PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO ANÁLISE DE RECURSOS Relator: PAULO JOSE RIBEIRO MOTA ROT 1001743-19.2023.5.02.0009 RECORRENTE: JOSE APARECIDO DE ARAUJO E OUTROS (2) RECORRIDO: JOSE APARECIDO DE ARAUJO E OUTROS (2) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Decisão ID 7822180 proferida nos autos. ROT 1001743-19.2023.5.02.0009 - 13ª Turma Recorrente(s): 1. JOSE APARECIDO DE ARAUJO 2. MUNICIPIO DE SAO PAULO Recorrido(a)(s): 1. CENTURION SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL 2. MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO 3. MUNICIPIO DE SAO PAULO 4. JOSE APARECIDO DE ARAUJO RECURSO DE: JOSE APARECIDO DE ARAUJO PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo (decisão publicada em 14/10/2024 - Id eda1cea; recurso apresentado em 24/10/2024 - Id 90c0fae). Regular a representação processual (Id 4f213e6). Desnecessário o preparo. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS 1.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / DURAÇÃO DO TRABALHO (13764) / COMPENSAÇÃO DE JORNADA (13767) / REGIME 12X36 1.2 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / DURAÇÃO DO TRABALHO (13764) / HORAS EXTRAS Alegação(ões): Sustenta que a prestação habitual de horas extras descaracteriza a jornada em regime 12x36. Consta do v. acórdão: "A r. sentença considerou válida a escala 12x36 e, diante da revelia e confissão ficta da primeira ré, considerou válida a jornada trazida pela petição inicial e deferiu o pedido de pagamento das horas extras além da 12ª hora diária. O reclamante pretende a desconsideração da jornada em escala 12x36 e a condenação da ré no pagamento das diferenças de horas extras pelo excedente da 8ª hora diária e 44ª semanal, e reflexos, inclusive pelo tempo despendido na troca de uniforme. Requer que sejam aplicados os efeitos da confissão ficta à primeira reclamada, e que sejam considerados verdadeiros os fatos alegados na petição inicial. A primeira reclamada busca o afastamento da sua condenação ao pagamento das horas extras e reflexos. Sustenta que as horas extras laboradas pelo autor foram devidamente anotadas e oportunamente pagas. Pois bem. O reclamante foi contratado em 12/11/2017, na função de vigilante patrimonial, e dispensado na data de 15/11/2022. Diante da ausência da primeira ré na audiência, foi declarada revel e confessa quanto à matéria de fato. Não vieram aos autos os registros de frequência do autor, tampouco os recibos de pagamento. Nesse passo, presume-se como verdadeira a jornada indicada na inicial. No entanto, referida presunção é relativa, de modo que pode ser afastada por prova em sentido contrário. Sucede que nenhuma prova há nos autos para infirmar a jornada declinada na exordial. Logo, agiu com acerto a r. sentença em acolher referida jornada. Ressalta-se, em face das alegações recursais, que a fixação de turnos em escala especial de 12x36, é típica de algumas atividades, dentre elas a do vigilante, reconhecida como legal pela doutrina e jurisprudência. Relevante registrar que, na escala 12x36, a contagem da jornada suplementar é feita somente pelo excedente da jornada ordinária legal mensal (191 horas, com dedução de DSR do limite de 220 horas mensais), conforme fixado pela norma coletiva (Tema 1046/STF). Cumprindo jornada autorizada via convenção coletiva, não há que se falar em diferenças de horas extras pelo excedente da 8ª hora diária, ou 44 semanais, simplesmente, dês que autorizada a compensação das horas trabalhadas. Destaca-se, também, que não há ilegalidade no regime de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, pelo excedimento do limite legal de 10 horas diárias (art. 59, §2º da CLT), vez que expressamente autorizado pela lei e previsto em norma coletiva. Evidencia-se, mais, que essa escala fixada, 12x36, é benéfica ao trabalhador, posto que em uma semana se ativa em 48 horas, na semana seguinte labora apenas 36 horas, perfazendo a média semanal de 42 horas, menor que o limite legal, sendo, portanto, válida. Além disso, tem amparo legal. Nesse sentido, a Súmula nº 444 do C. TST, ressalvando-se ter sido em parte superada pela Lei 13.467/2017. Soma-se a presença de instrumentos coletivos com previsão da adoção da escala 12x36 (cláusula 42ª da Convenção Coletiva de 2018/2018 e equivalente nas CCTs posteriores), não havendo que se falar em ilegalidade dessa jornada. Essa escala de trabalho, repita-se, foi devidamente regulamentada em norma coletiva da categoria que por sua vez, encontra o seu permissivo legal no art. 58 da CLT. Tampouco há nulidade dessa escala de trabalho pela prestação habitual de horas extras, posto que não prejudicado o seu objetivo de concessão de compensação para trabalho somente em dias alternados, e as horas extras se limitaram a frações horárias. Corrobora tal fato o disposto no parágrafo único do art. 59-B da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017, no sentido de que a prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de horas. Veio ratificar entendimento anterior nesse sentido, no particular. Por conseguinte, o reclamante não produziu nenhuma prova capaz de invalidar a jornada em escala 12x36, prevista em norma coletiva da sua categoria. Com efeito, diante da validade da escala 12x36, e considerando a jornada de trabalho acolhida na origem, isto é, "das 18h40 às 7h20, em escala de 12x36, com apenas 10 minutos de intervalo intrajornada", não há dúvida quanto à existência de horas extras excedentes da 12ª hora, a serem quitadas. No que diz respeito aos minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho (tempo gasto para troca de uniforme), não tem razão o reclamante, haja vista que não houve nenhuma indicação da utilização de vestimentas ou equipamentos especiais que demandassem tempo além do habitual, para troca de uniforme; roupas comuns demandam poucos minutos, não incluídos na jornada laboral. A despeito das insurgências recursais, repita-se, as partes recorrentes não trouxeram nenhum elemento de convencimento capaz de afastar as conclusões adotadas na origem. Diante de todo o exposto, não foi descaracterizada a jornada em escala 12x36 e, diante da revelia e confissão ficta da primeira ré, correta a jornada laboral fixada pela origem, o que implica na improcedência do pedido de horas extras além da 8ª hora diária e 44ª semanal e reflexos, inclusive de tempo gasto para troca de uniforme, e procedência do labor extra excedente da 12ª hora, e reflexos. De rigor, pois, a manutenção da r. sentença recorrida. Nego provimento a ambos os apelos". Trata-se de questão jurídica nova, ainda não pacificada nos Tribunais Superiores, mas há julgados no sentido de que, mesmo após a vigência da Lei 13.467/2017, que introduziu o art. 59-B, caput e parágrafo único, da CLT, a prestação habitual de horas extras descaracteriza o regime 12x36, pois este não é um sistema de compensação propriamente dito, mas sim uma escala de trabalho de caráter excepcional. Cito os seguintes precedentes: RRAg-372-64.2020.5.06.0192, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 17/02/2023; Ag-AIRR-708-21.2019.5.06.0413, 4ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 07/05/2021; RR-85-12.2022.5.12.0048, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 01/09/2023; RR-1144-59.2015.5.02.0080, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 12/05/2023; RRAg-10195-12.2020.5.03.0171, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 24/10/2022. Pelo exposto, prudente o seguimento do apelo, pois demonstrada possível contrariedade à Súmula 85, IV, do TST. RECEBO o recurso de revista. CONCLUSÃO RECEBO o recurso de revista. Intimem-se, dando vista à parte contrária para apresentação de contrarrazões. RECURSO DE: MUNICIPIO DE SAO PAULO O recorrente pede que os presentes autos sejam encaminhados à 13ª Turma, para que esta efetue a adequação do v. acórdão regional ao julgamento proferido pelo STF no RE 760.931, nos termos do art. 1.030, II, do CPC. No referido Recurso Extraordinário nº 760.931, com repercussão geral reconhecida (Tema 246), o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" No caso concreto, o Regional manteve a responsabilidade subsidiária do ente público por entender que "é que se verifica que houve falha da tomadora de serviços na fiscalização dos contratos firmados. Presente a sua culpabilidade". Nesse contexto, não se verifica contrariedade ao entendimento adotado pelo STF, pois consta no v. acórdão que a responsabilidade do ente público não é automática, mas decorre de conduta culposa, uma vez que não foi comprovada a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Ausente, pois, a divergência exigida pelo art. 1.030, II, do CPC, indefiro o pedido. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo (decisão publicada em 14/10/2024 - Id f13391d; recurso apresentado em 25/10/2024 - Id 9731997). Regular a representação processual (Súmula 436/TST). Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS 1.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA (14034) / TERCEIRIZAÇÃO/TOMADOR DE SERVIÇOS (14040) / ENTE PÚBLICO De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 246), a responsabilidade do ente público não pode ocorrer de forma automática e genérica. Segundo o STF, a imputação da culpa in vigilando ao Poder Público somente prevalece nos casos em que houver deficiência/ausência da fiscalização do contrato. Como a questão referente ao ônus da prova, por ostentar caráter infraconstitucional, não foi abordada no referido RE nº 760.931, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, do Tribunal Superior do Trabalho, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Eis o teor da referida decisão: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/2020, sublinhei) Com esteio no referido precedente, o Tribunal Superior do Trabalho vem decidindo que, não comprovada a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços - é o caso dos autos -, o ente público deve responder de forma subsidiária pelos débitos trabalhistas, nos termos do item V, da Súmula 331, do TST. Cito os seguintes precedentes: RR-100951-11.2017.5.01.0080, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 21/10/2024; AIRR-0020417-85.2022.5.04.0124, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 21/10/2024; AIRR-0000873-62.2020.5.10.0012, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 25/10/2024; AIRR-0010928-44.2021.5.15.0062, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 25/10/2024; AIRR-0011363-15.2021.5.15.0063, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhães Arruda, DEJT 25/10/2024; RR-1110-36.2017.5.23.0046, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 18/10/2024. Assim, estando a decisão recorrida em consonância com a atual e iterativa jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, incide o óbice previsto na Súmula 333, do TST e no art. 896, § 7º, da CLT. DENEGO seguimento. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Intimem-se. /nggm SAO PAULO/SP, 29 de novembro de 2024. FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO Desembargador Vice-Presidente Judicial
Intimado(s) / Citado(s)
- CENTURION SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL
- JOSE APARECIDO DE ARAUJO
