PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 12ª TURMA Relatora: SORAYA GALASSI LAMBERT ROT 1001993-78.2024.5.02.0086 RECORRENTE: ROSALBA DA SILVA OLIVEIRA E OUTROS (1) RECORRIDO: ROSALBA DA SILVA OLIVEIRA E OUTROS (1) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimada do inteiro teor do v. Acórdão Id. 1bd3321 proferido nos autos: PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO PROCESSO TRT/SP PJe Nº 1001993-78.2024.5.02.0086 RECURSO ORDINÁRIO DA 86ª VT DE SÃO PAULO RECORRENTES: 1. ROSALBA DA SILVA OLIVEIRA 2. REDE D'OR SÃO LUIZ S.A. RECORRIDOS: OS MESMOS RELATORA: JUÍZA SORAYA GALASSI LAMBERT RELATÓRIO Inconformadas com a r. sentença registrada sob ID nº 9dfc069, cujo relatório adoto, e que julgou PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na presente reclamação trabalhista, dela recorrem ordinariamente as partes. Embargos de declaração da reclamada apreciados pela decisão registrada sob ID nº fb629a1. A autora interpõe o seu apelo, pelas razões registradas sob ID nº 30f543a, buscando, em síntese, a condenação da reclamada no pagamento do adicional de periculosidade e reflexos, sob a alegação de que os tanques de óleo diesel estavam instalados no subsolo da edificação em que trabalhava, a atrair o entendimento cristalizado na Orientação Jurisprudencial nº 385, da SBDI-1, do C. TST. Pugna a reclamante, também, pela reforma da sentença em relação aos seguintes pontos: 1) condenação da ré no pagamento do adicional noturno decorrente da prorrogação da jornada noturna na diurna, conforme a Súmula nº 60, item II, do C. TST, e Orientação Jurisprudencial nº 388, da SBDI-1, do C. TST; 2) cabimento das horas extras pelo labor nos dias de folgas e feriados, de acordo com o entendimento pacificado na Súmula nº 146, do C. TST; e, por fim, 3) condenação da reclamada por danos morais, em virtude das condições inadequadas de trabalho às quais ficou submetida, bem como em razão da alteração unilateral de seus horários de trabalho e perseguição praticada por seu supervisor. A reclamada, por sua vez, recorre ordinariamente, pelas razões registradas sob ID nº bc533bb, insistindo na reforma da sentença em relação aos seguintes pontos: 1) não cabimento de sua condenação em horas extras, intervalo intrajornada e adicional noturno, em razão da validade da escala de trabalho 12x36, que estava prevista em regular negociação coletiva, além de o intervalo intrajornada estar pré-assinalado nos cartões de ponto anexados aos autos, não se desincumbindo a obreira do encargo de demonstrar a suposta supressão do período; 2) improcedência das verbas rescisórias relativas à rescisão indireta do contrato de trabalho, afirmando a ré que a obreira foi dispensada sem justa causa, recebendo corretamente todos os seus haveres trabalhistas; 3) não cabimento das diferenças salariais decorrentes do acúmulo de função, sob o fundamento de que a obreira jamais assumiu a função específica de transporte de pacientes; e, finalmente, 4) exclusão de sua condenação nas diferenças de adicional de insalubridade, entre os graus médio e máximo, sob a alegação de que a reclamante não se ativava com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, laborando nos últimos 5 (cinco) anos com pacientes oncológicos. Preparo recursal devidamente demonstrado através dos documentos registrados sob ID(s) nº(s) 056e350, 8a8dffc, 1d6494b, 7e732ab, f62ea87, f1a1e1f e d1a637d. Recursos tempestivos e subscritos por advogados com procuração nos autos. Contrarrazões da reclamada e autora registradas sob ID(s) nº(s) 9de6069 e 6372c50, respectivamente. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO V O T O 1. DO CONHECIMENTO Conheço de ambas as medidas recursais interpostas pelas partes, pois preenchidos os seus pressupostos de admissibilidade. MÉRITO 2. DO RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA RECLAMANTE 2.1 Do adicional de periculosidade e reflexos Conforme acima relatado, sustenta a recorrente que faz jus ao pagamento do adicional de periculosidade e reflexos, sob a alegação de que os tanques de óleo diesel estavam instalados no subsolo da edificação em que trabalhava, a atrair o entendimento cristalizado na Orientação Jurisprudencial nº 385, da SBDI-1, do C. TST. Razão não lhe assiste, porém. Concluiu o Perito nomeado e compromissado nos autos que a autora não tem direito ao recebimento do adicional de periculosidade, pois não havia exposição a agentes perigosos em suas atividades, de forma permanente e/ou intermitente, nos termos previstos no artigo 193, da CLT, e Anexos, da NR-16. Nesse sentido, o Expert foi enfático ao consignar em seu laudo que os tanques de óleo diesel instalados no subsolo possuíam capacidade para 250 (duzentos e cinquenta) litros, ao passo que o reservatório de maior capacidade, ou seja, de 5.000 (cinco mil) litros de combustível, ficava na área externa da edificação, a descaracterizar eventual situação de periculosidade. Como se percebe, os tanques de armazenamento existentes no interior da edificação vistoriada respeitavam o atual limite de 5.000 (cinco mil) litros por tanque e o total de 10.000 (dez mil) litros por edifício (letra "d", do item 2.1, do Anexo III, da NR-20), bem como observavam a limitação volumétrica anteriormente prevista na letra "d", do item 20.17.2.1, da NR-20, que previa 3.000 (três mil) litros em cada tanque (disposição alterada pela Portaria SEPRT nº 1.360, de 09 de dezembro de 2019). Nesse passo, mesmo a teor da Orientação Jurisprudencial nº 385, da SBDI-1, do C. TST, não há que se falar em periculosidade por armazenamento de inflamáveis no estabelecimento em questão, pois, de acordo com o verbete em análise, considera-se área de risco todo o edifício onde há armazenamento de líquido inflamável em quantidade acima do limite legal, não sendo essa a hipótese em apreço. Acrescento, igualmente, que, além de as atividades desempenhadas pela autora não serem de risco, a descrição do seu local de trabalho demonstra que ela também não laborava sob condições de risco acentuado. Conforme a exegese do artigo 193, da CLT, não basta o labor em condições de risco para ensejar o pagamento do adicional de periculosidade, sendo necessária a exposição a risco acentuado, o que, evidentemente, não se verifica no caso em discussão. HÁ que se registrar que a área de risco decorrente do armazenamento de líquidos inflamáveis é tão-somente a bacia de segurança dos tanques, conforme a letra "d", do item 3, do Anexo II, da NR-16, local este que jamais foi frequentado pela demandante, que exercia o cargo de enfermeira. Cumpre-me salientar que, ainda que o Juízo não esteja adstrito às conclusões exaradas pelo Perito, podendo formar seu convencimento com base em outros elementos colacionados aos autos, há que se prestigiar, in casu, a prova técnica específica para o caso em discussão, à míngua de prova capaz de desconstituir o seu valor probante. Sendo assim, nada a alterar em relação ao aspecto. 2.2 Do adicional noturno Pugna a reclamante, também, pela condenação da ré no pagamento do adicional noturno decorrente da prorrogação da jornada noturna na diurna, conforme a Súmula nº 60, item II, do C. TST, e Orientação Jurisprudencial nº 388, da SBDI-1, do C. TST. No entanto, com todo respeito ao inconformismo manifestado no apelo, o fato é que a remuneração devida ao empregado, no caso de cumprimento da escala de trabalho 12x36, como verificado nos autos, já abrange os DSR's, além de compensar os feriados e prorrogações de trabalho noturno, à luz do artigo 59-A, parágrafo único, da CLT. Por essa forma, não há que se falar no pagamento do adicional noturno para as horas laboradas após às 5h00min. Nada a modificar na sentença, pois. 2.3 Das horas extras pelo labor em folgas e feriados Insiste a recorrente que faz jus às horas extras pelo labor nos dias de folgas e feriados, de acordo com o entendimento pacificado na Súmula nº 146, do C. TST. Contudo, no que tange ao labor em dias de folgas e feriados, olvida-se a recorrente que, conforme já discutido no item 2.2 acima, nos termos do parágrafo único, do artigo 59-A, da CLT, a remuneração mensal pactuada pelo cumprimento do horário em jornada 12x36 já abarca os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados, a rechaçar a referida pretensão. Logo, nego provimento ao apelo. 2.4 Dos danos morais Por fim, pugna a autora pela condenação da reclamada por danos morais, em virtude das condições inadequadas de trabalho às quais ficou submetida, bem como da alteração unilateral de seus horários de trabalho e perseguição praticada por seu superior hierárquico. No entanto, a sua irresignação não procede. Isso porque, a prova colhida nos autos não se mostrou capaz de revelar o suposto descaso patronal com o bem-estar de seus empregados, sendo os registros fotográficos registrados sob ID nº 67977f9 extremamente frágeis e inconclusivos nesse sentido. Não menos certo, também, é que a prova testemunhal nada esclareceu quanto ao suposto assédio praticado pelo supervisor da reclamante, cabendo ressaltar, neste ponto, que a fixação dos horários de trabalho, a princípio, situa-se no campo do jus variandi do empregador, inclusive porque é o único responsável pelos riscos do empreendimento, cabendo-lhe a organização dos fatores de produção. Como se não bastasse, a verdade dos autos é que os cartões de ponto registrados sob ID nº e23a38d não indicam qualquer alteração prejudicial da escala de trabalho cumprida pela autora, a qual estava habituada a cumprir sua jornada de trabalho em período noturno. Cumpre-me salientar, aqui, que o dano moral exige prova robusta e altamente convincente da conduta ilícita do empregador, com efetivo potencial para causar danos à dignidade do trabalhador, o que, pelos fundamentos expostos acima, não ficou caracterizado na hipótese em discussão. Diante de todo exposto acima, nada a reformar na sentença, no que diz respeito à pretendida condenação da reclamada por danos morais. 3. DO RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA RECLAMADA (REDE D'OR SÃO LUIZ S.A.) 3.1 Das horas extras, adicional noturno e intervalo intrajornada A reclamada, por sua vez, recorre ordinariamente, pelas razões registradas sob ID nº bc533bb, insistindo na exclusão de sua condenação em horas extras, intervalo intrajornada e adicional noturno, em razão da validade da escala de trabalho 12x36, que estava prevista em regular negociação coletiva, além de o intervalo intrajornada estar pré-assinalado nos cartões de ponto anexados aos autos, não se desincumbindo a obreira do encargo de demonstrar a suposta supressão do período. Contudo, o seu inconformismo não merece prosperar. Fazendo uma retrospectiva dos autos, tem-se que o MM. Juízo de Origem condenou a ré no pagamento de horas extras e reflexos, sob os seguintes fundamentos: "(...) A escala 12x36 não permite a adoção simultânea de banco de horas, justamente porque a validade deste depende do máximo de 10 horas diárias de trabalho, o que resulta inviabilizado naquela escala. Nesse contexto, declaro a invalidade do banco de horas em relação ao contrato da reclamante. Portanto, os registros a título de 'banco de horas' consignados nos controles devem ser desconsiderados. Consequência lógica é a existência de diferenças de horas extras em favor da autora, porque as horas extras realizadas eram computadas no banco de horas inválido (...)" E, assim como bem esclarecido na r. sentença originária, a adoção do banco de horas para os empregados que trabalham na escala 12x36 configura clara extrapolação do limite já elastecido de 12 (doze) horas de trabalho diárias, em claro prejuízo à segurança e saúde do trabalhador, tudo, a invalidar a referida sistemática de trabalho. Nesse sentido, inclusive, é a iterativa, notória e atual jurisprudência oriunda do C. TST, como observado pela ementa transcrita a seguir: "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. BANCO DE HORAS. JORNADA 12X36. ADOÇÃO CONCOMITANTE. INOBSERVÂNCIA DAS DISPOSIÇÕES NORMATIVAS. EXTRAPOLAÇÃO DA JORNADA DE 10 HORAS DIÁRIAS. NULIDADE. 1. O Tribunal Regional reputou inválido o banco de horas implementado pelo reclamado sob dois fundamentos: primeiro, porque não foi observada a cláusula coletiva (vigente até 30/03/2015) que condiciona sua validade à autorização expressa por escrito do empregado; e segundo, porque a adoção concomitante do sistema banco de horas com o regime de escala 12x36, que pressupõe o trabalho habitual em mais de 10 horas diárias, não observa o limite do art. 59, § 2º, da CLT. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é inválido o regime de compensação mediante banco de horas, mesmo que previsto em norma coletiva, quando não observados os critérios estabelecidos para sua implementação. 3. Quanto ao segundo fundamento, sequer impugnado pelo reclamado, a decisão também se encontra em consonância com a jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, segundo a qual a concomitância do regime 12x36 com o sistema de banco de horas é incompatível, uma vez que a extrapolação de dez horas diárias, além de afrontar os arts. 7º, XIII, da CF e 59, § 2º, da CLT, invalida o regime compensatório na modalidade 'banco de horas'. Não merece reparos a decisão. Agravo não provido." (TST - Ag-AIRR: 0020406-32.2017.5.04.0027, Relator: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 13/09/2023, 2ª Turma, Data de Publicação: 15/09/2023) (grifei) Logo, diante da incompatibilidade entre a jornada de trabalho 12x36 e o banco de horas, são mesmo devidas as horas excedentes da referida escala de trabalho, como extraordinárias, com seus respectivos reflexos em DSR's, aviso prévio, férias mais 1/3, 13º(s) salários e FGTS mais 40%, de acordo com a fundamentação agasalhada na sentença. No mais, no que tange ao intervalo intrajornada, em que pese existir a indicação do período nos cartões de ponto juntados com a defesa, o fato é que a testemunha obreira foi bastante elucidativa quando consignou em seu depoimento que a reclamante dispunha de apenas 30 (trinta) minutos de intervalo, ao passo que a testemunha ouvida pela defesa afirmou que desconhecia o tempo efetivamente cumprido pela obreira, a inviabilizar qualquer conclusão de que o referido período, de fato, correspondesse a 1 (uma) hora diária. Diante de todo exposto acima, nada a reformar na sentença. 3.2 Das verbas rescisórias Afirma a recorrente que deverá ser afastada sua condenação nas verbas rescisórias relativas à rescisão indireta do contrato de trabalho, sob o argumento de que a obreira foi dispensada sem justa causa, recebendo corretamente todos os seus haveres trabalhistas. No entanto, basta uma simples análise do TRCT registrado sob ID nº b0fe110, para se verificar que, após o ajuizamento da presente ação, na data de 04/12/2024, entendeu por bem a reclamada em rescindir o contrato de trabalho da autora, na modalidade "a pedido do empregado", ou seja, quando nem sequer havia decisão judicial acerca do pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho. Por essa forma, dentro deste contexto, considerando que a reclamada decidiu rescindir o contrato de trabalho de forma unilateral, após tomar ciência da presente demanda, outra conclusão não há, senão a de que a dispensa da autora ocorreu sob a modalidade "sem justa causa", restando devidas, assim, todas as verbas rescisórias respectivas, com as deduções que se fizerem cabíveis, nos exatos termos decididos na sentença. Desprovejo, portanto. 3.3 Do acúmulo de função Pugna a recorrente pela exclusão de sua condenação nas diferenças salariais decorrentes do acúmulo de função, sob o fundamento de que a obreira jamais assumiu a função específica de transporte de pacientes. E, de fato, o seu inconformismo merece prosperar. Fazendo uma retrospectiva dos autos, afirmou a demandante, na prefacial, que, além de exercer as funções para as quais fora originariamente contratada, como "enfermeira", também era obrigada a empurrar macas e cadeiras de rodas, sem receber a contraprestação salarial devida, porém. De início, em que pese a irresignação manifestada no recurso, observo que, in casu, não há previsão legal, normativa e/ou contratual a respaldar a pretensão obreira, tampouco foi aventada a hipótese de existência de quadro de carreira, o que seria imprescindível para o deferimento das diferenças salariais postuladas, por suposto acúmulo de função. Como se não bastasse, o fato é que era plenamente factível que a obreira, atuando na área de enfermagem, também fizesse o manejo de pacientes, como revelado por sua testemunha, não havendo outra conclusão, senão a de que todas as atividades por ela normalmente desenvolvidas eram compatíveis com o cargo para o qual fora originariamente contratada, a rechaçar sua pretensão. E, neste ponto, cumpre-me esclarecer que as atividades mencionadas pela obreira, com vistas ao deferimento das diferenças salariais em análise, eram de pequena complexidade e de menor responsabilidade, se comparadas às funções inerentes ao cargo de enfermeira, não se vislumbrando, assim, qualquer desequilíbrio entre suas atividades profissionais e a contraprestação salarial percebida. Em tal contexto, infere-se que as atividades preponderantes desenvolvidas pela demandante estavam dentro do feixe daquelas que esta se dispôs a exercer, quando de sua contratação, nos exatos termos previstos no artigo 456, da CLT. Logo, por não vislumbrar o alegado acúmulo de função, tampouco qualquer alteração irregular do contrato de trabalho, dou provimento ao apelo, para excluir a condenação da reclamada nas diferenças salariais decorrentes do acúmulo de função. 3.4 Das diferenças de adicional de insalubridade, entre os graus médio e máximo Finalmente, pretende a demandada a exclusão de sua condenação nas diferenças de adicional de insalubridade, entre os graus médio e máximo, sob a alegação de que a reclamante não se ativava com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, laborando nos últimos 5 (cinco) anos com pacientes oncológicos. No entanto, a sua irresignação não procede. Constatou a prova pericial produzida nos autos (doc. ID nº 2987edf) que a reclamante, exercendo a função de "enfermeira", ativou-se em condições insalubres, no seu grau máximo, ao longo de todo período contratual imprescrito, já que ficou caracterizado o seu contato habitual e/ou permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, inclusive em área de isolamento. Não passa despercebido, também, que, conforme informado pelo Perito, à fl. 1106, do PDF, "(...) A reclamante frequentava quartos de isolamento, não tendo a reclamada apresentado o controle do tempo de exposição, seja o número de quartos acessados ou o tempo de permanência no local e tampouco os procedimentos por ela executados (...)", a rechaçar por completo a simplória alegação recursal de que, nos últimos 5 (cinco) anos do pacto laboral, não havia contato permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas. E concluiu o Perito, ao final, que, no caso em análise: "Insalubridade. Pelo exposto anteriormente, pude concluir que a reclamante, em sua função, permanecia exposta a agentes biológicos/ambiente de forma a caracterizar insalubridade, conforme descrito (insalubridade em grau máximo - 40%)" (fl. 1084, do PDF; destaquei) Como se percebe, a perícia ambiental produzida nos autos, obrigatória no presente caso, foi elaborada de maneira satisfatória, durante a instrução do processo, já que analisou as atividades desenvolvidas pela reclamante, as condições de trabalho, o local de prestação dos serviços, assim como os demais elementos que envolvem a insalubridade, de forma que somente prova contundente e cabal seria capaz de desconstituí-la. No entanto, a recorrente não trouxe elementos robustos e convincentes para desqualificar os esclarecimentos prestados pelo Perito, inclusive porque a testemunha ouvida pela autora foi bastante elucidativa ao afirmar que "(...) há 4 anos trabalha na clínica médica, cirúrgica, paliativos e oncologia (5º B, onde trabalhou com a reclamante também nos últimos 5 anos); nos paliativos, há casos frequentes de KPC, inclusive em sala de isolamento; a reclamante trabalhou nesse mesmo local e também junto com a depoente no 6º e 7º andares e na época tinha pacientes com doenças infectocontagiosas (KPC, por exemplo) (...)" (grifei), tudo, a rechaçar a tese apresentada pela defesa, relativa à ausência de contato com tais pacientes. Assim sendo, mantenho a r. sentença originária quanto ao aspecto, por reputar mesmo devidas as diferenças do adicional de insalubridade, entre os graus médio e máximo. Presidiu o julgamento a Excelentíssima Senhora Desembargadora Tania Bizarro Quirino de Morais. Tomaram parte no julgamento os Excelentíssimos Senhores Magistrados Federais do Trabalho Soraya Galassi Lambert (Relatora), Paulo Kim Barbosa (2º votante) e Jorge Eduardo Assad. Votação: unânime. ACORDAM os Magistrados da 12ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: conhecer da ambas as medidas recursais interpostas pelas partes e, no mérito, negar provimento ao recurso ordinário interposto pela autora; dar parcial provimento ao apelo da reclamada, para excluir sua condenação nas diferenças salariais deferidas a título de acúmulo de função, tudo, nos termos da fundamentação do voto de Relatora. Custas processuais mantidas. Soraya Galassi Lambert Juíza Relatora f. SAO PAULO/SP, 07 de janeiro de 2026. RICARDO BORGES OLIVEIRA DE SOUZA Diretor de Secretaria
Intimado(s) / Citado(s)
- ROSALBA DA SILVA OLIVEIRA
