PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 4ª TURMA Relator: JOAO FORTE JUNIOR ROT 1001922-53.2023.5.02.0008 RECORRENTE: ELIONALDO FREITAS DOS SANTOS E OUTROS (1) RECORRIDO: ELIONALDO FREITAS DOS SANTOS E OUTROS (1) PROCESSO nº 1001922-53.2023.5.02.0008 (ROT) RECORRENTES: ELIONALDO FREITAS DOS SANTOS, VENETO TELECOMUNICACOES LTDA RECORRIDOS: ELIONALDO FREITAS DOS SANTOS, VENETO TELECOMUNICACOES LTDA RELATOR: JOÃO FORTE JÚNIOR RELATÓRIO O reclamante busca a reforma da sentença quanto às seguintes matérias: adicional de periculosidade; emissão do PPP; diferenças de comissão; intervalo intrajornada; desrespeito da escala 6x1; dano moral; honorários sucumbenciais e periciais. A reclamada objetiva a reforma da sentença quanto aos descontos nas comissões. Oportunizadas contrarrazões. A parte autora está dispensada de preparo. Depósito recursal efetuado pela reclamada (fls. 1582) e custas recolhidas conforme fls. 1584 do pdf. A numeração de folhas indicadas no presente voto corresponde àquela do arquivo baixado no formato PDF em ordem crescente. É o relatório. Passo a decidir. VOTO CONHECIMENTO - Pressupostos Recursais: Deixo de conhecer do pedido relativo aos honorários periciais formulado pelo autor por ausência de interesse recursal, considerando que a responsabilidade pelo respectivo pagamento não recaiu sobre ele. Cito trecho da sentença recorrida no particular: "Conforme Provimento da Corregedoria da Justiça do Trabalho da 2ª Região, em caso de gratuidade judiciária do laborista, caberá ao Tribunal o pagamento dos honorários periciais. Assim, determina-se a expedição de ofício ao TRT/SP, a fim de que providencie o numerário correspondente ao máximo permitido pela tabela vigente ao Sr. Expert André Fernando Marchesani de Souza, a título de honorários periciais" (fls. 1522) Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO dos demais temas dos recursos. FUNDAMENTAÇÃO MÉRITO Recurso da parte reclamada: 1. Das comissões (tema em comum a ambos os recursos): A reclamada busca a reforma da sentença quanto à condenação ao pagamento de diferenças de comissões por "baixas prematuras". Alega que a documentação comprobatória das vendas e metas foi acostada aos autos, embora em formato PDF que "corta" as informações, e que um link para o arquivo Excel foi fornecido para facilitar a visualização. Sustenta que as comissões são pagas apenas quando as metas são atingidas e os serviços são efetivados pelos clientes. Menciona que, em caso de incorreção nos procedimentos ou cancelamento da contratação em até 90 dias, a comissão paga/adiantada é descontada de vendas futuras, o que não configura transferência de risco do negócio. Aduz, ainda, que o reclamante recebeu medida disciplinar por descumprir procedimentos, o que impedia a concretização da venda e o recebimento da comissão. Requer o afastamento da condenação, ou, sucessivamente, a observância dos valores de estornos aplicados em suas planilhas de comissões. O reclamante, por sua vez, pretende a reforma da sentença quanto à improcedência do pedido de diferenças de comissões. Alega que o reconhecimento dos descontos por cancelamento não configura bis in idem em relação às diferenças de comissões, pois tratam de situações distintas. Sustenta que a reclamada não comprovou o correto pagamento das comissões, não juntando os relatórios de vendas do sistema Microssiga, ônus que lhe incumbia, conforme o art. 818 da CLT e o art. 373, II, do CPC. Menciona que a remuneração variável prometida era de 3% sobre o faturamento individual de R$ 70.000,00. Requer o deferimento das diferenças de comissões, a serem calculadas pela média das vendas individuais com aplicação do percentual de 3%. A sentença foi proferida nos seguintes termos: "Se comissão é remuneração e qualquer desconto é vedado, desde que previsto em lei, os redutores não poderiam existir sem a previsão legal. A única possibilidade de não comissionamento seria o descumprimento de normas de segurança da empresa. No caso, a reclamada junta apenas uma advertência ao autor, do ano de 2021, ensejando a conclusão de que os demais descontos não decorreram do descumprimento de normas. Os redutores, admitidos pela ré na defesa, evidenciam que as comissões eram pagas a menor e, não existindo fundamento legal para se retirar a comissão sobre as vendas efetuadas, devidas as diferenças de comissões pleiteadas, tanto pelo não pagamento de comissões integrais, quanto pelo desconto em comissões processadas. Entretanto, ou é devida a diferença entre as comissões que o reclamante deveria receber ou é devido o ressarcimento das comissões estornadas, não cabendo a cumulação dos pedidos, sob pena de bis in idem. O primeiro pleito é de 3% sobre média de R$ 70.000,00, enquanto o segundo é de R$ 500,00 mensais de ressarcimento de estornos, este a partir de 03.12.2018, já que o reclamante foi admitido em 03.09.2018. Para o primeiro, a reclamada alegou e comprovou que as comissões eram variáveis, com faixas conforme os produtos, não se confirmando a alegação de 3% sobre o valor total das vendas. Para o segundo pleito, a reclamada reconheceu os redutores e não estipulou outra média mensal, razão pela qual acolhe-se o segundo pleito do autor. Observe-se que o pleito se refere a diferenças a partir do 3º mês de contrato, razão pela qual, admitido em 03.09.2018, as diferenças partem de 03.12.2018. Diante disso, julga-se procedente o pleito de reconhecimento de supressão de vendas e pagamento de R$ 500,00 por mês, a partir de 03.12.2018, e reflexos em gratificações natalinas, férias mais o terço constitucional, FGTS e sua multa de 40%, indenização por aviso prévio" (fls. 1523/1524) Ao exame. O juízo de origem agiu com acerto ao reconhecer a ilegalidade dos estornos. A prova documental, consistente nos próprios manuais de remuneração da reclamada (fls. 1103 e seguintes), confirma a existência de "Redutores" aplicados às comissões, entre eles a "Baixa Prematura", que ocorria quando o cliente cancelava a venda. Tal prática configura transferência ilícita do risco da atividade econômica ao empregado, em clara violação ao princípio da alteridade, insculpido no artigo 2º da CLT. A testemunha do reclamante (fls. 1294) também corroborou a existência dos descontos por cancelamento de vendas: "(...) quando o cliente cancelava antes de 3 meses, chamado baixa prematura, não sendo recebido o valor respectivo". Finalizada a transação pelo vendedor, a comissão é devida. O posterior cancelamento do negócio pelo cliente é um risco inerente ao empreendimento, que não pode ser repassado ao trabalhador. Assim, correta a condenação ao ressarcimento dos valores indevidamente estornados. Destaco que essa matéria não merece maiores digressões diante do Tema 65 do C. TST, de caráter vinculante: "Tema 65: A inadimplência ou cancelamento da compra pelo cliente não autoriza o empregador a estornar as comissões do empregado". Reforço que o precedente vinculante deve ser observado obrigatoriamente. Quanto ao recurso do reclamante, a sentença também se mostra acertada. O pedido de apuração de diferenças com base em um percentual fixo de 3,0% não foi comprovado. Ressalto que a testemunha da reclamada declarou que: "as comissões eram variáveis" (fls. 1295) conforme o produto, declaração essa que refuta a tese autoral. Além disso, entendo que a cumulação do ressarcimento dos estornos com um novo cálculo geral de comissões sobre o faturamento bruto poderia, de fato, incorrer em bis in idem. Diante da falta de provas robustas sobre o percentual fixo alegado e considerando a prova testemunhal que confirmou que os percentuais eram variáveis, a decisão de acolher o pedido de ressarcimento dos estornos, estimado em R$ 500,00 mensais, foi, ao meu ver, a medida mais razoável e alinhada ao conjunto probatório. Nego provimento a ambos os recursos. Recurso da parte reclamante: 1.Do adicional de periculosidade: O reclamante não se conforma com a improcedência do pedido de adicional de periculosidade. Alega que trabalhou em área de risco em shoppings que armazenavam líquido inflamável acima dos limites de tolerância em tanques de combustível. Menciona que os volumes de 950 litros no Shopping Pamplona, 250 litros no Shopping Granja Viana e 1.000 litros no Shopping Osasco excederam o patamar de tolerância para armazenamento interno. Sustenta que a recorrida não comprovou o implemento das condições previstas na NR-20, que possibilitam o uso de tanque de superfície para óleo diesel. Requer a reforma da decisão para deferir o adicional de periculosidade Examino. O perito judicial, após vistoriar os três locais de trabalho, concluiu de forma categórica que o reclamante não se ativava em área de risco, conforme a definição técnica prevista nas normas regulamentadoras (fls. 1437/1458 e 1480/1485). O laudo esclareceu que a área de risco se restringe à bacia de segurança dos tanques, locais nos quais o reclamante, na função de vendedor, não tinha acesso ou qualquer atribuição. A OJ nº 385 da SDI-I do TST estabelece uma presunção de risco para toda a edificação vertical, devendo essa orientação ser analisada. No Shopping Pamplona havia 4 tanques que totalizavam 950 litros de combustível (fls. 1443). No Shopping Osasco havia 1 tanque de 250 litros (fls. 1445). No Shopping Granja Viana havia 2 tanques de 250 litros, totalizando 500 litros, desconsiderando outro tanque que estava em área externa (fls. 1446). Todos os tanques citados não foram enterrados, não sendo comprovada a impossibilidade dessa instalação, nos termos da NR-20. Logo, todo o edifício deve ser considerado como área de risco nos termos da OJ nº 385 da SDI-I do TST. Reformo a sentença para condenar a reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade. Quanto à base de cálculo, devido o adicional de periculosidade à razão de 30% (trinta por cento) sobre o salário-base, nos termos do artigo 193, § 1.º, da CLT. Reflexos no aviso prévio, 13.º salários, férias acrescidas de 1/3 constitucional e FGTS com indenização de 40%. Quanto ao fornecimento do PPP, é entendimento firmado nesta 4.ª Turma, conforme, exemplificativamente, acórdãos proferidos nos processos 1000854-27.2024.5.02.0463 (Rel. Desembargadora Ivani Contini Bramante), 1000702-36.2024.5.02.0444 (Rel. Desembargadora Ivete Ribeiro), 1001565-12.2021.5.02.0051 (Rel. Desembargadora Maria Isabel Cueva Moraes), 1000397-90.2024.5.02.0302 (Rel. Desembargadora Lycanthia Carolina Ramage), 1001897-21.2023.5.02.0079 (Rel. Magistrado Paulo Sérgio Jakutis) e 1000331-55.2024.5.02.0482 (Rel. Magistrada Valéria Nicolau Sanchez) de que o trabalhador exposto a agentes perigosos faz jus ao fornecimento do PPP para que possa pleitear junto aos órgãos administrativos competentes a aposentadoria especial, conforme artigo 58, parágrafo quarto, da Lei n.º 8.213/91. Dou provimento ao recurso para reformar a sentença e determinar que seja fornecido o PPP ao reclamante, após o trânsito em julgado, no prazo de dez dias, após regular intimação da reclamada para tanto, sob pena de multa diária de R$ 200,00, limitada a R$ 6.000,00. Atingido o limite sem cumprimento da multa, o juízo de primeiro grau determinará que, às expensas da reclamada, um perito promova a confecção do documento, certificando para o interessado que o documento foi expedido por determinação judicial. 2.Do intervalo intrajornada: O reclamante busca a reforma da sentença quanto ao intervalo intrajornada. Alega que a prova testemunhal confirma a impossibilidade de cumprimento dos horários consignados. Menciona que, nos dias sem intervalo, os gerentes inseriam fraudulentamente a informação nos controles de ponto. Requer a invalidação dos controles de jornada e a condenação da reclamada ao pagamento dos intervalos intrajornada não usufruídos. Assim consta na sentença: "No mais, o obreiro não logrou fazer prova cabal de que a jornada constante dos cartões de ponto não refletia a realidade. Em audiência, o reclamante confessou que marcava corretamente o ponto e ainda saía a papeleta. Quanto ao intervalo, o reclamante em audiência informou que parava 1h para descanso em 1 ou 2 vezes por semana, quando sua inicial só fala em ausência ou redução de intervalo nas sextas, sábados e domingos, evidenciando o falseamento da verdade em juízo. De qualquer sorte, conforme se observa dos holerites juntados aos autos, há horas extras pagas para o laborista. Não houve pleito de diferenças pelas horas constantes dos cartões, nem o apontamento de diferenças de horas extras e de seu pagamento. Improcede o pleito principal e seus reflexos" (fls. 1526). Passo à análise. No que tange ao intervalo intrajornada, a alegação do reclamante perde força diante de seu próprio depoimento, no qual admitiu a fruição de uma hora de intervalo em alguns dias da semana, contradizendo a tese inicial de supressão sistemática. A testemunha do reclamante declarou que: "não sabe dizer se havia manipulação dos cartões de ponto" (fls. 1295). A testemunha da reclamada, por outro lado, disse: "que todos batem o controle e ponto corretamente" (fls. 1295). Diante da declaração hesitante da testemunha do reclamante, deve prevalecer a declaração da testemunha da reclamada que foi categórica no particular, razão pela qual mantenho a sentença recorrida. Nego provimento. 3.Das horas extras: O reclamante busca a reforma da sentença quanto ao desrespeito da escala 6x1. Alega que o juízo de origem acolheu os cartões de ponto sem observar as diferenças de horas extras relativas aos dias de folga trabalhados. Cita a OJ 410 do TST, que trata da concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho. Sustenta que não foram pagos em dobro os domingos e feriados laborados, contrariando a súmula nº 146 do TST. Menciona o art. 7º, X, da CF, que protege o salário. Apresenta exemplos de períodos com sete ou oito dias trabalhados sem folga. Requer a condenação da reclamada ao pagamento das diferenças de horas extras. Analiso. De plano, observo que o reclamante, apesar de ter citado feriados, não fez qualquer apontamento nesse particular. No que se refere ao desrespeito ao descanso semanal, o reclamante apontou, em seu recurso, períodos específicos, extraídos dos próprios cartões de ponto juntados pela reclamada em que trabalhou por sete ou mais dias consecutivos sem a correspondente folga. A título de exemplo, no período de 01/02/2021 a 07/02/2021, houve labor por sete dias seguidos (fls. 1554). Entretanto, o reclamante não fez o comparativo com os demonstrativos de pagamento. Além de haver banco de horas, tema esse não abordado pelo reclamante em recurso, havia o pagamento de horas extras com adicional de 100%. Cito que no mês de fevereiro de 2021 o reclamante recebeu R$ 422,85 a título de horas extras com adicional de 100%, além do DSR no valor de R$ 70,48 (fls. 330), informações essas não abordadas pelo reclamante. Não havendo, portanto, a demonstração cabal da existência de diferenças, nego provimento. 4. Do dano moral: O reclamante não se conforma com a improcedência do pedido de indenização por danos morais. Alega que a prova oral demonstra que era submetido a gritos, humilhações públicas e ameaças de dispensa. Sustenta que a conduta da superiora hierárquica configura abuso de poder e assédio moral. Requer a reforma da sentença para condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais. O Juízo de origem decidiu: "O reclamante postulou indenização por danos morais sob fundamento que, por si só, já não ensejaria dano moral. A própria petição inicial não indica motivo para dano moral, visto que ameaçar de dispensa não é ato ilícito, pois dispensar é ato diretivo potestativo do empregador. No mais, o reclamante, em audiência, aduz aborrecimento apenas com relação a Daiana, narrando fatos que não são relevantes para configuração de dano moral. Improcede o pleito" (fls. 1526) Examino. A testemunha do reclamante declarou que o "reclamante teve problemas com a Daiana, porque ela gritava com os funcionários, ameaçava dispensa se não batesse as metas, que se demorasse no banheiro ela reclamava" (fls. 1295). Diante das declarações dessa testemunha, entendo que a conduta da gerente extrapolou os limites do poder diretivo do empregador. Tal comportamento não pode ser classificado como mero "aborrecimento" da vida profissional, mas sim como assédio moral, que atenta contra a dignidade do trabalhador e cria um ambiente de trabalho hostil e degradante, com hierarquia fundada no medo. O empregador tem o dever de zelar por um meio ambiente de trabalho hígido, o que inclui a proteção da saúde psíquica de seus empregados. Considerando a gravidade da conduta, o período de exposição, a capacidade econômica da ofensora e o caráter pedagógico da medida, arbitro a indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), conforme requerido na inicial (fls. 26). Dou provimento ao recurso para condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00. 5. Dos honorários sucumbenciais: O reclamante busca a reforma da sentença quanto à condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais. Requer o reclamante, ainda, a majoração do percentual arbitrado a título de honorários advocatícios. Passo à análise. O artigo 791-A da CLT expressamente prevê que são devidos honorários de sucumbência ao advogado, fixados entre 5% e 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido, ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. A responsabilidade de pagamento pelo reclamante, que é beneficiário da justiça gratuita, é tratada no artigo 791-A, parágrafo quarto, da CLT que, em sua redação dada pela Lei nº 13.467/2017 assim dispõe: "§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário". Entretanto, conforme decidido na ADI 5766, em voto redigido pelo Ministro Alexandre de Moraes, a ação foi julgada parcialmente procedente para "declarar a inconstitucionalidade da expressão 'ainda que beneficiária da justiça gratuita', constante do caput do art. 790-B; para declarar a inconstitucionalidade do § 4º do mesmo art. 790-B; declarar a inconstitucionalidade da expressão 'desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa', constante do § 4º do art. 791-A; para declarar constitucional o art. 844, § 2º, todos da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/2017." (sublinhei). Ante o decidido pelo STF, o dispositivo legal passou a ter a seguinte redação: "§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário". Não obstante a análise feita pelo C. STF ter tratado de tema referente à exigibilidade dos honorários advocatícios, houve opção legislativa pela necessidade de condenação em tal parcela, independentemente da condição processual (trabalhador ou empregador) ou posição processual (polos ativo ou passivo) da parte. Não há, no texto legal, nenhuma ressalva no sentido de que os honorários não seriam devidos pela parte reclamante. Reconheço, portanto, que naquilo em que foi sucumbente, independentemente do deferimento dos benefícios da justiça gratuita, deve a parte autora responder pelos honorários de sucumbência, destacando que referidos honorários ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade, devendo o credor, no prazo de dois anos, trazer aos autos elementos que efetivamente indiquem que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos. Nego provimento. No que tange ao percentual, a demanda não foi muito complexa ao ponto de demandar a fixação de honorários de sucumbência em 15%, mas também não foi simples o bastante para que a fixação fosse feita no patamar mínimo de 5%. Diante da mediana complexidade, calcado nos princípios da justa retributividade e razoabilidade, reformo a sentença para fixar a alíquota de 10% em relação aos honorários deferidos para o advogado da parte reclamante. Mantida a suspensão de exigibilidade dos honorários devidos pela parte reclamante diante da justiça gratuita. ACORDAM os Magistrados da 4.ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2.ª Região em, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do pedido relativo aos honorários periciais por ausência de interesse recursal e CONHECER dos demais temas dos recursos interpostos; DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do reclamante a fim de condenar a reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade e reflexos, indenização por danos morais e majorar o percentual relativo aos honorários sucumbências em favor do patrono do reclamante; e NEGAR PROVIMENTO ao recurso da reclamada. A reclamada deverá fornecer o PPP sob pena de multa diária, devendo ser observado o disposto na fundamentação. Tudo nos termos da fundamentação supra. Valor da condenação alterado para R$ 80.000,00, sendo as custas rearbitradas para R$ 1.600,00. Presidiu a sessão a Excelentíssima Desembargadora Presidente Ivete Ribeiro. Tomaram parte no julgamento o Exmo. Juiz convocado João Forte Junior, a Exma. Desembargadora Andréa Tertuliano de Oliveira e a Exma. Juíza convocada Graziela Conforti Tarpani. Relator (a): João Forte Junior. Integrou a sessão virtual o (a) representante do Ministério Público. JOÃO FORTE JÚNIOR Relator SAO PAULO/SP, 21 de maio de 2026. THAIS YURI NISHIMOTO YSCHISAKI Diretor de Secretaria
Intimado(s) / Citado(s)
- ELIONALDO FREITAS DOS SANTOS
