PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 7ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO ATSum 1001665-07.2018.5.02.0007 RECLAMANTE: JOSINETE COELHO DOS SANTOS MACHADO RECLAMADO: COMATIC COMERCIO E SERVICOS LTDA E OUTROS (3) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID b6ca537 proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: Os terceiros suscitam a aplicação do tema de repercussão geral 1.232 do STF. O caso que suscitou o reconhecimento de repercussão geral (RE 1387795/MG) consiste na inclusão no polo passivo de sociedade empresária com fundamento no reconhecimento de grupo econômico com a devedora original. A decisão não foi precedida da aplicação do procedimento previsto nos arts. 133 d ss. do CPC, ou seja, não foi oportunizada à pessoa jurídica incluída o direito de influir na decisão que determinou sua inclusão no polo passivo. Dito de outro modo, não lhe foram concedidos os direitos à defesa e ao contraditório. Assim o Min. relator Dias Tófoli sintetizou a questão: "(...) no caso sub examine, a controvérsia reside na responsabilização solidária, em execução trabalhista, de empresa que não participou da fase de conhecimento e independentemente da instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, haja vista seu reconhecimento como do mesmo grupo econômico, afastando-se a incidência de norma processual, sem observância da cláusula de reserva de plenário". A partir disso ficou delimitada a questão controvertida: “possibilidade de inclusão no polo passivo da lide, na fase de execução trabalhista, de empresa integrante de grupo econômico que não participou do processo de conhecimento”. A síntese da questão controvertida deve ser interpretada com base no leading case, o qual tratava da inclusão de pessoa jurídica por um fundamento específico, o reconhecimento de grupo econômico, e sem que fosse concedida à pessoa jurídica a possibilidade de se defender, de influenciar na decisão sobre o grupo econômico. Assim se pronunciou o Min. Dias Toffoli, no RE 1387795/MG, a fim de circunscrever o âmbito normativo do Tema 1.232, diferenciando-o de outros casos sob exame do STF: “Por sua vez, no caso sub examine, a controvérsia reside na responsabilização solidária, em execução trabalhista, de empresa que não participou da fase de conhecimento e independentemente da instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, haja vista seu reconhecimento como do mesmo grupo econômico, afastando-se a incidência de norma processual, sem observância da cláusula de reserva de plenário”. Observa-se, portanto, que a controvérsia sob exame do STF diz respeito à inclusão no polo passivo, após reconhecimento de grupo econômico, sem que seja possibilitada a defesa da pessoa jurídica então incluída. Por conseguinte, a situação do Tema 1.232 difere do caso ora examinado, o qual trata da decretação da desconsideração da personalidade jurídica (de forma direta ou inversa) com a devida aplicação das normas dos arts. 133 e ss. do CPC. Embora haja elementos em comum, como a identidade societária, os institutos não se confundem, possuem pressupostos e requisitos diversos. Assim, a decisão do STF não impede o processamento de IDPJ e seu julgamento neste caso concreto, de modo que não se justifica o sobrestamento da presente demanda. Ademais, os terceiros argumentam sua ilegitimidade passiva, por não ter participado da fase de conhecimento do processo. Segundo alegam, não podem ser executados porque não são partes do título executivo sob cobrança. Entretanto, não lhe assiste razão. O título executivo consiste na sentença condenatória trabalhista, o qual, por sua vez, se fundamenta no vínculo de emprego outrora existente entre reclamante e reclamada. Nesse contexto, notadamente na passagem da condenação para a exigibilidade e execução do título, não se confundem as posições de credor e devedor de uma relação obrigacional de direito material, e a responsabilização que pode advir da inadimplência do contrato. Nesse sentido, a interpretação a contrario sensu do §5º, art. 513 do CPC, segundo o qual “o cumprimento da sentença não poderá ser promovido em face do fiador, do coobrigado ou do corresponsável que não tiver participado da fase de conhecimento”. A norma faz menção a categorias específicas de devedores: o fiador, o coobrigado ou corresponsável. Entre estas pessoas e o devedor principal há uma prévia obrigação solidária. Isto significa que, ao tempo de propositura da ação, já existe fundamento jurídico para responsabilização destas espécies de devedores. Nesse sentido, a disposição do §5º, art. 513 do CPC está em consonância com o instituto da solidariedade passiva, de modo que “o credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum (...)”. Assim, se o autor da ação tiver abdicado de exigir a dívida de um dos devedores solidários, não poderá contra ele promover a execução. Diversa é a situação da responsabilidade dos sócios pelas dívidas trabalhistas da pessoa jurídica. Neste caso, o contrato de trabalho é assinado entre empregado e a sociedade empresária. Logo, não existe fundamento, quando da propositura da ação, para a condenação do sócio, pois o fundamento da condenação é o vínculo empregatício, que é pessoal (entre empregadora e empregado). A seu turno, o fundamento da responsabilização patrimonial é a dívida trabalhista, e esta pode ser cobrada de sócios atuais e retirantes nos termos do art. 10-A da CLT, independentemente da relação jurídica de direito material que a originou. O que é imperioso garantir é o direito de defesa dos terceiros chamados a integrar o polo passivo, e isso se dá por meio da aplicação do art. 134 do CPC, cujo teor se coaduna com a responsabilização de sócios pelas dividas da empregadora somente na fase de execução: “o incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial”. Logo, não há restrição à responsabilização de sócios atuais ou retirantes no decorrer de execução de sentença condenatória trabalhista (equivalente ao cumprimento de sentença no CPC). E, ao contrário do que alega o terceiro, não somente é legítima sua participação no processo de execução através do procedimento do IDPJ, como também este incidente materializa o devido processo legal em relação à sua responsabilização como sócio da empregadora. Pelo exposto, não procede a alegação de ilegitimidade. Prosseguindo-se com a análise do mérito, é incontroverso que Fernando Sampaio Novais, Emiliano Abraão Sampaio Novais e CENTRO DE SANEMANTO E SERVIÇOS AVANÇADOS SA participaram da constituição societária da reclamada COMATIC. Também não há controvérsia sobre o fato de que eles se retiraram na sociedade em 1993. Nesse sentido, o argumento de que os terceiros Fernando e Emiliano já se retiraram da sociedade não vai de auxílio à sua defesa, visto que não é sobre esta situação jurídica que cinge a presente controvérsia, e que fundamenta sua responsabilidade. Senão vejamos A princípio, nos termos do caput do art. 10-A da CLT, os ex-sócios não seriam responsáveis pelas presentes verbas trabalhistas. Isto porque sua retirada se deu há mais de 2 anos anteriormente à propositura desta reclamação trabalhista. Entretanto, o reclamante alega que houve fraude na transferência das cotas sociais da reclamada, de forma que os ex-sócios ligados à reclamada, exercendo direitos de sócio, inclusive a administração e a utilização de patrimônio da reclamada. A questão cinge-se, pois, à existência de fraude na transformação social da reclamada, pois na hipótese de reconhecimento de fraude, incidiria no caso o parágrafo único do art. 10-A da CLT, segundo o qual há responsabilidade solidária de sócios atuais e retirantes sobre dívidas trabalhistas, independentemente da data de saída dos sócios retirantes. As fichadas cadastrais da reclamada e da terceira na Junta Comercial, que Emiliano Abraão Sampaio Novais, Fernando Sampaio Novais, José Sampaio Novais e Maria Novais Schoch participaram da fundação tanto da reclamada COMATIC quanto da terceira CENTRO SANEAMENTO. A terceira também aparece inicialmente como sócia da reclamada. Em 13/04/1993 retiraram-se da reclamada Fernando Sampaio, Emiliano Abraão, e a própria terceira CENTRO SANEAMENTO. Nesta mesma data, Maria Schoch e José Sampaio retiraram-se da composição societária da terceira CENTRO SANEAMENTO. Da reclamada, Maria e José permaneceram sócios até 25/04/1996. A partir da entrada de Elvio del Nero como sócio da reclamada COMATIC, que se deu em 25/04/1996, reclamada e terceira passaram a ter sócios diversos ou, dito de outro modo, a identidade societária entre as empresas ficou formalmente desfeita. O reclamante alega que esse ato, a entrada de Elvio e a saída dos antigos sócios, não alterou o verdadeiro controle da sociedade reclamada, que continuou pertencendo a Fernando Sampaio Novais e à terceira CENTRO SANEAMENTO E SERVIÇOS AVANÇADOS LTDA. E, ainda, que esse ato se deu de forma a perpetuar fraudes. Ressalte-se que, para o julgamento deste incidente, não importa a participação lícita ou ilícita da reclamada e da terceira em processos públicos de contratação, mas apenas a ocorrência dos requisitos dos parágrafos ao art. 2º da CLT, ou seja, a existência de grupo econômico. Elvio del Nero veio a processar a reclamada COMATIC e a terceira CENTRO SANEAMENTO E SERVIÇOS AVANÇADOS LTDA, além de Fernando Sampaio na Justiça trabalhista. Ou seja, Elvio buscava o reconhecimento de vínculo empregatício com a reclamada COMATIC, e a responsabilização de CENTRO SANEAMENTO e Fernando Sampaio pelas dívidas decorrentes do contrato de emprego. No processo trabalhista em questão houve a homologação de acordo entre as partes, no qual, nada obstante não ter havido o reconhecimento de vínculo empregatício, a discriminação de verbas da transação era composta de parcelas exclusivas de uma relação de emprego, tais como aviso prévio e FGTS (id. 15553be). Assim, o fato de o acordo ter sido realizado na justiça trabalhista, assim como a composição das verbas do acordo, trazem indícios de que a relação entre Elvio del Nero e a terceira CENTRO SANEAMENTO não uma relação era de sócio e sociedade. A intervenção de Fernando Sampaio na gestão da reclamada é corroborada ainda pela contratação de serviços advocatícios em seu nome, para atuar pela reclamada COMATIC (id. ae0ff7d). Isso ocorreu mais de duas décadas depois de sua retirada da ré. A participação de Fernando Sampaio na reclamada se torna evidente com a comprovação de uma transferência feita de COMATIC para conta corrente da titularidade do ex-sócio Fernando, no valor de R$ 1.200.000,00 (id. 2d9e20 e id. fb810ca. A perpetuação da relação entre Fernando e a reclamada COMATIC também pode ser comprovada pelo pagamento de despesas pessoais de Fernando com cartão de crédito emitido em nome da empresa (id. 954eff4), também mais de 20 anos após sua retirada formal da sociedade empresária executada. Estas informações constituem evidência da participação de Fernando Sampaio Novais na gestão da reclamada COMATIC, e são prova de que Fernando recebia dinheiro gerado pelas atividades econômicas da reclamada. Conclui-se, então, haver prova de que Fernando Sampaio agia como sócio oculto da reclamada COMATIC. Como regra, de acordo com o benefício de ordem estabelecido no art. 10-A da CLT, devem ser chamados a responder pelas dívidas trabalhistas, nesta ordem, a pessoa jurídica empregadora, seus sócios atuais e, por fim, os sócios retirantes. Todavia, o parágrafo único do mesmo dispositivo excepciona a regra em caso de ocorrência de fraude, atuação de empresa e sócios que impeçam a satisfação da execução trabalhista. E esse é o caso dos autos. A situação de inadimplência da reclamada não é fortuita ou decorrente de idiossincrasias da vida empresarial. Diferentemente, pode ser atrelada a condutas que visaram eximir da responsabilidade trabalhista seus antigos sócios (sócios atuais da terceira CENTRO SANEAMENTO). Assim, é legitima a responsabilização não somente da terceira mas como de seus sócios Fernando Sampaio Novais e Emiliano Abraão Sampaio Novais, com fundamento no citado parágrafo único do art. 10-A da CLT. Por fim, a sócia alega a não comprovação de situações de desvio de finalidade, fraude ou confusão patrimonial, nos termos do art. 50 do CC. No entanto, conforme fundamentação acima, foi constatada sim fraude na transmissão das cotas sociais da reclamada, e com isso a configuração dos requisitos do art. 50 do CC. Mas mesmo que assim não fosse, o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial, requisitos exigidos pelo art. 50 do CC para a desconsideração da personalidade jurídica, não regulam a desconsideração da personalidade jurídica na execução trabalhista. Senão vejamos. O fundamento da responsabilidade por verbas trabalhistas assenta-se no fato de que o empregador se beneficiou dos serviços prestados sem o cumprimento de sua contraprestação: a remuneração do trabalhador. Logo, o trabalho realizado pelo reclamante constituiu a atividade empresarial da reclamada, como um de seus fatores de produção. Nada obstante, o trabalhador não foi remunerado integralmente por sua mão de obra. A desconsideração da personalidade jurídica na Justiça do Trabalho é regida pela denominada teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, conforme interpretação conjunta do §5º, art. 28 do CDC e do art. 9º da CLT. Nesse sentido, eles respondem pelas dívidas trabalhistas da pessoa jurídica na medida em que a personalidade desta se torna obstáculo para a satisfação dos créditos trabalhistas (§5º, art. 28 do CDC), ou seja, respondem pela mera inadimplência da sociedade empresária, na medida em que isto configura violação aos direitos previstos na CLT (art. 9º da CLT). Outrossim, o fundamento da responsabilidade consiste no enriquecimento da pessoa jurídica, e sócios por intermédio daquela, com os serviços prestados pelo reclamante, sem que o trabalhador recebesse a remuneração devida em contrapartida. Soma-se a isto o fato de que é a figura do empresário que assume os riscos da atividade econômica, sendo ilícita sua transferência ao empregado. Neste sentido, diante da inadimplência da pessoa jurídica, e esgotados os meios executivos perante a sociedade empresária devedora, abre-se a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica. E a responsabilização dos sócios é avaliada sob o prisma da relação de trabalho. Trata-se, pois, de uma responsabilidade fundada em uma base objetiva, de modo que não importa a razão da inadimplência (fraude, má administração ou confusão patrimonial). Logo, o fundamento da responsabilidade dos sócios por verbas trabalhistas é um reflexo do fato de que os riscos da atividade empresarial são assumidos pelo empregador. Como decorrência disso, a responsabilização dos sócios funda-se no mero insucesso de seu empreendimento econômico. Recentes mudanças no Código Civil, advindas da L. 13.784/19 (conversão da MP 881/2019 - “MP da Liberdade Econômica”), corroboram esta interpretação. Entre outros assuntos, a nova lei concedeu um tratamento mais minucioso acerca da desconsideração da personalidade jurídica. Ressaltou-se a separação da personalidade jurídica de sócios e pessoa jurídica (art. 49-A, CC). Evidenciou-se a definição dos conceitos de “confusão patrimonial” e “desvio de finalidade” (art.50, §§ 1° e 2°, CC). Todavia, é necessário colocar estas alterações em perspectiva, e a própria L. 13.784/19 estabeleceu esta orientação. A lei introduziu o art. 421-A ao CC, no sentido de que “contratos civis e empresariais presumem-se simétricos e paritários, até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento desta presunção (...)”. Resta claro, portanto, que as normas da L. 13.874/19 constituem o regime jurídico de desconsideração da personalidade jurídica na hipótese de negócio jurídico na esfera cível e empresarial das pessoas jurídicas. Não bastasse a menção expressa à sua esfera de incidência (contratos civis e empresariais) a presunção de simetria entre os contratantes, que consta no mesmo dispositivo, afasta qualquer possibilidade de sua aplicação na relação entre empregado e empregador, cujo contrato tem como pressuposto a assimetria entre as partes. Por consequência, estes dispositivos, notadamente o art. 50 do CC e seus parágrafos, não têm incidência na apuração de responsabilidade de sócios por dívidas trabalhistas de suas empresas. Isto porque o vínculo empregatício afasta-se da simetria e da paridade características das relações civis e empresariais. Esta diferenciação atrai a aplicação de normas protetivas, no caso §5, art. 28 do CDC, com o fim de proteger o consumidor de práticas empresariais sobre as quais não possui qualquer ingerência. Conclui-se que a desconsideração da personalidade jurídica na Justiça do Trabalho é regida pela denominada teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, conforme interpretação conjunta do §5º, art. 28 do CDC e do art. 9º da C. Nesse sentido, os sócios da executada respondem pelas dívidas trabalhistas na medida em que a personalidade da sociedade empresária se torna obstáculo para a satisfação dos créditos trabalhistas (§5º, art. 28 do CDC), ou seja, respondem pela mera inadimplência da sociedade empresária. Portanto, não importa a má-fé, fraude, ou qualquer ato ilícito para a responsabilização dos sócios no procedimento de desconsideração da personalidade jurídica. Pelas razões expostas, julgo PROCEDENTE este incidente de desconsideração da personalidade jurídica, para incluir no polo passivo os sócios CENTRO SANEAMENTO E SERVIÇOS AVANÇADOS, Fernando Sampaio Novais e Emiliano Abraão Sampaio Novais. Citem-se para pagamento da execução em 15 dias. Não garantido o juízo, prossiga-se a execução com expedição de mandado de pesquisa patrimonial. Intime-se o autor. GABRIEL PERES FERREIRA Juiz do Trabalho Substituto
Intimado(s) / Citado(s)
- COMATIC COMERCIO E SERVICOS LTDA
- CENTRO SANEAMENTO E SERVICOS AVANCADOS LTDA
- EMILIANO ABRAAO SAMPAIO NOVAIS
- FERNANDO SAMPAIO NOVAIS
