Intimação
D- Órgão
- 10ª Turma
- Classe
- RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA
- Destinatários
- 5M COMERCIO ATACADISTA E VAREJISTA DE ALIMENTOS LTDA., ANDERSON BATISTA OLIVEIRA DE SOUSA
- Advogados
- ILARIO SERAFIM (OAB 58315/SP), ROBSON DEVEZA MENDES DA SILVA (OAB 494612/SP)
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO 1002403-53.2023.5.02.0610 : ANDERSON BATISTA OLIVEIRA DE SOUSA : 5M COMERCIO ATACADISTA E VAREJISTA DE ALIMENTOS LTDA. Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#c354563): PROCESSO TRT/SP No. 1002403-53.2023.5.02.0610 - 10ª TURMA RECURSO ORDINÁRIO DA 10ª VT de SÃO PAULO - ZONA LESTE RECORRENTE: ANDERSON DEVEZA BATISTA OLIVEIRA DE SOUZA RECORRIDO: 5M COMÉRCIO ATACADISTA E VAREJISTA DE ALIMENTOS LTDA Inconformado com a r. sentença de Id. nº d959993, cujo relatório adoto, que julgou IMPROCEDENTES os pedidos da reclamação, recorre, ordinariamente, o reclamante, às fls. Id. nº 6097577, pugnando pela reforma da r. sentença de origem quanto aos seguintes temas: "cerceamento de defesa - oitiva de testemunha", "desvio de função", "assédio moral", "rescisão indireta" e "horas extras". Contrarrazões pela reclamada (Id. nº e5d77c0). É o relatório. V O T O Pressupostos de admissibilidade Conheço do recurso interposto, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE Da Preliminar Do Cerceamento de defesa - Oitiva de Testemunha Sustenta o reclamante que a MM. Vara do Trabalho, ao indeferir a oitiva da testemunha presente na audiência, cerceou seu direito de defesa. Constou na ata de audiência de Id. nº ca06ea6, após o depoimento pessoal das partes: "... INCONCILIADOS Os depoimentos colhidos serão gravados e os arquivos de áudio e vídeo correspondentes serão juntados aos autos. Ficam todos advertidos que o arquivo de imagem e voz não poderá ser usado para outros fins que não exclusivamente o processo. A qualificação das testemunhas constará de forma escrita em ata. Dispensado o depoimento da reclamada. Depoimento do(a) reclamante: (00:05:36). Requer o i patrono do reclamante a oitiva da testemunha Franciele para demonstrar a forma de tratamento que ambos ela e o reclamante recebiam da chefia. Indefiro entendendo desnecessário. Protestos. A reclamada dispensa a oitiva de testemunhas. As partes não têm outras provas a produzir. Fica encerrada a instrução processual. Conciliação final rejeitada. Razões finais no prazo comum de cinco dias. Para JULGAMENTO designa-se a data de 11/07/2024, às 17:20. As partes serão intimadas da sentença através do DOE. A presente audiência encerrou-se às 13h33. ANDREZA TURRI CAROLINO DE CERQUEIRA LEITE Juíza do Trabalho" Não comporta reparos o decidido. Salienta-se, inicialmente, que a parte não tem assegurado o direito à realização de qualquer prova que entenda útil para confirmar suas alegações, como consequência do direito constitucionalmente assegurado à ampla defesa. Vigora, no sistema processual brasileiro, o princípio do livre convencimento motivado, sendo facultado ao magistrado formar sua convicção a partir de qualquer elemento de prova existente nos autos, bastando que fundamente sua decisão. De fato, ante os termos do depoimento pessoal do autor, como se verá em tópico próprio, bem como aos termos dos demais elementos de provas dos autos, não há que se falar em cerceamento de defesa pelo indeferimento da prova oral pretendida. Rejeito. Do Mérito Do Desvio de Função Buscou o reclamante diferenças salariais por desvio de função porque, admitido como repositor de mercadorias na área de ortifruti, atuou após 02/2023 como nutricionista a granel. A reclamada negou esses fatos, aduzindo que o autor foi admitido como Auxiliar, até porque não possuía experiência profissional para assumir a titularidade das atividades. Pois bem. O demandante cumpriu a função elencada (nutricionista) e que o "autor foi admitido como Repositor FLV, função que exerceu até o distrato, restando impugnada a alegação de que tenha exercido, a partir de 17/02/23, as funções de nutricionista a granel, por inverídico ... se eventualmente, o reclamante prestava informações sobre produtos, ou mesmo os pesava para os clientes, isso não se traduz em desvio, sendo compatíveis com as funções exercidas". Pois bem. Não consta seja o pessoal da empresa organizado em quadro de carreira, de forma que não é possível estabelecer quais seriam as atividades pertinentes à função que ocupou e quais teriam sido excedentes e superiores. O desvio de função, que se evidencia quando o empregado, contratado para desempenhar determinada função, na prática, exerce a de cargo diverso, geralmente superior. Assim, competia ao reclamante demonstrar o alegado acúmulo ou desvio de função, nos termos dos da CLT e 373, I, do CPC, ônus do qual não se desincumbiu a contento. A começar porque confessou que não possui formação em nutrição (curso de graduação), o que, por si só, ensejaria a improcedência do pedido. E, da observação do depoimento pessoal do autor, conclui-se que ele somente era auxiliar da área de nutrição a granel (função compatível para a qual foi contratado), eis que confirmou que somente a nutricionista poderia fazer os pedidos dos alimentos (mesmo que ele indicasse o que era necessário reabastecer). Por fim, o fato de o autor ter aprendido informações técnicas sobre os produtos, inclusive nutricionais e eventualmente, fornecer ditas informações aos clientes, não o torna nutricionista ou responsável pelo setor. Assim, desnecessária a oitiva de testemunha, bem como correta a r. sentença de origem que julgou improcedente o pedido. Mantenho. Do Assédio Moral Insiste o reclamante que faz jus à indenização por danos morais em decorrência de assédio sofrido no curso do trabalho pelo superior hierárquico, Sr. Cassio. Não comporta reparos o decidido. O autor aduziu na petição inicial que: "Durante o período de emprego na empresa reclamada, o Reclamante foi constantemente submetido a comentários depreciativos e humilhantes por parte de seu superior hierárquico, causando constrangimento e abalo emocional. O Reclamante tivera de suportar, durante todo o trato contratual, assédio moral por parte da Reclamada, pois o encarregado desta, em diversas oportunidades, proferia comentários humilhantes, depreciativos e ofensivos em relação às suas habilidades e desempenho profissional na frente de colegas de trabalho. Durante todo o período de laço contratual trabalhista, o encarregado da Reclamada, Cassio Ramos, sempre tratou o Reclamante com palavras ríspidas. Certa feita, ele espalhou mentiras sobre o Reclamante para outros empregados, dizia que "ele não trabalha, conversa demais, toda hora vai ao banheiro mexer no celular (sabendo ser uma inverdade) etc.", inclusive o Reclamante relata que todas as vezes em que utilizava o banheiro por necessidades, o encarregado e o gerente entravam em seguida para conferir se ele estava no celular, constrangendo-o. Ademais, houve casos de o encarregado espalhar mentiras a outros empregados, acusando o Reclamante de falar mal de todos eles, principalmente daqueles que trabalhavam em seu setor. É imperioso, ainda, ressaltar outra situação constrangedora que ocorreu. Após uma reunião para discutirem a questão dos horários, o Reclamante retornou ao serviço quieto (pois estava estressado por questões pessoais), e uma colega de trabalho o questionou, o qual respondeu "não quero falar sobre o assunto", até que ela insistiu e o Reclamante disse: "mudaram o horário de todo mundo e estou me matando sozinho aos poucos". Ao dizer essa frase, o encarregado Cassio apareceu e, na tentativa de prejudicar o Reclamante, procurou a colega de trabalho deste, para a qual desabafou o que estava lhe afligindo, ameaçando-a de advertências caso ela não contasse o que o eles tinham conversado. Em seguida, chamou os outros empregados, a fim de constranger o Reclamante, e insinuou que este estava reclamando que ninguém fazia nada, além de estar xingando todos pela loja, o que verdadeiramente não ocorreu. Cumpre esclarecer que a frase do Reclamante, no momento em que desabafou com sua colega de trabalho, "estou me matando sozinho aos poucos", assim como ele explicou para ela naquele momento, tem relação apenas à sua vida pessoal, pois o Reclamante relata que: "eu tenho que estudar, tenho uma casa para cuidar, tenho trabalho, o qual me dedico ao máximo, tenho uma vida social, e o acúmulo de tudo está me fazendo mal, eu estou sentindo isso". Frise-se, de outro modo, que as humilhações sentidas pelo Reclamante eram bem maiores quando reiteradamente eram feitas na presença dos demais colegas de trabalho. Desse modo, é irrefutável a ocorrência de uma reprovável conduta da Reclamada, por notório e caracterizado abuso. Assim, trata-se de gritante e intolerável ato ilícito, violador, claro, dos direitos de qualquer empregado. Em conta disso, perpetrara evidente constrangimento, humilhação, dor e sofrimento, máxime por subjugar o mais fraco e hipossuficiente, pela força econômica e pela força decorrente do poder diretivo patronal indevida e ilegalmente utilizadas. O superior hierárquico do reclamante, em diversos benefícios, proferiu comentários humilhantes, depreciativos e ofensivos em relação à sua aparência, habilidades e desempenho profissional na frente de colegas de trabalho. Resta caracterizado, evidentemente, o ASSÉDIO MORAL NO TRABALHO. , diversos direitos da Reclamante foram desrespeitados em seu ambiente de trabalho, motivo pelo qual requer, através do poder judiciário, seja o Reclamado condenado a pagar indenização por danos morais decorrentes do assédio moral no trabalho no valor de (quinze mil reais)." Pois bem. A r. sentença de origem, ainda que de forma bem sucinta, expôs o motivo pelo qual julgou improcedente o pedido "O depoimento pessoal revela situação distinta da denunciada no exordio".- fl. 196 Assim, não há que se falar em ausência de fundamentação. Outrossim, o assédio moral se caracteriza quanto o empregador, no exercício de seu poder de comando, do qual resultam os poderes diretivo e disciplinar, ultrapassa certos limites, atuando de modo arbitrário, discriminatório, vexatório, ou seja, em abuso de poder, violando o dever de respeito à dignidade moral do reclamante. O deferimento da indenização por danos morais exige o preenchimento concomitante dos seguintes requisitos: a ação ou omissão voluntária; o dano; a culpa ou dolo; e o nexo causal com o trabalho desenvolvido na reclamada, não havendo, na espécie, falar-se em responsabilidade objetiva do empregador. Desse modo, cabe ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito, cumprindo-lhe demonstrar o dano, o nexo causal (a causalidade entre a conduta patronal e a lesão sofrida) e a culpa do agente. Sem a conjugação dos requisitos essenciais não caberá a responsabilização empresarial, mister do qual não se desvencilhou. O reclamante, em depoimento pessoal, no que tange ao tema, declarou que: "saí de lá, principalmente pelo tratamento que recebia lá, em relação ao principal ao meu chefe, e ao meu gerente trabalhava lá (Michey) e o chefe era o Pedro, que saiu em janeiro de 2023 e o Cassio, que acredito que permaneça lá até hoje, logo no meu primeiro mês de empresa o Pedro falava sobre mim de maneira pejorativa, inclusive sobre a maneira como eu me vestia, porque segundo nas palavras dele era algo de viado, e eu não deveria estar lá dentro; quando fui contratado não tinha experiência na área e fui buscando experiência e no começo eram mais de 10 pessoal na área que trabalhava e então a gente acabava revezando os cargos, depois algumas pessoas forma sendo demitidas e eu continuei lá dentro, demonstrando um bom trabalho, senão, acredito não teria passado na experiência, e após isso tive uma conversa com ele, logo no início de dezembro de 2023 porque eu queria melhorar no setor, queria desenvolver mais e como a gente trabalhava na área e ele era experiente e o encarregado, que pedia algumas dicas para ele e que quando pudesse me chamar para conversar, pelo menos uma vez na semana, para ver sobre o meu desenvolvimento e ele me disse que estava tudo certo e que faria isso e também me falou que o Cassio era uma pessoa que não gostava de mim e que eu deveria buscar de outras formas que eu não deveria me importar com a opinião dele e sim que eu deveria só continuar fazendo meu trabalho, depois disso tive, também, uma conversa com o Cassio, ele me chamou para conversar depois de uns 2 meses após essa minha conversa com o Pedro, pouco antes dele ser mandado embora e ele me disse que eu deveria só continuar fazendo meu trabalho independentemente do que estivesse acontecendo, só que fora isso, ele falava que eu não trabalhava, não fazia nada direito e tudo o que eu fazia na loja não ficava bem feito, coisa do gênero, sendo que quando ele falava comigo ele falava que eu só deveria continuar fazendo meu trabalho, coisas para melhorar todo mundo tinha, mas deveria fazer isso, ele falava que eu ficava no RH reclamando e coisas do gênero, sendo que todas as conversas que eu tive no RH forma no total de 3 conversas e em uma dessas ele estava lá presente porque ele me chamou lá para mudar de setor e me colocar no granel, então a vestimenta deveria ter mudado, não mudou e eles implicaram e me chamaram para comentar sobre essa questão, as outras 2 forma conversas sobre essa situação que estava se estendendo há bastante tempo, os chefes diretos eram o Cassio e depois da saída do Pedro, era o Everton, com o Everton o meu relacionamento sempre foi mais tranquilo, ele sempre tentava me ajudar e aconselhar de algumas formas para lidar melhor com a situação e não me importar muito com o que acontecia, devido aos problemas que aconteciam (com o Cassio)". Como se observa o depoimento do autor destoa das alegações da petição inicial. A começar em declarar que o Pedro "falava sobre mim de maneira pejorativa, inclusive sobre a maneira como eu me vestia", frisando-se que a petição inicial sequer apresentou o nome do superior Pedro e que nos demais termos do depoimento pessoal do autor, verifica-se que o Sr. Pedro o apoiou no trabalho. Ainda, não mencionou o autor nada sobre as alegações contidas na petição inicial no sentido de que "haviam comentários humilhantes, depreciativos e ofensivos em relação às suas habilidades e desempenho profissional na frente de colegas de trabalho. Durante todo o período de laço contratual trabalhista, o encarregado da Reclamada, Cassio Ramos, sempre tratou o Reclamante com palavras ríspidas. Certa feita, ele espalhou mentiras sobre o Reclamante para outros empregados, dizia que "ele não trabalha, conversa demais, toda hora vai ao banheiro mexer no celular (sabendo ser uma inverdade) etc.", inclusive o Reclamante relata que todas as vezes em que utilizava o banheiro por necessidades, o encarregado e o gerente entravam em seguida para conferir se ele estava no celular, constrangendo-o. Ademais, houve casos de o encarregado espalhar mentiras a outros empregados, acusando o Reclamante de falar mal de todos eles, principalmente daqueles que trabalhavam em seu setor". O reclamante afirma, em depoimento que "ele (Cassio) me disse que eu deveria só continuar fazendo meu trabalho independentemente do que estivesse acontecendo, só que fora isso, ele falava que eu não trabalhava, não fazia nada direito e tudo o que eu fazia na loja não ficava bem feito, coisa do gênero, sendo que quando ele falava comigo ele falava que eu só deveria continuar fazendo meu trabalho". Não cita o nome de um único funcionário para que, supostamente, o superior Cassio, pudesse ter falado que ele "não trabalhava, não fazia nada direito e tudo o que eu fazia na loja não ficava bem feito". Portanto, além de o autor não confirmar as alegações contidas na petição inicial, não se verifica qualquer atitude grave do superior Cassio em relação ao autor; repise-se, este sequer informa para quem o Sr. Cassio dizia que ele não trabalhava bem. É, ademais, de se concluir, que se efetivamente o superior Cassio dissesse e pensasse do autor tudo o que foi relatado na petição inicial, não seria crível que o tivesse escolhido para a mudança de setor de labor (granel) que o próprio reclamante entendeu como de maior complexidade. Assim, diante do próprio depoimento pessoal do autor, não se verifica tratamento vexatório ou humilhante que lhe causasse grave abalo ou que sua saúde tenha sofrido danos, o que de fato, torna desnecessária a oitiva da testemunha que o autor pretendia ouvir, não havendo que se falar em cerceamento de defesa. Nego provimento. Da Rescisão Contratual e Das Verbas Rescisórias. Insiste o reclamante no pedido de reversão do pedido de demissão em rescisão indireta do contrato de trabalho, com o respectivo pagamento das verbas decorrentes. Não lhe assiste razão. Na petição inicial, o autor afirmou que "foi admitido aos quadros de empregados da reclamada na data de 7/11/2022, para exercer a função de repositor de mercadorias, precisamente na área de hortifruti, recebendo, para esta função ... Em que pese o Reclamante ter em sua CTPS a anotação de repositor de mercadorias, salienta-se que desenvolveu a atividade para o qual foi contratado apenas por um tempo, sendo que a partir do dia 17 de fevereiro do presente ano passou a exercer atividades específicas de nutricionista a granel ... O Reclamante tivera de suportar, durante todo o trato contratual, assédio moral por parte da Reclamada, pois o encarregado desta, em diversas oportunidades, proferia comentários humilhantes, depreciativos e ofensivos em relação às suas habilidades e desempenho profissional na frente de colegas de trabalho ... Dessa maneira, pleiteia-se a reversão da demissão em rescisão indireta do contrato (por culpa exclusiva do empregador), considerando-se como data de desligamento o dia do ajuizamento desta ação ou, secundariamente, a data de 16 de agosto, data que se afastou da empresa demandada." A ré, em defesa, negou as alegações de desvio de função e de assédio moral, bem como diz que o autor apresentou pedido de demissão, por sua única e exclusiva vontade. Em princípio, consigne-se que foi rejeitada a alegação de cerceamento de defesa e manutenção da improcedência dos pedidos de pagamento de diferenças salariais em decorrência de desvio de função e de indenização por danos morais em decorrência de assédio moral, como acima fundamentado. Ainda, não há qualquer indício, nos autos, da ocorrência de vício de consentimento por parte do autor. Caberia ao autor, se entendesse que a reclamada descumpria sistematicamente e de modo gravoso o contrato, formular pedido de rescisão indireta, permanecendo no emprego, não cabendo, agora, porém, pretender transmudar o pedido de demissão em rescisão por iniciativa do empregador. Por fim, consigne-se que consta na ata de instrução processual, no depoimento pessoal do autor: "advogado da reclamada pergunta: "o reclamante ainda trabalha na Quality Medical? "reclamante responde que sim"; "o reclamante saiu da 5M para ir para a Quality Medical? "reclamante responde que sim" - 12:35 do depoimento Mantenho a improcedência do pedido. Das Horas Extras Tendo em vista que o pedido de pagamento de horas extras é apenas reflexo do pedido de pagamento de diferenças salariais por desvio de função (fl. 4 do pdf) e considerando a manutenção da improcedência do pedido de reconhecimento de desvio de função e pagamentos correlatos, nada a analisar quanto ao tema. Prejudicado. Atentem as partes para o preceito da Orientação Jurisprudencial nº 118 da SBDI-1 do C. TST, bem como para as disposições do .026, §§ 2º, 3º e 4º do CPC. , ACORDAM os Magistrados da 10ª. Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª. Região em: CONHECER do recurso ordinário interposto pelo reclamante e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO para, nos termos da fundamentação do voto da Relatora, manter os termos da r. sentença de origem. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO, SÔNIA APARECIDA GINDRO e SANDRA CURI DE ALMEIDA. Votação: Unânime. São Paulo, 5 de Fevereiro de 2025. ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO Desembargadora Relatora APB VOTOS SAO PAULO/SP, 17 de fevereiro de 2025. CINTIA YUMI ADACHI Diretor de Secretaria