1001694-87.2023.5.02.0005

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO ANÁLISE DE RECURSOS Relator: DONIZETE VIEIRA DA SILVA 1001694-87.2023.5.02.0005 : ESTADO DE SAO PAULO : DIOGO DA SILVA E OUTROS (1) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Decisão ID fba4069 proferida nos autos. 1001694-87.2023.5.02.0005 - 18ª Turma Recorrente(s): 1. ESTADO DE SAO PAULO Recorrido(a)(s): 1. DIOGO DA SILVA 2. S & G PRESTADORA DE SERVICOS EIRELI - EPP Advogados do RECORRIDO: JORGE DONIZETTI FERNANDES, NORIO OTA, VANUSA DE FREITAS RECURSO DE: ESTADO DE SAO PAULO PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo (decisão publicada em - Id 3ac9e0c; recurso apresentado em 02/12/2024 - Id 7db6975). Regular a representação processual (Súmula 436/TST). Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS 1.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA (14034) / TERCEIRIZAÇÃO/TOMADOR DE SERVIÇOS (14040) / ENTE PÚBLICO Alegação(ões): Sustenta que nos termos do Recurso Extraordinário n.º 760.931, julgado pelo c. STF em sede de repercussão geral, de observância obrigatória, concluiu-se que o ônus de provar a culpa do ente público é do reclamante, e não da Administração Pública. Consta do v. acórdão: "Responsabilidade subsidiária. Verbas rescisórias. Insurge-se a segunda reclamada contra a sua responsabilização de forma subsidiária pelos créditos inadimplidos da reclamante. Segundo tese inicial (vide fl. 03): "... Da responsabilidade subsidiária da 2ª Reclamada: 2. O Reclamante foi admitido pela 1ª Reclamada, S & G PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA., porém prestou serviços para a 2ª Reclamada, ESTADO DE SÃO PAULO, no Palácio da Justiça, localizado à Praça Clovis Bevilaqua s/nº / Cap CEP: 01018.001, até a rescisão contratual, que tem responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas e previdenciários do Reclamante. 3. A 2ª Reclamada, ao contratar por meio de licitação, tem o dever de verificar se as empresas que concorrem para lhe prestar serviços têm condições financeiras de arcarem com o compromisso assumido. 4. E, assim o fazendo, continua a 2ª Reclamada com a obrigação de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, sob pena de, nos termos do E. 331, IV, V e VI do C.TST, responder de forma subsidiária pela inadimplência das obrigações trabalhistas da empresa contratada, responsabilidade que a 2ª Reclamada não se desincumbiu, não obstante ter sido informando pelo Sindicato Assistente das irregularidades cometidas pela 1ª Reclamada (docs. anexos), vez que se assim o tivesse feito, o Reclamante teria recebido todos os seus haveres trabalhistas. 5. Assim, a 2ª Reclamada, pela sua omissão em verificar se a 1ª Reclamada tinha condições financeiras de arcar com o compromisso assumido (culpa in eligendo) e pela sua incúria em não fiscalizar o cumprimento das obrigações da 1ª Reclamada (culpa in vigilando), deverá responder subsidiariamente, conforme itens IV, V e VI do Enunciado 331 do C. TST, pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da 1ª Reclamada. ..." A segunda reclamada, Fazenda Pública do Estado de São Paulo, em defesa (vide fls. 77/94), não negou a prestação de serviços, alegando, contudo, ausência de responsabilidade por não demonstrada conduta culposa por ação ou omissão na fiscalização, ainda que por amostragem, do contrato firmado com a prestadora de serviços, pretendendo a atribuição do ônus da prova ao reclamante. Acostou à defesa os documentos de fls. 95/448. Incontroversa a prestação de serviços, a relação jurídica instaurada entre reclamadas e o proveito auferido mediante trabalho do reclamante. A constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, foi declarada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal em sede da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, ajuizada pelo governo do Distrito Federal, afastando-se a responsabilidade subsidiária da Administração Pública aplicada em consonância com o entendimento cristalizado pelo Colendo TST em sua Súmula nº 331, IV, com a redação dada pela Resolução nº 121/2003. No julgado da ADC, concluiu-se que a disposição do § 1º, do artigo 71, não fere a Constituição e deve ser observada pela Justiça do Trabalho, impedindo-se a aplicação automática da responsabilidade subsidiária à Administração Pública pela só constatação do inadimplemento dos direitos laborais pela empresa contratada. Outrossim, ao concluir pela constitucionalidade do referido dispositivo a Corte Suprema não afastou a possibilidade de, mediante interpretação sistemática com outros dispositivos legais e constitucionais, impor à Administração Pública, na qualidade de tomadora de serviços, o dever de licitar e fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato, nos termos do §1º, do artigo 67, da mesma lei, inclusive no tocante ao adimplemento de direitos trabalhistas. Assim, sendo constatada a violação desse dever fiscalizatório no caso concreto, é devida a responsabilização subsidiária da Administração Pública por sua culpa in vigilando. Esse entendimento corresponde àquele consolidado pelo Colendo TST, no item V, da Súmula nº 331, com a redação dada pela Resolução nº 174/2011, de 27/05/2011, in verbis: V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. A contratação mediante licitação não desonera a obrigatoriedade da Administração Pública de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, em especial, o correto pagamento das verbas trabalhistas aos que lhe prestam os serviços contratados. Nesse sentido, o citado artigo 67, § 1º da Lei nº 8.666/93, dispõe que: Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes. Frisa-se que a intenção do legislador concretizada no citado artigo não se restringe à mera solicitação de documentos, exigindo procedimento efetivo que imponha ao prestador de serviços o cumprimento total de suas obrigações. Por essa razão é que o dispositivo legal determina o acompanhamento e fiscalização por um representante da Administração especialmente designado, permitindo a assistência e subsídio por terceiros contratados exclusivamente para esse fim. O parágrafo primeiro prevê, ainda, que "o representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados", restando claro que o procedimento fiscalizatório abrange a regularização contratual, não se limitando à mera solicitação de informações. Cumpre também ressaltar o parágrafo segundo cujo teor evidencia que a regularização das obrigações tem que ser breve, devendo as comunicações de inadimplementos aos superiores do Administrador, quando necessárias, ser realizadas "em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes". A responsabilidade não decorre de vínculo empregatício, mas sim de prestação de serviços à Administração, na qualidade de tomadora dos serviços. Desse modo, faz-se necessário a comprovação da fiscalização do tomador quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, competindo-lhe o ônus da prova em face do princípio da aptidão da prova, diante do que resta afastada a pretensão recursal de atribuição do ônus da prova ao reclamante. De seu encargo a segunda reclamada não se desincumbiu, deixando de trazer aos autos elementos de prova que demonstrem efetiva fiscalização relacionada ao trabalho do autor, a que não bastam os documentos de fls. 95/448 E 500/531, atinentes ao vínculo jurídico mantido entre reclamadas, sem demonstração de efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhista em relação à reclamante, mormente diante da condenação ao pagamento de diferenças salariais, verbas rescisórias, FGTS acrescido da multa de 40%, cesta e tíquete refeição e vale-transporte, o que indica a ausência de efetivo controle pela segunda reclamada. Portanto, por não comprovada a adequada fiscalização e diante do inadimplemento da prestadora de serviços, deve ser a segunda reclamada responsabilizada subsidiariamente pela totalidade da condenação (Súmula n. 331, VI, do C. TST), contra o que não socorre o argumento de realizar fiscalização mínima por amostragem ou mesmo de que não concorreu para o inadimplemento de créditos trabalhistas. Não se trata de criar privilégio espúrio para os trabalhadores empregados de empresas que prestem serviços à Administração Pública, consubstanciado na garantia de pagamento de eventuais dívidas através dos cofres públicos, mas sim de nivelar a incúria de tomadores de serviço, abarcando neste rol também os entes públicos. Inexiste ofensa legal a ser sanada. Mantenho o decidido." Após o julgamento do RE 760.931/DF (Tema 246 da tabela de repercussão geral reconhecida), a Seção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho deliberou que, de acordo com o princípio da aptidão para a prova, incumbe ao ente público demonstrar a observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/2020). Com esteio no referido precedente, a Corte Superior vinha decidindo que, não comprovada a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, o ente público deveria responder de forma subsidiária pelos débitos trabalhistas, nos termos do item V, da Súmula 331, do TST (RR-100951-11.2017.5.01.0080, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 21/10/2024; AIRR-0020417-85.2022.5.04.0124, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 21/10/2024; AIRR-0000873-62.2020.5.10.0012, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 25/10/2024; AIRR-0010928-44.2021.5.15.0062, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 25/10/2024; AIRR-0011363-15.2021.5.15.0063, 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 25/10/2024; RR-1110-36.2017.5.23.0046, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 18/10/2024). Contudo, em 13/02/2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.298.647 (Tema nº 1118 da tabela de repercussão geral reconhecida), fixou a seguinte tese jurídica, com caráter vinculante (CPC, art. 927, III): 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior Esta Vice-Presidência Judicial sustenta o estrito cumprimento da tese vinculante contida no Tema 1.118 do Supremo Tribunal Federal a todos os casos que ostentem as premissas fáticas contempladas na ratio decidendi do verbete (princípio da aderência estrita) e, por regra, com efeitos sempre prospectivos. Dentre as premissas da ratio decidendi se encontra o pressuposto de que não é possível atribuir responsabilidade à Administração Pública por meio de decisão que ostente tese exclusivamente formada com base no ônus da prova. Tratando-se de decisão amparada única e exclusivamente na inversão do ônus da prova, sem adentrar aos outros aspectos da responsabilidade do ente público, como eventual comportamento negligente da Administração ou existência de nexo de causalidade entre o dano sofrido e a conduta do poder público como previstos nos tópicos 2 e 3 do verbete 1.118 do STF, prudente o seguimento do apelo, pois demonstrada possível contrariedade a Súmula 331, V, TST Nesse sentido: "[...] RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, 'não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos'. O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'. Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: '1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.' No caso concreto, o TRT decidiu com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Consignou o seguinte: 'não cabe ao reclamante provar a ausência de fiscalização, incumbindo ao Ente Público o ônus de provar que cumpriu o especificado na Lei de Licitações. Este o entendimento consubstanciado nas Súmulas nº 41 e 43 deste Regional, in verbis: SÚMULA Nº 41 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. SÚMULA Nº 43 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização. Ora, o obreiro não tem acesso aos documentos pertinentes à relação jurídica obrigacional estabelecida entre a empresa contratada e o ente administrativo contratante, portanto, imputar o ônus da prova ao trabalhador é o acesso à tutela jurisdicional. (...) Logo, a inversão do ônus probatório é medida que se impõe, na espécie, ainda que o Ente Administrativo entenda de forma diversa.'. Nesse contexto, tem-se que a Corte de origem decidiu em desconformidade com a tese vinculante do STF. Recurso de revista a que se dá provimento" (Ag-RRAg-101390-57.2021.5.01.0411, 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 28/02/2025, sublinhei). RECEBO o recurso de revista. CONCLUSÃO RECEBO o recurso de revista. Intimem-se, dando vista à parte contrária para apresentação de contrarrazões. /aty SAO PAULO/SP, 21 de março de 2025. FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO Desembargador Vice-Presidente Judicial

Intimado(s) / Citado(s)

- DIOGO DA SILVA