PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO ANÁLISE DE RECURSOS Relatora: MARIA CRISTINA XAVIER RAMOS DI LASCIO ROT 1001850-15.2016.5.02.0072 RECORRENTE: VALTER MASSARO RECORRIDO: BANCO VOTORANTIM S.A. E OUTROS (1) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Decisão ID 367e352 proferida nos autos. ROT 1001850-15.2016.5.02.0072 - 14ª Turma Recorrente: Advogado(s): 1. VALTER MASSARO ANTONIO SOARES (SP84035) Recorrido: Advogado(s): BANCO VOTORANTIM S.A. DANIEL AUGUSTO TEIXEIRA DE MIRANDA (DF26905) MILTON FLAVIO DE ALMEIDA CAMARGO LAUTENSCHLAGER (SP162676) Recorrido: Advogado(s): TALENT PRO INFORMATION TECHNOLOGY LTDA DANIELA DA SILVA CARVALHO (SP222265) WALDEMAR CURY MALULY JUNIOR (SP0041830-D) RECURSO DE: VALTER MASSARO PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo (decisão publicada em 17/12/2018 - Id ; recurso apresentado em 17/12/2018 - Id 2d179be). Regular a representação processual (Id b933980). Desnecessário o preparo. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS 1.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / DURAÇÃO DO TRABALHO (13764) / REPOUSO SEMANAL REMUNERADO E FERIADO (13773) / CÁLCULO/REPERCUSSÃO Questão JT: IRR 00009 - REPOUSO SEMANAL REMUNERADO (RSR). VALOR MAJORADO EM RAZÃO DA INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS HABITUAIS TRABALHADAS A PARTIR DE 20/03/2023. REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS PARCELAS QUE TÊM COMO BASE DE CÁLCULO O SALÁRIO. NÃO CONFIGURA "BIS IN IDEM" A INCIDÊNCIA NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DA GRATIFICAÇÃO NATALINA, DO AVISO PRÉVIO E DO FGTS. Alegação(ões): Sustenta que é devida repercussão do DSR nas demais verbas trabalhistas, não se constituindo, portanto, bis in idem (contrato de 25/3/2013 a 24/3/2015). Consta do v. acórdão: 2.1. Vínculo de emprego. Bancário. Insurge-se o reclamante em face da r. sentença que que não reconheceu o vínculo de emprego com o segundo reclamado e afastou a sua condição de bancário. Incontroverso que o reclamante foi empregado da 2ª reclamada (Talent) no período de 25/03/2013 a 24/03/2015, na função de analista de sistemas. Confiram-se as anotações em CTPS a fl. 17. Inconteste ainda a existência de contrato de prestação de serviços de consultoria de tecnologia de informação e outras avenças ajustado entre as empresas e juntado as fls. 614/628. Ainda ambas as litisconsortes admitem que o reclamante atuou em favor do banco nas áreas de Projetos de Negócios e na de Sustentação dando suporte e sustentação aos sistemas de TI da Plataforma Offshore. Nesse sentido as alegações da 2ª ré as fls. 344/345 e do banco as fls. 587/589. Cumpre perquirir se o reclamante empregado da contratada trabalhava subordinado ao poder de comando desta. A instrução oral milita em favor do autor (fls. 649/651), pois a testemunha da segunda ré, Sra. Camila, peremptoriamente confirma a subordinação técnica do autor ao empregado do Banco, sendo responsável tão-somente pela parte administrativa. Veja-se que sequer permanecia diariamente nas dependências do primeiro réu. Eis o teor das declarações: "que trabalha na segunda reclamada desde julho de 2010, sendo que na época do contrato do reclamante já exercia a função de gerente pós vendas; que o reclamante trabalhou no prédio Rocha Vera e no final do contrato na Av. Paulista, sendo ambos espaços da primeira reclamada; que a depoente fazia o acompanahmento administrativo, fazendo visitas de duas a três vezes por semana no banco, sendo que cuidava de assuntos como férias, benefícios; que a demanda técnica era repassada ao Sr. Daniel Dangelo, que era da primeira reclamada, pois se tratava de demanda técnica, sendo que em relação aos demais assuntos, deveriam se reportar a segunda reclamada; (...) que conhece o Sr. Poloni, sendo que já viu o mesmo na primeira reclamada; que acredita que o Sr. Diego não trabalhou no mesmo projeto em que o reclamante; (...) que quando ia a primeira reclamada poderia permanecer meio período ou o dia todo, sendo que fazia todo acompanhamento administrativo já mencionado;". Assinale-se também o aduzido pela testemunha operária, que esclarece que mesmo a parte administrativa era tratada primeiramente com o banco: "que tratava questoes como justificativa de faltas e férias primeiramente com o gerente de projeto, que era da primeira reclamada, Sr. Ricardo Galantini e Sr. Márcio Mendonça, e posteriormente tratava com o gestor da segunda reclamada, Sra. Camila, que ficava no pós venda; que os dois funcionários do banco mencionados ficavam permanentemente acompanhando o trabalho do depoente, sendo que uma vez por mês a Sra. Camila ia até o local para perguntar se estava tudo bem e como estavam os trabalhos". Ainda, a segunda testemunha operária, que era funcionário do Banco e trabalhou diretamente com autor informou que não havia diferença das funções realizadas: "que trabalhou junto com o reclamante, sendo que era funcionários da primeira reclamada na época; que trabalhou de 2005 até outubro de 2016 como analista de sistemas; que trabalhou em um único projeto com o reclamante proque cuidavam de um único produto, de offshore; que executavam as mesmas funções no projeto, sendo que também era analista sênior; (...) que o depoente e o reclamante trabalhavam na sustentação, e havia outros analistas que trabalhavam na parte de desenvolvimento, também na área de offshore, sendo que estavam sobre a mesma gerência; que conhece a BV Sistemas, fazendo aprte do grupo do banco, sendo que não sabe se era esta que fazia a supervisão do contrato com a segunda reclamada; (...) que o depoente trabalhou em outros projetos anteriormente, sendo que nestes não trabalhou com o reclamante; que trabalhou por cerca de 02 anos com o reclamante; que trabalhou com o reclamante no prédio Rocha Vera e também na Paulista, sendo que neste ultimo o reclamante ficou por menos tempo do que no primeiro, sendo que saiu antes do depoente;" E, corrobora a ausência de diferenciação das funções o depoimento da primeira testemunha operária: "que havia analistas de sistema registrados pela primeira reclamada e que inclusive executavam as mesmas atividades que o depoente; que no mesmo projeto em que trabalhou havia analistas do banco executando as mesmas funções". Emerge ainda dos depoimentos consonância quanto à subordinação do autor aos funcionários do Banco demandado, consoante se verifica: "Depoimento pessoal do(a) autor: que no início seu superior foi o Sr. Daniel Barros, empregado da primeira reclamada, posteriormente o Sr. Marcos Silva, e por fim o Sr. Daniel Regin, sendo que todos eram empregados da primeira reclamada; Segunda testemunha do reclamante: que se reportaram aos Sr. Daniel Barros, Daniel Regin e Marcos Antônio Silva, todos funcionários do banco; Primeira testemunha do reclamante: que pelo que se recorda o reclamante foi subordinado aos Srs. Marcos e Daniel Regin, ambos da primeira reclamada; que o reclamante atuou nos projetos de offshore, sendo que também atuou no proheto de offshore junto com o reclamante por alguns meses; que trabalhou junto com o Sr. José Carlos Poloni, funcionário da primeira reclamada, acreditando que o mesmo era analista de sistemas sênior, sendo responsável pelos projetos de offshore; que o Sr. José Carlos e o reclamante executavam as mesmas atividades;". Coaduna o depoimento do preposto da segunda ré que expressamente confirma que o laborista trabalhou com offshore, como relatado alhures pela segunda testemunha: "que o projeto do reclamante, de início era de off shore". Some-se a isso que o preposto informa inexistir analista com as mesmas funções do autor no Banco sendo que a segunda testemunha que era funcionário do primeiro réu informou as mesmas atribuições, desmerecendo guarida o depoimento nesse sentido, como se vê: "que não havia analistas de sistema registrados pela primeira reclamada no mesmo sistema trabalhado pelo reclamante, mas havia analista de sistema em outras áreas, como em todas as empresas". Imperioso notar que tanto os terceirizados como os empregados do Banco desenvolviam sistemas de software e suporte desses e apesar do reclamante não exercer atividade tipicamente bancária recebia ordens diretas do primeiro réu, a quem estava subordinado. Neste diapasão, a simulação pelos litisconsortes é flagrante. A esse passo, do arquivo eletrônico aflora inequívoca certeza que a prestação de serviços do autor se efetivou com presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego diretamente com o Banco para o atendimento das finalidades da instituição bancária e embora a legislação vigente à época da distribuição da ação admitisse a terceirização de atividade meio, somente seria válida se não houvesse pessoalidade e subordinação direta como ocorreu no caso em tela, caracterizando a fraude. A propósito foi o entendimento envolvendo as mesmas partes, consoante trecho do acórdão desta C. Turma: "Não resta assim, a menor dúvida de que, tanto no contrato firmado com a recorrente TALENT PRO INFORMÁTICA LTDA (18/08/2008 até 15/07/2012) como no contrato firmado com a empresa BV SISTEMAS DE TECNOLOGIA E INFORMAÇÃO S/A (15/07/2009 até 25/11/2012) os serviços eram ligados às necessidades da atividade-fim da instituição bancária e, ainda, sob a subordinação direta de empregados da mesma. De se observar, ainda, que não resta a menor sombra de dúvida também quanto ao fato da prestação de serviços do recorrido dar-se de forma habitual, pessoal e onerosa, estando presentes todos os requisitos elencados no art. 3º da CLT para reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com o recorrente BANCO VOTORANTIM S/A" (TRT 2ª Região. Acórdão 201.***.***-50. Relator Davi Furtado Meirelles. 14ª Turma. Data de publicação: 30/09/2015). Outrossim, é a jurisprudência do C. TST: AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA SENIOR SOLUTIONS S.A. EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO. ANALISTA DE SISTEMAS. FRAUDE. VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. DESPROVIMENTO. Não há como reformar a decisão regional, quando não realizado o devido confronto analítico entre a tese transcrita nas razões recursais e as alegações da recorrente, em inobservância ao art. 896, § 1º-A, III, da CLT. Agravo de instrumento desprovido.(...) Processo: AIRR - 1471-25.2012.5.02.0010 Data de Julgamento: 25/11/2015, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/11/2015. Por derradeiro, vale ressaltar o que dispõe a Súmula nº 239 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho que "é bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros". Diante da fraude reconhecida respondem os reclamados solidariamente pelos direitos trabalhistas deferidos ao laborista. É o que decorre da regra do artigo 942 do Código Civil. Neste enlace, declaro a nulidade do contrato de trabalho firmado com a segunda ré Talent e reconheço o vínculo de emprego com o Banco Votorantim no período requestado de 25/03/2013 até 24/03/2015. Por conseguinte, no prazo de 10 dias preclusivos contados de sua intimação procederá o 1º reclamado à retificação do contrato de trabalho na CTPS do reclamante sob pena de multa diária de R$ 100,00, limitada a R$ 10.000,00, revertida ao reclamante. No inadimplemento as retificações serão feitas pela Secretaria da Vara sem prejuízo da multa e com expedição de ofício ao MTE. Com fulcro nas cláusulas das CCTs aplicáveis aos bancários devidas ao reclamante as diferenças salariais decorrentes dos reajustes normativos com reflexos no aviso prévio, natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, horas extras, gratificações semestrais e FGTS + 40%. Indefiro as incidências em "demais direitos legais e contratuais pagos", uma vez que incerto e genérico o pedido. Devidos também os seguintes benefícios: PLR, auxílio refeição, auxílio cesta alimentação e 13ª cesta alimentação. Contudo, por serem oriundos de norma coletiva inaplicável a Súmula 241 do C. TST e artigos 457 e 458 da CLT. Indefiro o pagamento de cursos de qualificação (cláusula 60ª) pois não comprovada a participação para reembolso, bem como a aprovação pela instituição financeira. Reconheço a jornada reduzida do artigo 224 da CLT. Em consequência, devidas horas extras excedentes de seis diárias ou 30 semanais. Sobre as horas extras incidem os adicionais convencionais comprovados no processo e na falta destes o constitucional (50%). Habituais as horas extras integram a remuneração do reclamante repercutindo sobre descansos semanais remunerados (sábados, domingos e feriados), 13ºs salários, férias com o terço constitucional, aviso prévio e FGTS com 40%. Indefiro reflexos em "gratificações contratuais pagas conforme os recibos de pagamento" pois genérico e incerto o pedido. A base de cálculo é composta por todas as parcelas de natureza salarial (Súmula n. 264 do E. TST). Observar-se-á a diretriz da OJ 394 da SDI-I do C. TST e Súmula 40 deste Regional. Aplica-se o divisor 180, como conclusão da Excelsa Corte Trabalhista, que "a inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso.". Reformo, em termos. No julgamento do IncJulgRREmbRep-10169-57.2013.5.05.0024 (Tema Repetitivo nº 09), o Tribunal Superior do Trabalho, em sua composição plena, decidiu alterar a redação da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1, que passou a contar com a seguinte tese e respectiva modulação: "REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AVISO PRÉVIO E DEPÓSITOS DO FGTS. I - A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de ‘bis in idem’ por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS; II - O item I será aplicado às horas extras trabalhadas a partir de 20/3/2023". Assim, estando a decisão regional em consonância com a diretriz firmada no mencionado incidente de recursos repetitivos, de caráter vinculante (arts. 896-C da CLT, e 927, III, do CPC), incabível o recurso de revista, nos termos do art. 1º-A da Instrução Normativa nº 40/2016 do C. TST. DENEGO seguimento ao recurso de revista, por incabível. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Intimem-se. /cbl SAO PAULO/SP, 11 de setembro de 2026. FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO Desembargador Vice-Presidente Judicial
Intimado(s) / Citado(s)
- BANCO VOTORANTIM S.A.
- TALENT PRO INFORMATION TECHNOLOGY LTDA
