alphaville, não desempenhava qualquer função ou atividade em área de risco por exposição a inflamáveis. Analiso. Determinada a realização de perícia técnica para retratar as reais condições de trabalho a que exposto o laborista, sobreveio aos autos o completo e bem fundamentado laudo pericial de fls. 2468, complementado pelos esclarecimentos de fls. 2490, do qual se extraem os seguintes arestos: "(...) 3- DILIGÊNCIA Foi devidamente comunicada nos autos do processo dia e hora de nossa diligência, tendo sido efetivamente realizada dia 12/05/2023, por volta das treze horas na sede da segunda reclamada sito na Alameda Rio Negro n.º 111, Shopping Center Iguatemi, bairro Alphaville, Barueri. Fomos acompanhados e informados pelos senhores. Sr. Daniel José Dias....................................Gerente da Vivo. Sr. Lucas Quereno de Sena........................Encarregado Manutenção. Sr. José Nivaldo Cardoso............................Assistente Técnico Telefônica. Srta, Suze de Albuquerque Cunha..............Assistente Shopping. 4- IDENTIFICAÇÃO DA EMPRESA E AMBIENTE DE TRABALHO Trata-se de um prédio empresarial comportando um condomínio de lojas. Possui quatro andares e subsolo. O local de trabalho da reclamante era no piso térreo, no interior da edificação, na loja da Vivo. O local possui paredes de alvenaria, piso e teto revestido, iluminação fluorescente e ventilação por ar condicionado. No subsolo com porta de saída para a loja de lavar carro encontramos sala técnica, também no interior do edifício, A sala possui um único gerador de energia de com potência de 750 kVA (setecentos e cinquenta quilo volt ampere) que é alimentado por diesel. O tanque de diesel encontra-se ao lado do gerador e possui capacidade de duzentos litros. O abastecimento ocorre de forma manual por meio de três recipientes de cinquenta litros que são abastecidos em posto de gasolina e levados até o subsolo. (...) 5- ANÁLISE OCUPACIONAL Para facilidade e melhor entendimento faremos a análise das atividades do funcionário e na sequência a da exposição aos agentes, seguida da proteção individual ou coletiva quando correlacionada, avaliando eventual neutralização da ação agressiva. Os agentes examinados são aqueles descritos em nossa metodologia. O recorte temporal, analisado, corresponde ao tempo imprescritível da atividade laboral durante o lapso laboral. (...) O reclamante durante o pacto laboral se ativava, dentro do Shopping Center, na sala de atendimento da VIVO. O trabalho era basicamente administrativo, junto a terminal de computador e também efetuando ajustes nos pacotes de venda e uso de celulares. Conferia dados dos clientes, liberava aparelhos e fornecia orientações gerais. 5.2- Análise da proteção (...) Não consta entrega de EPIs na forma da regulamentação. As proteções coletivas implicam em equipamentos de prevenção e combate a incêndio, sinalização de segurança e diapositivos de máquina. 5.3- Análise da periculosidade (...) Conforme foi vistoriado nos ambientes de trabalho, o edifício mantém em sua estrutura interna quantidade de trezentos e cinquenta litros de combustível. Observo que o tanque do moto gerador contém capacidade de duzentos litros, entretanto por questão operacional, na mesma sala técnica existe três vasilhames de cinquenta litros cada, perfazendo uma capacidade de trezentos e cinquenta litros. Todo ele na projeção horizontal do prédio. Desse modo o perigo com inflamáveis se transmite para toda a construção acima, com sua projeção se consolida pela Orientação Jurisprudencial n.º 385 do TST (...) 8- CONCLUSÃO Tendo efetivado todas as análises pertinentes concluímos que as atividades em análise se enquadram como em condições de periculosidade (30%) na forma da Lei 6.514/77 e com fulcro no Anexo 2 da NR 16, Portaria N.º 3.214/78 do Ministério do Trabalho."(fls. 2468 - os grifo são meus). Por ocasião dos esclarecimentos, o perito respondeu aos seguintes quesitos suplementares e acrescentou: "(...) Quanto as impugnações esclarecemos respondendo aos quesitos complementares. 1- Queira o Sr. Perita informar, com base em sua análise pericial, por qual razão o reclamante adentraria às áreas de contenção dos tanques de óleo diesel? R. O reclamante não adentra a sala de máquinas onde fica o deposito de diesel. 2- Com base na real definição do termo "recinto", queira o Sr. Perito informar qual o item do Anexo II da NR 16 (Atividades ou Operações Perigosas) ele enquadra a condição de periculosidade ao reclamante. R. A definição de recinto aplicada pela dicção do vernáculo, não aperfeiçoa o tema. Podem existir um recinto dentro de outro recinto maior e assim sucessivamente. Não é útil para o vislumbre da condição em tela. Ao contrário, o preceito que se aplica é o da OJ 385. E é desse preceito que se aufere a periculosidade no caso concreto. Por facilidade retomo o RR-690-93.2010.5.04.0017, com aplicação indiscutível da OJ 385 do TST (...) Consequentemente mantenho todo o laudo inalterado." (fls. 2490). Pois bem. A Portaria nº 1.360/2019 da Secretaria Especial de Previdência e Trabalho (SEPRT) trouxe alterações para a NR-20 da Portaria nº 3.214/1978. No entanto, a reclamada não comprovou o cumprimento das exigências contidas no anexo III da norma regulamentar, como a impossibilidade de instalação na forma enterrada ou fora da projeção horizontal do edifício, dos tanques de superfície que armazenam óleo diesel destinado à alimentação de motores para geração de energia ou funcionamento de bombas pressurizadas. Ressalte-se, ademais, que prevalece no C. TST o entendimento de que os limites de tolerância, em quantidades de litros, para o transporte e para o armazenamento de inflamáveis, são, respectivamente, de 200 litros e de 250 litros. Em se tratando, como na espécie, de tanques existentes no interior da edificação, o limite máximo (total) que deve ser respeitado é o de 250 litros, conforme estabelecido na NR-16. Além da observância ao limite máximo de 250 litros estipulado pela NR-16 para a instalação de tanques de armazenamento de óleo diesel no interior dos edifícios, há de se somar o cumprimento das diretrizes consignadas na NR-20, já que as referidas normas regulamentares devem ser analisadas em conjunto, pois são complementares. E, no caso dos autos, o expert apurou a existência, no subsolo do edifício onde o reclamante desenvolvia suas atividades: "o edifício mantém em sua estrutura interna quantidade de trezentos e cinquenta litros de combustível. Observo que o tanque do moto gerador contém capacidade de duzentos litros, entretanto por questão operacional, na mesma sala técnica existe três vasilhames de cinquenta litros cada, perfazendo uma capacidade de trezentos e cinquenta litros.". Assim, além de extrapolar o limite total de tolerância previsto na NR-16, observa-se nada demonstra que os tanques de óleo diesel estavam enterrados, contrariando, portanto, determinações contidas em ambas as normas regulamentares. E, de acordo com o Anexo 2 da NR-16 da Portaria nº 3.214/78, considera-se como área de risco todo o recinto, no caso de armazenamento de inflamáveis e, como destinatários do adicional de periculosidade, todos os trabalhadores da área de operação da área interna. Assim, é certo que se ocorresse o sinistro no local onde se encontram os inflamáveis, toda a edificação seria atingida. Aliás, esse é o entendimento jurisprudencial majoritário, consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 385 da SDI-1 do C. TST, que adoto como complemento à fundamentação: "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DEVIDO. ARMAZENAMENTO DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL NO PRÉDIO. CONSTRUÇÃO VERTICAL. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010). É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical." Além disso, na hipótese dos autos, o lapso temporal a que se expunha o empregado não pode ser tido como extremamente reduzido a ponto de diminuir ou até mesmo eliminar o risco, situação que eximiria a empregadora do pagamento do adicional em exame. O tempo de exposição e as funções desempenhadas pelo autor, in casu, não interferem na concessão do adicional, porque o risco é total quando exposto ao perigo, consoante a Súmula nº 364 do C. TST. Assim, não é necessário o contato permanente com o agente agressivo para conferir ao reclamante a percepção do adicional de periculosidade, posto que, mesmo na intermitência, pode haver o perigo em potencial, diante da habitualidade da prestação, entendimento consolidado no item I da Súmula nº 364 do C. TST, in verbis: 364 - Adicional de periculosidade. Exposição eventual, permanente e intermitente. (inserido o item II) (Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 5, 258 e 280 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005. Cancelado o item II e dada nova redação ao item I - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011 - Item II inserido pela Res. 209/2016 - DeJT 01/06/2016) I - Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003. Nova redação - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011). Tendo em mente que os acidentes advêm de fatores imprevisíveis, entre eles a falha humana ou de equipamento, e que tais infortúnios são necessariamente pouco prováveis, caso contrário se adotaria, certamente, outra sistemática, o fato de determinada situação dificilmente se realizar não implica que esteja eliminada a possibilidade de sua ocorrência. Ressalto que, nos termos do art. 479 do NCPC, o juízo não fica adstrito ao laudo pericial, podendo se valer de outros elementos dos autos para firmar sua convicção: "Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito." Entretanto, no presente caso, o laudo técnico merece acolhimento, porquanto não infirmando por nenhum outro elemento de convicção dos autos, constatando-se que o reclamante realmente possui direito ao recebimento do adicional de periculosidade. Mantenho. Honorários periciais Ante a sucumbência no objeto da perícia, fica a reclamada responsável pelos honorários periciais, consoante art. 790-B da CLT, arbitrados pela origem com moderação, no patamar de R$ 2.000,00, importância suficiente para remunerar condignamente o trabalho do perito judicial. Mantenho. Honorários advocatícios sucumbenciais O parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT impunha a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais inclusive aos beneficiários da justiça gratuita, bem como a suspensão de sua exigibilidade caso persistisse a situação de insuficiência de recursos da parte: Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (...) § 4º. Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. No particular, melhor analisando o tema e - em atenção à interpretação sistemática do ordenamento e aos princípios norteadores do Direito do Trabalho - revejo posicionamento manifestado anteriormente quanto ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais pelo reclamante, beneficiário da justiça gratuita. De fato, como passei a entender, não se afigurava razoável interpretar literalmente a expressão "créditos capazes de suportar a despesa" constante do § 4º, do art. 791-A, da CLT, permitindo que a integralidade do crédito apurado em favor do beneficiário da justiça gratuita pudesse ser retido para o pagamento dos honorários sucumbenciais devidos ao procurador da parte contrária. A questão, contudo, atualmente, não comporta maiores discussões acerca da melhor exegese a ser feita, diante da recente decisão do Supremo Tribunal Federal que, por maioria, na ADIn 5.766/DF, declarou a inconstitucionalidade parcial do parágrafo 4º, do artigo 791-A, da Consolidação das Leis do Trabalho. Em voto vencedor, o Ministro Alexandre de Moraes, entendeu que não seria razoável nem proporcional a imposição do pagamento de honorários periciais e de sucumbência pelo beneficiário da justiça gratuita sem que se provasse que ele deixou de ser hipossuficiente. Em que pese ainda não se ter a publicação do v Acórdão do Ministro Redator designado, nota-se pela visualização dos debates travados durante a sessão em que se definiu a inconstitucionalidade parcial do parágrafo 4º, do art. 791-A, da CLT, ter ficado assente a seguinte passagem: "Não entendo razoável a responsabilização nua e crua sem uma análise se a hipossuficiência deixou ou não de existir do beneficiário da justiça gratuita pelo pagamento de honorários periciais, inclusive com créditos obtidos em outro processo. Da mesma forma, não entendo razoável ou proporcional aqui o pagamento de honorários de sucumbência pelo beneficiário da justiça gratuita, da mesma forma, sem demonstrar que ele deixou de ser hipossuficiente, e mesmo, desde que não tenha obtido em juízo ainda que em outro processo, ou seja, essa compensação processual, sem se verificar se a hipossuficiência permanece ou não." Percebe-se, portanto, que a inconstitucionalidade declarada reside em parte do parágrafo 4º, do art. 791-A, da CLT, qual seja, na locução "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo créditos capazes de suportar a despesa", a qual afronta a baliza do artigo 5º, II e LXXIV, da Constituição Federal, por instituir regra que desqualifica o conceito de gratuidade judiciaria resultante da comprovação de insuficiência de recursos a suportar despesas processuais sem perda das condições de regular sustento pessoal e familiar. Ao beneficiário da gratuidade judiciária não se pode exigir, enquanto detentor dessa qualidade, dispêndios capazes de lhe prejudicar o sustento ou que inviabilizem a necessária alteração da situação de hipossuficiente. Importante destacar, também, que ao destacar que ".... não entendo razoável ou proporcional aqui o pagamento de honorários de sucumbência pelo beneficiário da justiça gratuita, da mesma forma, sem demonstrar que ele deixou de ser hipossuficiente..", o Ministro designado reconhece e dá guarida à necessidade da suspensão de exigibilidade de pagamento da despesa, em favor do beneficiário da justiça gratuita, dando mostra de que nessa figura da suspensão de exigibilidade não reside inconstitucionalidade. E isso (suspensão de exigibilidade), com certeza, revela-se dentro do âmbito da razoabilidade, porque indica a possibilidade, ainda que remota, de modificação/alteração significativa no transcurso do tempo fixado, ainda que remota, das condições econômico-financeiras do beneficiário da gratuidade judiciaria, que poderá ser chamado a responder pela obrigação devida ao advogado da parte contrária, em razão de sucumbência, quando não mais subsistir a miserabilidade antes ensejadora do deferimento dos benefícios deferidos, quando levantar-se-á a condição suspensiva da exigibilidade das despesas processuais havidas por sucumbência. Dessa forma, entendo que "ratio decidendi" da decisão da Corte Suprema foi no sentido da declaração da inconstitucionalidade apenas no que viola o direito do beneficiário da gratuidade. Se cessarem as condições de hipossuficiência, possível será a cobrança dos honorários de sucumbência. Reportando ao caso dos autos, nota-se que nada existe no processado no sentido contrário ao revelado pela declaração de hipossuficiência apresentada pelo autor, pelo que, com base na decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal que, por maioria, na ADIn 5.766/DF, declarou a inconstitucionalidade parcial do parágrafo 4º do artigo 791-A da Consolidação das Leis do Trabalho, - sendo o reclamante beneficiário da gratuidade de justiça -, os valores a título de honorários advocatícios sucumbenciais ficam sob condição suspensiva de exigibilidade, a teor do que dispõe o § 4º, in fine, do art. 791-A, da CLT, afastando-se a compensação com outros créditos trabalhistas. Dou provimento parcialao recurso da reclamada, no aspecto, para condenar o reclamante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor dos patronos da reclamada, no importe ora arbitrado no importe equivalente a 5% do valor devidamente atualizado dos pedidos julgados totalmente improcedentes. Ressalvo, todavia, que tais valores devidos pelo reclamante a título de honorários advocatícios sucumbenciais em favo dos patronos dos reclamados ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade, a teor do que dispõe o § 4º, in fine, do art. 791-A, da CLT, afastando-se a compensação com outros créditos trabalhistas. Prequestionamento. Diante do acima exposto, não observo violação a nenhum dos dispositivos constitucionais e legais apontados no presente recurso. Cumpre salientar que o prequestionamento citado na Súmula nº 297 do C. TST refere-se à matéria em relação a qual o órgão julgador foi silente, o que não é o caso dos autos. RECURSO DO RECLAMANTE Integração de comissões O reclamante se insurge em face da r. sentença de origem que julgou improcedente o pedido de pagamento de integração das comissões à remuneração. Sustenta, em síntese, que havia ajuste entre as partes quanto ao pagamento de comissões em razão da venda de produtos, de forma escalonada, sendo que, todavia, o valor era pago sob a rubrica "incentivo de vendas", sem as devidas integrações nas demais parcelas do contrato. À análise. De plano, ressalto que os holerites de fs. 367 e ss. indicam o pagamento da parcela "incentivo de vendas" praticamente em todos os meses do contrato de trabalho, sempre valores variáveis, e que tais verbas refletiam nos DSR's ("0555 DSR Incent. Vendas\comis") não havendo que se falar em "mera liberalidade". Acresça-se que o contrato de trabalho previu o pagamento de um salário fixo acrescido de parcela variável ("cláusula quinta - remuneração" - fls. 344), o que ratifica o caráter habitual e periódico, sendo, portanto, salarial a rubrica. Trata-se, na verdade, de verdadeiras comissões pagas com nomenclatura distinta com o intuito da reclamada de mascarar a natureza salarial da parcela. Diante deste cenário, cabe destacar que os "Prêmios" são pagamentos efetuados pela empregadora, em prol do trabalhador, na hipótese de este último atingir, isolada ou coletivamente, as metas preestabelecidas, relacionadas a fatores como produção, assiduidade, pontualidade e eficiência. Visam a estimular a produção futura e, dada a sua característica de verba condicionada, não possuem natureza salarial. Doutrina e jurisprudência costumam classificar os prêmios em verdadeiros e falsos. O principal critério diferenciador das duas espécies reside na rigidez ou na fluidez das metas estipuladas para o pagamento da rubrica. Metas transparentes, claras, objetivas, preestabelecidas e amplamente divulgadas apontam para a configuração dos verdadeiros prêmios. JÁ as metas muito fluidas, sem transparência e mal divulgadas levam à configuração dos falsos prêmios, os quais, por esta razão, podem ser reconhecidos como verbas de natureza salarial. "Comissões" são pagamentos realizados pela empregadora, em prol do trabalhador, em função das vendas realizadas ou dos negócios celebrados, isolada ou coletivamente, e possuem natureza salarial, compondo a remuneração. Os trabalhadores vendedores, viajantes ou pracistas são, normalmente, remunerados à base de comissões. No caso concreto, com espeque nos argumentos acima delineados, não há como se concluir pela existência de verdadeiros "prêmios" pagos ao reclamante, embora constem, dos holerites dele, valores pagos sob a rubrica "Incentivo de Vendas", mormente pela habitualidade e previsibilidade. Além disso, os documentos juntados aos autos pela reclamada, dentre eles a política de incentivo e informativos de remuneração variável (fls. 1319; 1523 e 1842 e ss.), não demonstram, de forma clara e acessível, os critérios de aferimento das metas e produtividade do trabalhador. Também é importante esclarecer que a prova oral foi uníssona (v. ata de fls. 2546 e 2527) ao revelar que havia "estornos" de valores, denominados "baixa prematura", que ocorria quando o cliente cancelava o serviço em até 90 dias após adquiri-lo, o redundava em descontos significativos, tendo a testemunha ouvida a rogo da reclamada declarado que a consequência era gerar um deflator na sua remuneração variável, ou seja, a venda não era incluída no montante para o atingimento da meta, evidenciando a grande fluidez e a ausência de transparência dos critérios das supostas metas a serem atingidas na reclamada. Ademais, se havia a possibilidade de "estornos" de valores, é evidente que esses estornos somente poderiam se referir a verdadeiras comissões. É simplesmente inconcebível uma hipótese de metas "atingidas", que, supervenientemente, se torna "desatingida". Por todo o exposto, reformo a decisão originária para reconhecer a natureza salarial da parcela de "incentivo de vendas" sendo mesmo devida a sua integração ao salário, com reflexos em depósitos de FGTS, multa de 40%, horas extras, gratificações natalinas, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio e DSR, durante todo o período imprescrito do contrato de trabalho. Fica autorizada a dedução de valores já pagos sob a mesma rubrica ora deferida, desde que documentalmente comprovados nos autos. Diferenças de comissões Insurge-se o reclamante em face da r. sentença de origem que julgou improcedente o pedido de pagamento de diferenças de comissões. Aduz que os relatórios anexados pela ré não se referem ao sistema AGWeb em que o recorrente lançava as vendas realizadas. Analiso. Os relatórios de vendas (fls. 1843 e ss.) indicam especificamente o tipo de produto vendido pelo reclamante, suas quantidades, valores dos produtos comercializados, metas de vendas e valores a título de contraprestação devida ao autor. Incumbia, pois, ao demandante o ônus de infirmar a prova documental produzida, por se tratar de fato constitutivo do seu direito (art. 818, I, da CLT), mister do qual não se desvencilhou a contento. Por ocasião da réplica e razões finais (fls. 1929 e 2530), o reclamante teceu impugnações genéricas aos documentos encartados pela ré, sem indicar precisa e especificamente onde residem as propaladas incorreções e quais as diferenças que entendia devidas com base nos documentos apresentados pela ré, ônus que lhe cabia. Mantenho o indeferimento. Descontos indevidos por "baixa prematura" O autor pugna pela reforma da r. decisão a quo a fim de que a reclamada seja condenada ao pagamento de diferenças de comissões decorrentes de descontos relativos à "baixa prematura", ou seja, inadimplemento ou cancelamento do produto/serviço pelo cliente. Com razão. A Sra. Yasmin Difranco Jannuzzi Cozaciuc, primeira testemunha do autor declarou "... que as baixas prematuras influenciam no atingimento da meta que podem gerar até mesmo o não atingimento da meta pela baixa prematura..." (fls.2514). JÁ a testemunha Eduardo, inquirida a pedido da reclamada, descreveu "que a baixa prematura consiste no desconto decorrente de um cancelamento feito pelo cliente; que o desconto decorrente da baixa prematura é realizado na composição do relatório mensal e não no holerite" (fls. 2527). O pagamento de comissões ao reclamante já ficou superado na fundamentação deste voto, não sendo demais insistir que tais valores eram quitados sob a rubrica "incentivo de vendas". Ao prever o pagamento de comissões, ao art. 466 da CLT assim dispôs: "Art. 466 - O pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a transação a que se referem." Ou seja, uma vez realizada a venda, o reclamante faz jus ao pagamento da comissão pactuada, sendo defeso à empregadora o desconto respectivo nos casos de inadimplemento ou cancelamento do produto pelo cliente. Isso porque, o risco do negócio é da reclamada, e não pode ser transferido ao trabalhador. Sendo assim, reputo ilícitos os descontos efetuados pela ré, motivo pelo qual julgo procedente o pedido e determino o pagamento de R$ 500,00 por mês (desconto médio indicado pelo reclamante na inicial - fls. 15), depósitos de FGTS, multa de 40%, 13º salários, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio e DSR, durante todo o período imprescrito do contrato de trabalho, observados os afastamentos. Reformo. Nota TDNA - desconto das comissões O mesmo raciocínio adotado quanto à "baixa prematura" também é aplicado ao chamado "TDNA". Segundo a própria reclamada, trata-se de um indicador que também influencia no cálculo da remuneração variável (no caso, as comissões), a partir de uma avaliação da loja pelos seus clientes. Aduz que tal indicador "mensura o nível de satisfação dos consumidores com a experiência que tiveram na loja", mas sem esclarecer e demonstrar, efetivamente, quais são os critérios dessa avaliação - se eles se referem a aspectos que dependem, única a exclusivamente, da atuação dos próprios vendedores, ou se há outros aspectos envolvidos que demandam providências por parte da empresa. Nesta última hipótese, as reduções consideradas, mais uma vez, implicam afronta ao princípio da alteridade. A testemunha defensiva, Eduardo, ao ser inquirido, declarou: "(...) que a nota TDNA se tratava de uma avaliação feita pelo cliente que gerava reflexos na remuneração variável caso recebesse muitas notas baixas, ou seja, média inferior a 4.7; que gerava uma redução da comissão, não se recordando ao certo o percentual (...)".(fls. 2527). Reformo a sentença, para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de comissões, decorrentes da desconsideração do critério denominado "TDNA" em suas respectivas apurações, com repercussões em DSRs, férias acrescidas de 1/3, 13º salários, aviso prévio e FGTS com indenização de 40%. Os descontos que decorrem deste procedimento não estão explicitados nos holerites, mas os relatórios de vendas anexos à contestação trazem os percentuais e os valores de deflação aplicados. Portanto, é com base nestes que deverão ser apuradas as diferenças deferidas. Indenização por danos morais O dano moral é aquele que atinge os direitos da personalidade e se evidencia pelos abusos cometidos pelos sujeitos da relação de emprego, tendo como fundamento legal o art. 5º, incisos V e X, da Constituição Federal, caracterizando-se pela violação dos direitos individuais, ou seja, a intimidade, privacidade, honra e imagem da pessoa. O pedido de reparação de dano moral, na seara trabalhista, tem por pressuposto ato ilícito (art. 186 do Código Civil) do empregador ou de seus prepostos, sendo ônus do demandante sua comprovação, inclusive no tocante à culpa (artigo 818 da CLT c.c. artigo 373, I do CPC). Ao ensejo da audiência, a primeira testemunha do reclamante, Sra. Yasmin, declarou "... que a gerente Fabiana realizava cobrança das metas de forma a expor os empregados ameaçando de dispensa para casos de não atingimento; que tal exposição já ocorreu com o reclamante..." (fls. 2516). A testemunha defensiva, Eduardo, por sua vez, disse "(...) que conheceu a Sra. Fabiana Marinho, que era gerente geral da loja; que nunca presenciou qualquer problema entre Sra. Fabiana e o reclamante; que era a Sra. Fabiana que fazia as reuniões e feedbacks; que as reuniões era coletivas e os feedbacks eram individuais (...)"(fls. 2527). É certo que a cobrança de metas, por si só, não enseja o pagamento de indenização por danos morais. Todavia, no exercício do seu poder de comando, do qual resultam os poderes diretivo e disciplinar, o empregador, não deve ultrapassar certos limites, atuando de modo arbitrário, discriminatório, vexatório, ou seja, em abuso de poder, violando o dever de respeito à dignidade moral do empregado. E, no caso dos autos, ficou demonstrado que a gerente Fabiana era muito rígida nas cobranças, tendo, inclusive, ameaçado de demissão, em reuniões, a reclamante na hipótese de não atingimento da meta imposta. A despeito de não terem sido comprovados xingamentos diretamente ao reclamante, sua testemunha revelou que presenciou o reclamante sendo exposto pela gerente na em reuniões, evidenciando-se o constrangimento imposto ao autor, o que justifica a concessão da indenização por dano moral (cf. artigos 186 e 927 do Código Civil). HÁ de se ressaltar que o ambiente de trabalho é local onde deve imperar o respeito no tratamento entre as pessoas, competindo, ainda, ao empregador a vigilância quanto às condutas e, mais que isso, o bom exemplo, através de chefias e diretorias. Dessa forma, merece reforma a r. sentença de origem, que condenou a reclamada no pagamento de indenização por danos morais em virtude da violação à honra e dignidade do empregado, a qual arbitro em R$ 3.000,00. O valor ora arbitrado pauta-se pela extensão dos danos sofridos, pela capacidade econômica da reclamada e pelo caráter pedagógico da condenação ora imposta. No entanto, no que tange aos juros de mora e correção monetária, deve ser observado o disposto na Súmula nº 439 do C. TST, fixando-se como termo inicial a data do ajuizamento da ação, nos termos do artigo 883 da CLT. Também nos termos do referido verbete sumular, a atualização monetária da indenização por danos morais é devida a partir da data da decisão de arbitramento do valor, devendo ser utilizado como índice para correção monetária a taxa Selic (que abrange juros e correção monetária). Logo, reformo, nestes termos. Atentem as partes para o preceito da Orientação Jurisprudencial nº 118 da SBDI-1 do C. TST, bem como para as disposições do artigo 1.026, §§ 2º, 3º e 4º do Novo CPC. Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª. Região em: CONHECER dos recursos ordinários interpostos e, no mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso da reclamada para condenar o reclamante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor dos patronos da reclamada, no importe ora arbitrado no importe equivalente a 5% do valor devidamente atualizado dos pedidos julgados totalmente improcedentes. Ressalvo, todavia, que tais valores devidos pelo reclamante a título de honorários advocatícios sucumbenciais em favo dos patronos dos reclamados ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade, a teor do que dispõe o § 4º, in fine, do art. 791-A, da CLT, afastando-se a compensação com outros créditos trabalhistas e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso do reclamante para A) reconhecer a natureza salarial da parcela de "incentivo de vendas" sendo mesmo devida a sua integração ao salário, com reflexos em depósitos de FGTS, multa de 40%, horas extras, gratificações natalinas, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio e DSR, durante todo o período imprescrito do contrato de trabalho. Fica autorizada a dedução de valores já pagos sob a mesma rubrica ora deferida, desde que documentalmente comprovados nos autos; B) determino o pagamento de R$ 500,00 por mês (desconto médio indicado pelo reclamante na inicial - fls. 15), depósitos de FGTS, multa de 40%, 13º salários, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio e DSR, durante todo o período imprescrito do contrato de trabalho, observados os afastamentos; C) condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de comissões, decorrentes da desconsideração do critério denominado "TDNA" em suas respectivas apurações, com repercussões em DSRs, férias acrescidas de 1/3, 13º salários, aviso prévio e FGTS com indenização de 40%. Os descontos que decorrem deste procedimento não estão explicitados nos holerites, mas os relatórios de vendas anexos à contestação trazem os percentuais e os valores de deflação aplicados. Portanto, é com base nestes que deverão ser apuradas as diferenças deferidas; D) acrescentar à condenação o pagamento de uma indenização por danos morais no valor de R$3.000,00. Juros e correção monetária da indenização por danos morais consoante da fundamentação. Quanto ao mais, resta inalterada a r. sentença de origem, tudo nos termos da fundamentação do voto da Relatora. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO, SÔNIA APARECIDA GINDRO e SANDRA CURI DE ALMEIDA. Votação: Unânime. Sustentação Oral Presencial: CAROLINE CARDOSO MENEGOCCI. São Paulo, 25 de Março de 2025. ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO Desembargadora Relatora fpm VOTOS SAO PAULO/SP, 28 de março de 2025. LEONOR ALVES LEAO Diretor de Secretaria
Intimado(s) / Citado(s)
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