PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: REGINA CELI VIEIRA FERRO ROT 1001853-96.2024.5.02.0004 RECORRENTE: GISELLI SOBRINHO SILVA DOS SANTOS E OUTROS (2) RECORRIDO: GISELLI SOBRINHO SILVA DOS SANTOS E OUTROS (2) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#04b63bc): PROCESSO TRT/SP No. 1001853-96.2024.5.02.0004 - 10ª TURMA RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA 4ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO MAGISTRADO: MAURÍCIO PEREIRA SIMÕES RECORRENTES: GISELLI SOBRINHO SILVA DOS SANTOS (reclamante), FASHION DIVINA CLARA - MODAS LTDA. (primeira reclamada) e CONFECÇÕES CHARISMA LTDA. (segunda reclamada) RECORRIDAS: AS MESMAS Inconformadas com a r. sentença de Id e6a2840, complementada pela Sentença de Embargos de Id cf82307, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos da presente reclamação trabalhista, recorrem, ordinariamente, as partes. A reclamante, com as razões de Id 8e74f4b, requerendo a reforma do julgado quanto ao pagamento de horas extras e reflexos, diferenças de comissões e honorários sucumbenciais. As reclamadas, com as razões de Id 29729b5, suscitando sentença extra petita e, no mérito, perseguindo a reforma da sentença em relação ao acúmulo de função. Tempestividade dos apelos. Preparo dispensado para a reclamante e realizado pelas reclamadas. Regular a representação processual das partes. Contrarrazões pela reclamante (Id 10cc533) e pelas reclamadas (Id d78fef3). Desnecessário o parecer do D. Procurador Regional do Trabalho, conforme Portaria PRT-02 nº 03, de 27 de janeiro de 2005. É o relatório. V O T O Pressupostos de admissibilidade Conheço dos recursos interpostos pelas partes, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade recursal. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE MÉRITO 1. DAS HORAS EXTRAS E REFLEXOS Alega a recorrente que o MM. Juízo a quo incorreu em equívoco ao indeferir o pleito de horas extras, pois, apesar de validar os controles de ponto, não considerou os apontamentos realizados na fase de réplica que demonstrariam a existência de diferenças não quitadas. Sustenta que, para o período de 01/12/2022 a 30/12/2022, laborou 03:40 horas extras diurnas (conforme amostragem de ID 906db88), sem que houvesse qualquer pagamento a esse título no holerite correspondente, o que comprovaria seu direito às diferenças pleiteadas. Sem razão. De proêmio, registro que os cartões de ponto foram colhidos como fidedignos pelo juízo a quo, uma vez que foram validados pela própria testemunha da recorrente, que afirmou expressamente que "tinham controle de ponto e os controles eram completamente corretos, conforme os horários reais de trabalho", não sendo objeto do presente recurso. Neste passo, cabia à reclamante demonstrar diferenças que entendia devidas, contudo, os apontamentos realizados em réplica (Id 906db88), não consideraram os acordos de compensação de horas (Id 1f3a8f5 e seguintes), não servindo ao fim almejado. Destarte, incensurável a r. sentença neste aspecto. Nego provimento. 2. DAS DIFERENÇAS DE COMISSÕES Pretende a recorrente a reforma da sentença para que seja reconhecido seu direito ao recebimento de diferenças de comissões, sob o argumento de que as reclamadas não comprovaram que a porcentagem acordada correspondia a 0,3% e não a 0,5% conforme alegado na inicial. Sustenta, ainda, que os documentos juntados pelas recorridas não comprovam o efetivo pagamento das comissões. Sem razão. A própria reclamante admitiu em seu depoimento pessoal que recebia comissões conforme recibos juntados pelas reclamadas, afirmando que "tudo o que recebeu constava no recibo extra folha". Essa confissão, somada à documentação apresentada pelas reclamadas, corrobora a conclusão de que não existem diferenças de comissões a serem pagas, mas apenas integrações das comissões pagas em DSR, 13º salário, férias e FGTS, parcelas essas já deferidas na sentença. Ressalte-se que não houve comprovação de que o percentual de comissão acordado seria diferente daquele aplicado pelas reclamadas (0,3%), ônus que incumbia à recorrente. Mantenho, portanto, a sentença no particular. Nego provimento. 3. DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS A questão, atualmente, não comporta maiores discussões acerca da melhor exegese a ser feita, diante da recente decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal que, por maioria, na ADIn 5.766/DF, declarou a inconstitucionalidade parcial do parágrafo 4º, do artigo 791-A, da Consolidação das Leis do Trabalho. Em voto vencedor, o Ministro Alexandre de Moraes entendeu que não seria razoável nem proporcional a imposição do pagamento de honorários periciais e de sucumbência pelo beneficiário da justiça gratuita, sem que se provasse que ele deixou de ser hipossuficiente. Conclui-se, portanto, que a inconstitucionalidade declarada reside em parte do § 4º, do artigo 791-A, da CLT, qual seja, na locução "desde que tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo créditos capazes de suportar a despesa", a qual afronta a baliza do artigo 5º, incisos II e LXXIV, da Constituição Federal. Desta forma, entendo que a "ratio decidendi" do decidido pela Corte Suprema foi no sentido da declaração da inconstitucionalidade apenas no que viola o direito do beneficiário da justiça gratuita. Assim, caso cessem as condições de hipossuficiência, possível será a cobrança dos honorários de sucumbência. No presente caso, nada há a contrariar a declaração de hipossuficiência apresentada pela parte autora na inicial, a qual embasou o deferimento da assistência judiciária gratuita. Portanto, os valores objeto da condenação a título de honorários advocatícios sucumbenciais ficam sob condição suspensiva de exigibilidade, a teor do que dispõe o §4º, do já citado artigo 791-A, da CLT, afastando a compensação com outros créditos trabalhistas, como bem decidiu a Origem. Nego provimento. RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS PRELIMINAR 4. DA SENTENÇA EXTRA PETITA Alegam as recorrentes que a sentença seria extra petita, na medida em que as condenou ao pagamento de adicional por acúmulo de função baseado em atividades não mencionadas pela reclamante na petição inicial, como limpeza de banheiros, cozinha e loja, além de fazer café. Com razão. Da análise da petição inicial (Id 65641e2), verifica-se que a reclamante pleiteou diferenças salariais por acúmulo de função alegando que, embora contratada como vendedora, também desempenhava "diversas outras atividades, como arrematação de peças, embalagem, cuidar das mídias sociais, além de preparar o café da empresa e realizar compras de mantimentos alimentícios e produtos para a fábrica, entre outras atividades gerais enquadradas no cargo de auxiliar de fábrica". No entanto, a sentença fundamentou a condenação ao pagamento do adicional por acúmulo de função considerando que a reclamante exercia "mais tarefas do que as foram contratadas e decorrem naturalmente da função que deveria exercer, uma vez que limpeza de banheiros, cozinha e loja, além de fazer café e arrematar roupas não são atividades típicas de atendente.". Verifica-se, portanto, que a sentença baseou-se em atividades (limpeza de banheiros, cozinha e loja) não mencionadas expressamente na petição inicial, caracterizando julgamento extra petita, em violação aos arts. 141 e 492 do CPC. Contudo, conforme jurisprudência citada pelas próprias recorrentes, a sentença extra petita não é nula, podendo ser readequada para restringir-se aos limites da lide, cujo mérito será oportunamente analisado. Rejeito. MÉRITO 5. DO ACÚMULO DE FUNÇÃO Data vênia o entendimento do juízo a quo, a pretensão da parte autora não tem amparo legal ou convencional. Somente é possível a condenação em diferenças salariais por desvio de função ou acúmulo quando haja previsão legal ou normativa específica, com a existência de quadro de carreira homologado pela autoridade competente. Na ausência conclui-se que o empregado se compromete a prestar todo e qualquer serviço compatível com sua condição pessoal, nos termos do disposto no parágrafo único do artigo 456 da CLT. O acúmulo de funções, para ensejar diferenças salariais, deve configurar desequilíbrio contratual, com exigência de tarefas estranhas ao contrato de trabalho e incompatíveis com a condição pessoal do empregado. O desvio de função evidencia-se quando o empregado, contratado para desempenhar determinada função, na prática, exerce a de cargo diverso cujas atividades não estejam relacionadas ao cargo para o qual foi contratado, o que não é o caso dos autos. O exercício de vários misteres, inerentes ao cargo para o qual o empregado foi contratado, não caracteriza desvio de função, ou mesmo acúmulo de função, mas se situa no sentido da máxima colaboração que o empregado deve ao empregador. Afinal, de acordo com a previsão do artigo 456, parágrafo único, entende-se que o empregado, ao aderir ao contrato de trabalho, se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal, o que se verifica no caso em comento. As funções alegadas pela autora em sua inicial não exigem capacitação técnica diferenciada e podem ser consideradas compatíveis com a função de vendedora em uma pequena loja de roupas, especialmente nos períodos em que não há atendimento a clientes, e não exigia dela condições acima das suas capacidades pessoais, bem como eram correlatas com a função para a qual foi contratada, além de serem executadas durante a jornada de trabalho. A própria testemunha da reclamante confirmou que "ambas limpavam a cozinha, banheiro e loja", o que indica que tais atividades eram comuns a todos os empregados e não configuravam sobrecarga apenas para a reclamante. Não bastasse, como analisado acima, não houve alegação na peça inicial quanto aos argumentos objeto da condenação a ensejar acúmulo de função. Assim, reformo a sentença para excluir a condenação ao pagamento de adicional por acúmulo de função. Dou provimento. Prequestionamento As matérias a que se reportam os dispositivos normativos invocados pelas partes já se encontram prequestionadas na fundamentação da presente decisão. Anote-se que a jurisprudência trabalhista já se posicionou inclusive sobre a possibilidade de pré-questionamento ficto (Súmula 297, III. do C. TST), que restou positivado pelo art. 1.025 do CPC. Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: CONHECER dos recursos das partes; REJEITAR a preliminar arguida pelas reclamadas e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso ordinário da reclamante e DAR PROVIMENTO ao recurso ordinário das reclamadas para excluir a condenação ao pagamento de adicional por acúmulo de função, nos termos da fundamentação do voto da Relatora. No mais, mantêm-se os termos da r. decisão de Origem. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: REGINA CELI VIEIRA FERRO, ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO e SÔNIA APARECIDA GINDRO. Votação: Unânime. São Paulo, 18 de Junho de 2025. REGINA CELI VIEIRA FERRO Juíza do Trabalho Convocada Relatora DIE/1 VOTOS SAO PAULO/SP, 25 de junho de 2025. CINTIA YUMI ADACHI Diretor de Secretaria
Intimado(s) / Citado(s)
- FASHION DIVINA CLARA - MODAS LTDA
