Intimação
D- Órgão
- 10ª Turma
- Classe
- RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA
- Destinatários
- MUNICIPIO DE SAO PAULO, MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO, FRANSERGIO FRANCA DOS SANTOS, C.A. P SERVICOS MEDICOS
- Advogados
- MARCIA LIA MARTINS TEIXEIRA DE MOURA (OAB 165321/SP), NAUDIMAR DE MOURA CAVALCANTE (OAB 336990/SP)
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: SANDRA CURI DE ALMEIDA ROT 1001699-21.2023.5.02.0002 RECORRENTE: FRANSERGIO FRANCA DOS SANTOS RECORRIDO: C.A. P SERVICOS MEDICOS E OUTROS (1) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#ba0989d): PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO PROC. TRT/SP nº 1001699-21.2023.5.02.0002 - 10ª. TURMA NATUREZA: RECURSO ORDINÁRIO ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO/SP RECORRENTE: FRANSERGIO FRANCA DOS SANTOS 1º RECORRIDO: C.A.P SERVICOS MEDICOS LTDA 2º RECORRIDO: MUNICIPIO DE SAO PAULO Inconformado com a r. sentença ID. 9a52901, cujo relatório adoto, que julgou improcedentes os pedidos do libelo, recorre, ordinariamente, o reclamante (ID. 2d83259), insistindo no reconhecimento do vínculo empregatício com a primeira reclamada e, de conseguinte, no pagamento das verbas contratuais e rescisórias correlatas, além da condenação da ré ao pagamento de custas e honorários de sucumbência. Reclamante isento de custas. Contrarrazões pelo segundo reclamado (ID. 628cf9a), deixando a primeira reclamada transcorrer in albiso prazo. Parecer da d. Procuradoria Regional do Trabalho, opinando pelo conhecimento do recurso ordinário interposto e, no mérito, pelo não provimento (ID. 02455ac). É o relatório. VOTO Conheço do recurso ordinário interposto, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade. Do vínculo empregatício O autor alegou, na petição inicial, que foi admitido pela primeira reclamada em 14/06/2022, na função de motorista, ativando-se das 19:00 às 07:00 horas, na escala 12x36, com 1:00 hora de intervalo, percebendo o valor diário de R$ 100,00 e o valor mensal de R$ 2.167,00, tendo sido dispensado em 10/11/2022, alegando um segundo período trabalhado nas mesmas condições de 17/04/2023 a 30/09/2023, motivo pelo qual perseguiu o reconhecimento do vínculo empregatício e a unicidade contratual, com conseguinte pagamento dos consectários correlatos. A primeira reclamada defendeu-se, sustentando que entabulou com o Centro Social Nossa Senhora do Bom Parto acordo para prestação de serviços na Operação Baixas Temperaturas, que tem por finalidade articular uma estratégia transversal para os períodos emergenciais de inverno, e as ações ocorrem quando os termômetros marcam uma temperatura igual ou inferior a 13º C, de sorte que nos períodos de 14/06/2022 a 10/11/2022 e de 17/04/2023 a 30/09/2023 o reclamante prestou serviços eventuais e esporádicos, na função de motorista (Operação Baixa Temperatura), mediante o percebimento de por plantão realizado. Aduziu que a oportunidade de plantão era divulgada por WhatsApp e o reclamante informava os dias e horários que estaria disponível, sendo que caso o autor não estivesse disponível, outro profissional poderia aceitá-lo, de sorte que o reclamante atuava de forma autônoma e em regime de plantão, sem subordinação nem pessoalidade, podendo recusar o plantão e, neste caso, a reclamada providenciava outro profissional, e o reclamante não sofria qualquer punição. Admitida a prestação de serviços, incumbia à reclamada provar o alegado labor autônomo da reclamante ( da CLT c/c , do CPC/2015), ônus do qual, como bem entendeu a Origem, logrou se desvencilhar. O reclamante confessou, em depoimento pessoal (ID. 71e66cd), que trabalhava nos eventos "Baixa Temperatura", na função de motorista, bem como que tinha um contrato, com chamado para trabalhar 12x36, às vezes fazendo outros plantões, sendo que os plantões eram passados pelo grupo e poderia falar que não poderia ir a um plantão, mas tinha que avisar bem antes e não recebia, declarando que recebia por plantão, no valor de por dia, e já fez vários plantões seguidos. Como se vê, defluiu da confissão real do autor que poderia recusar plantões e a única consequência era não receber pelo pagamento do plantão (/ dia), não alterando essa realidade, evidentemente, o fato de "ter de avisar bem antes", até pela própria organização dos serviços. No mesmo tom o depoimento pessoal do preposto da primeira reclamada (ID. 71e66cd), que afirmou que prestam serviços para a prefeitura no evento "Baixa Temperatura", que ocorre no período do inverno (exclusivamente), e o reclamante trabalhou como autônomo, por não ser fixo, podendo escolher o plantão, não era obrigatório ir, ativando-se no turno noturno, das 19h às 7h, e que a pessoa pode informar que precisa sair mais cedo. Declarou que o reclamante era motorista e se não pudesse trabalhar num dia, era oferecido para outro. Asseverou que há um grupo de WhatsApp e as disponibilidades são lá colocadas, e as pessoas vão se candidatando, cujo pagamento era por horas, conforme essa disponibilidade, e quem passa para o papel é Fabiana, existindo um controle de entrada e saída dos trabalhadores, mesmo porque pagam por horas. Declarou que existia a possibilidade de dobra de plantões, mas sempre à noite, sem trabalho durante o dia. Reiterou que quem dá a disponibilidade é o reclamante e que não havia punição com relação a recusas de plantão. Afirmou que os motoristas tinham de pegar um pouco mais cedo para pegar o carro, e que, em dias de rodízio, não tinham de chegar mais cedo para aguardar o rodízio. Como se vê, os próprios motoristas informam, por meio do grupo de WhatsApp, a disponibilidade para cumprirem o plantão, sendo assim formada a escala de plantão a partir da disponibilidade dos motoristas, inferindo-se que a existência de controle de entrada e saída dos trabalhadores, quando da realização do plantão, passado para o papel por Fabiana, dava-se em função do pagamento por horas/ dia de plantão efetivamente realizado. Ademais, insista-se, o reclamante poderia recusar plantões e não precisava justificar a sua indisponibilidade para cumprir o plantão, apenas não receberia pelo dia. A alegação do autor de que não poderia ele próprio indicar outra pessoa para trabalhar em seu lugar, como um parente ou amigo para substituí-lo, não favorece a versão do libelo, haja vista que defluiu dos autos que poderia recusar, quando melhor lhe aprouvesse, o plantão, sem qualquer punição, o que denota que o autor especificamente não era imprescindível para a consecução dos serviços, podendo ser substituído por qualquer outro colaborador do grupo de WhatsApp indistintamente, o que rechaça a pessoalidade. Ainda que assim não fosse, afastada está sobremodo a subordinação jurídica, elemento essencial da relação de emprego. Adicionalmente, as partes firmaram "Contrato de Prestação de Serviços de Profissional Autônomo" em 17/04/2023 (ID. 0a9a539, fl. 165 do PDF), com disposição expressa de que "O Contratado prestará o serviço contratado em plena autonomia, não havendo qualquer subordinação em relação à Contratante", ficando avençado o pagamento de por plantão realizado. São essas considerações que evidenciam que a relação havida entre as partes foi desenvolvida com acentuada autonomia e liberdade de atuação por parte do reclamante, sem o traço marcante da subordinação jurídica, na forma do da CLT, que, portanto, resta afastada no particular. Cumpre salientar que, não raro, a relação de trabalho autônomo reúne alguns dos elementos que caracterizam, também, a relação de emprego, como a pessoalidade, a onerosidade e a não eventualidade, exceção feita à subordinação, que se apresenta de forma tênue, sem os traços de intensidade daquela que singulariza a relação de emprego. E, não se pode olvidar que, para o reconhecimento do vínculo empregatício, faz-se imprescindível a presença dos quatro requisitos previstos no , da CLT, em conjunto, e, in casu, não se vislumbra presente em face da primeira reclamada a pessoalidade e, principalmente, a subordinação jurídica, dístico precípuo da relação de emprego, colocando uma pá de cal na discussão. Nessa esteira, aliás, o parecer da d. Procuradoria Regional do Trabalho, opinando que "Deve ser mantida a r. decisão recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos, os quais adotamos: [...]. A r. decisão guerreada abordou convenientemente a matéria debatida nos autos, tendo em vista as provas nele contidas, não conflitando com a legislação vigente, e tampouco com a jurisprudência trabalhista. As razões recursais, por outro lado, carecem de substrato material que lhes dê qualquer amparo. Nessas condições, nada há a ser modificado em relação ao r. 'decisum' recorrido, pelo que deve o mesmo ser mantido, posto que restou bem aplicado o Direito pertinente à espécie. Assim, uma vez que competia ao autor comprovar suas alegações, conforme o , do CPC c/c , da CLT, não há de se falar em reforma da r. sentença" (ID. 02455ac). Como corolário, irretocável a r. sentença de Origem, que deliberou que "Ficou demonstrado, pelo próprio depoimento do reclamante em audiência, que esse trabalhava para a primeira ré (prestando serviços para a segunda) apenas nas operações 'Baixa Temperatura' do Município de São Paulo - as quais, como é de conhecimento notório, ocorrem somente nos períodos de inverno. Assim, de plano, já se afasta a alegação de unicidade contratual - na medida em que o próprio reclamante reconheceu a prestação de serviços apenas em referida operação (portanto, entre 14/06/2022 e 10/11/2022 e, depois, entre 17/04/2023 e 30/09/2023). De outra parte, com relação aos períodos de efetiva prestação de serviços, foi demonstrada a ausência dos requisitos da relação de emprego - uma vez em que o autor confessou que poderia recusar plantões no caso de indisponibilidade para o serviço, e que a única consequência para tal recusa era a ausência de pagamento do plantão (no valor de ). Tornou-se incontroversa, nesse sentido, a inexistência de pessoalidade e de habitualidade na prestação de serviços - a afastar, de per si, a incidência dos e 3º da CLT. Ressalto, em arremate, que as mensagens juntadas com a exordial (id c461436 e ss) não traduzem verdadeira subordinação do reclamante - ao contrário, referem-se a meras diretrizes passadas pela primeira reclamada para a prestação de serviços por parte dos motoristas contratados, o que em muito se diferencia de verdadeiras 'ordens', aptas a caracterizar a subordinação jurídica em sua dimensão clássica. Pelo exposto, julgo IMPROCEDENTE o pedido de reconhecimento de vínculo de emprego (inclusive com unicidade contratual) e consectários, a saber: anotação na CTPS, depósitos de FGTS, verbas contratuais e rescisórias, horas extras (inclusive por supressão de intervalos), adicional noturno, multas dos , e 467, da CLT). IMPROCEDE, da mesma forma, o pleito de fornecimento de guias para saque do FGTS e do seguro-desemprego, inclusive em sede de tutela antecipada", que mantenho. Nego provimento. ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: CONHECER do recurso ordinário interposto pelo reclamante e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se inalterada a r. sentença de Origem. Tudo na forma da fundamentação do voto. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: SANDRA CURI DE ALMEIDA, KYONG MI LEE e ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Votação: Unânime. São Paulo, 22 de Agosto de 2024. SANDRA CURI DE ALMEIDA Desembargadora Relatora VOTOS SAO PAULO/SP, 06 de setembro de 2024. BEATRIZ HALFELD SANTOS Diretor de Secretaria