0212373-51.2025.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
  OAB/DF 0000000
• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

Requer, liminarmente e no mérito, a concessão do habeas corpus para cassar o acórdão proferido pela Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

Indeferida a liminar, o Ministério Público manifestou-se pela denegação da ordem.

É o relatório.

O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.

Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.

1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 – grifo próprio.)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.

4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento:

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.

2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.

(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024 – grifo próprio.)

Portanto, não se pode conhecer da impetração.

Em atenção ao disposto no art. 647-A do CPP, verifico que o julgado impugnado possui ilegalidade flagrante que permite a concessão da ordem de ofício, conforme se depreende da fundamentação a ser exposta a seguir.

Assim constou do acórdão (fls. 20-21):

(ii) Tráfico privilegiado - ré Gisele da Silva

Com relação à privilegiadora, incabível acolher o pleito defensivo de aplicação da causa de diminuição de pena. Isso porque, apesar de tecnicamente primária, as provas são suficientes para o reconhecimento de que a acusada se dedica às atividades criminosas.

Em recente Tese firmada em Recurso Repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça, assentou-se entendimento no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso não servem para impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado1, sendo esse também o entendimento do Supremo Tribunal Federal2, em observância da presunção de inocência.

Não é essa a minha posição, porquanto da leitura do parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, extraio a necessidade de requisitos que são cumulativos, destacadamente a (i) primariedade e os (ii) bons antecedentes, afora outros, aqui não importantes. Assim, mesmo naquelas hipóteses que não se possa acoimar o acusado de detentor de maus antecedentes, avaliação essa que é negativa, pressupondo, contudo, decisões imutáveis, nem por isso terá o réu, necessariamente, bons antecedentes, que é, a meu sentir, um juízo de avaliação positiva, exigido para a incidência do privilégio, e que não se apresenta se o sujeito responde a processos criminais, ainda que não julgados, mormente se concernentes, esses também, ao tráfico de drogas. Numa tal situação, de mero processo em andamento, o acusado não terá maus antecedentes; tampouco, entrementes, serão os seus antecedentes bons, e, justo por isso, não lhe adviria deste dado concreto qualquer prejuízo, porém não lhe seria pertinente a incidência do benefício, que é a causa de diminuição de pena.

Essa, entretanto, contra meu gosto, não é a jurisprudência dominante, que acaba equiparando acusados em situações bastante distintas, sendo certo que, parece evidente, melhor é nessa hipótese ressalvar meu entendimento pessoal e dar curso ao alvitre que se sedimentou, quando for o caso.

No caso, foram apreendidos na posse da acusada expressiva quantidade de drogas - 52 porções de cocaína, 64 porções de maconha, 519 pedras de crack -, além da múltipla natureza das substâncias - cocaína, maconha e crack, em local conhecido pelo tráfico de drogas, o que demonstra que sua conduta não foi eventual.

Ademais, idêntica situação foi colocada a julgamento perante o Superior Tribunal de Justiça, com o entendimento de não incidência da causa de diminuição quando possível verificar, à luz do caso concreto, que o acusado se dedica, de forma reiterada, à prática do crime de tráfico de drogas, ainda que não ostentem antecedentes criminais:

Como se vê, o Tribunal de origem afastou a incidência do tráfico privilegiado, com base na quantidade e na variedade de drogas apreendidas e por ter ocorrido a apreensão em ponto de venda de drogas.

Acerca da matéria, segundo a jurisprudência, “o tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual”.

Nesse panorama, depreende-se dos excertos que nenhum outro dado válido foi somado às drogas apreendidas para revelar a conclusão pela dedicação a atividades criminosas.

A propósito:

O fato de os réus haverem sido presos em local conhecido pela prática do tráfico, diz respeito à própria prática do crime em si, não evidenciando, portanto, ao menos no caso concreto, nada além disso que possa levar à conclusão de que eles se dedicam, com certa frequência e anterioridade, ao tráfico de drogas de forma habitual.

(AgRg no HC n. 831.738/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 29/8/2024.)

Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, porém concedo a ordem de ofício para determinar que o Tribunal de origem individualize novamente a pena aplicada à paciente, observando-se os termos desta decisão.

Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OG FERNANDES

Requer, liminarmente e no mérito, a concessão do habeas corpus para cassar o acórdão proferido pela Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

É o relatório.

Em uma análise inicial, não se verifica a ocorrência de hipótese que autorize o deferimento do pleito liminar.

A partir da leitura do acórdão, observa-se que foram expressamente indicados os motivos para a solução adotada pelo Tribunal de origem. No ponto (fls. 20-25):

(ii) Tráfico privilegiado - ré Gisele da Silva

Com relação à privilegiadora, incabível acolher o pleito defensivo de aplicação da causa de diminuição de pena. Isso porque, apesar de tecnicamente primária, as provas são suficientes para o reconhecimento de que a acusada se dedica às atividades criminosas.

Em recente Tese firmada em Recurso Repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça, assentou-se entendimento no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso não servem para impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado1, sendo esse também o entendimento do Supremo Tribunal Federal2, em observância da presunção de inocência.

Não é essa a minha posição, porquanto da leitura do parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, extraio a necessidade de requisitos que são cumulativos, destacadamente a (i) primariedade e os (ii) bons antecedentes, afora outros, aqui não importantes. Assim, mesmo naquelas hipóteses que não se possa acoimar o acusado de detentor de maus antecedentes, avaliação essa que é negativa, pressupondo, contudo, decisões imutáveis, nem por isso terá o réu, necessariamente, bons antecedentes, que é, a meu sentir, um juízo de avaliação positiva, exigido para a incidência do privilégio, e que não se apresenta se o sujeito responde a processos criminais, ainda que não julgados, mormente se concernentes, esses também, ao tráfico de drogas. Numa tal situação, de mero processo em andamento, o acusado não terá maus antecedentes; tampouco, entrementes, serão os seus antecedentes bons, e, justo por isso, não lhe adviria deste dado concreto qualquer prejuízo, porém não lhe seria pertinente a incidência do benefício, que é a causa de diminuição de pena.

Essa, entretanto, contra meu gosto, não é a jurisprudência dominante, que acaba equiparando acusados em situações bastante distintas, sendo certo que, parece evidente, melhor é nessa hipótese ressalvar meu entendimento pessoal e dar curso ao alvitre que se sedimentou, quando for o caso.

No caso, foram apreendidos na posse da acusada expressiva quantidade de drogas - 52 porções de cocaína, 64 porções de maconha, 519 pedras de crack -, além da múltipla natureza das substâncias - cocaína, maconha e crack, em local conhecido pelo tráfico de drogas, o que demonstra que sua conduta não foi eventual.

Ademais, idêntica situação foi colocada a julgamento perante o Superior Tribunal de Justiça, com o entendimento de não incidência da causa de diminuição quando possível verificar, à luz do caso concreto, que o acusado se dedica, de forma reiterada, à prática do crime de tráfico de drogas, ainda que não ostentem antecedentes criminais:

[...]

Assim, na espécie, tenho que não preenchidos os requisitos para concessão da benesse prevista no art. 33,§4° da Lei de Drogas.

(iii) Dosimetria

A defesa postula a fixação da pena-base no mínimo legal.

A pena foi assim fixada na sentença (evento 17, SENT1):

4.1. PETERSON ABREU DA CUNHA tinha plenas condições de entender o caráter ilícito de sua conduta, sendo-lhe exigível conduta diversa. Registra diversas condenações anteriores com trânsito em julgado, utilizando-se uma delas para caracterização da reincidência e as demais como maus antecedentes. Personalidade e conduta social não reveladas. Os motivos foram comuns. As circunstâncias são desfavoráveis, tendo em vista a diversidade de substâncias entorpecentes apreendidas, duas delas de alta potencialidade lesiva e de elevado poder viciante (cocaína e crack). As consequências foram normais. Nada digno de nota no que tange ao comportamento da vítima que, no caso, é a sociedade.

Com base neste quadro, fixo a pena-base um pouco acima do mínimo legal, em 06 anos de reclusão.

Pela agravante da reincidência, elevo a pena em 01 ano, deixando o apenamento DEFINITIVO em 07 anos de reclusão, na ausência de outras operadoras.

A multa cumulativa vai fixada em 700 dias-multa à razão unitária de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, atualizado monetariamente desde então, considerando situação econômica do réu (observando-se os termos do Provimento nº 040/2020-CGJ).

Fixo o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, em razão da reincidência, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “a”, do CP.

Cumprirá a pena na Penitenciária Modulada Estadual de Osório, ou qualquer outro estabelecimento prisional a ser designado pelo juízo da execução.

Poderá apelar em liberdade, pois assim responde ao processo.

4.2. GABRIEL LOPES RIBEIRO tinha plenas condições de entender o caráter ilícito de sua conduta, sendo-lhe exigível conduta diversa. Registra condenações anteriores com trânsito em julgado, utilizando-se uma delas para caracterização da reincidência e a outra como maus antecedentes. Personalidade e conduta social não reveladas. Os motivos foram comuns. As circunstâncias são desfavoráveis, tendo em vista a quantidade e diversidade de substâncias entorpecentes apreendidas (52 porções de cocaína, 64 porções de maconha, 519 porções de crack), duas delas de alta potencialidade lesiva e de elevado poder viciante. As consequências foram normais. Nada digno de nota no que tange ao comportamento da vítima que, no caso, é a sociedade.

Com base neste quadro, fixo a pena-base um pouco acima do mínimo legal, em 06 anos de reclusão.

Pela agravante da reincidência, elevo a pena em 01 ano, deixando o apenamento DEFINITIVO em 07 anos de reclusão, na ausência de outras operadoras.

A multa cumulativa vai fixada em 700 dias-multa à razão unitária de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, atualizado monetariamente desde então, considerando situação econômica do réu (observando-se os termos do Provimento nº 040/2020-CGJ).

Fixo o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, em razão da reincidência, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “a”, do CP.

Cumprirá a pena na Penitenciária Modulada Estadual de Osório, ou qualquer outro estabelecimento prisional a ser designado pelo juízo da execução.

Poderá apelar em liberdade, pois assim responde ao processo.

4.3. GISELE DA SILVA ALVES tinha plenas condições de entender o caráter ilícito de sua conduta, sendo-lhe exigível conduta diversa. Não registra antecedentes. Personalidade e conduta social não reveladas. Os motivos foram comuns. As circunstâncias são desfavoráveis, tendo em vista a quantidade e diversidade de substâncias entorpecentes apreendidas (52 porções de cocaína, 64 porções de maconha, 519 porções de crack), duas delas de alta potencialidade lesiva e de elevado poder viciante. As consequências foram normais. Nada digno de nota no que tange ao comportamento da vítima que, no caso, é a sociedade.

Com base neste quadro, fixo a pena-base um pouco acima do mínimo legal, em 05 anos e 06 meses de reclusão, tornando-a definitiva nesse patamar, eis que ausentes outras operadoras.

A multa cumulativa vai fixada em 550 dias-multa à razão unitária de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, atualizado monetariamente desde então, considerando situação econômica da ré (observando-se os termos do Provimento nº 040/2020-CGJ).

Fixo o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, tendo em vista a quantidade de pena aplicada, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do CP.

[...]

c) Gisele da Silva

A pena-base foi fixada em 05 anos e 06 meses, considerando a negativação dos vetores culpabilidade e consequências

Como supramencionado, a culpabilidade não deve ser negativada. Isso porque a quebra da expectativa social de bom comportamento do agente é inerente à prática de qualquer ilícito penal.

Quanto às consequências do crime, tenho que os fundamentos utilizados pelo julgador afiguram-se idôneos, mormente pela grande quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, de modo que mantenho a valoração negativa.

Assim, considerando a neutralização do vetor culpabilidade, fixo a pena-base em 05 anos e 03 meses, tornando-a definitiva, uma vez que ausentes outras causas modificadoras.

O regime inicial para cumprimento da pena é o semiaberto, ante a primariedade da ré, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do CP.

(iv) Prequestionamento

Ainda assim, quanto à pretensão defensiva, considero prequestionada a matéria apontada nestes embargos, assinalando que, não obstante o embargante pretenda a interposição de recursos junto aos Tribunais Superiores, não é exigido do magistrado enfrentar todas as teses e dispositivos de lei invocados, afigurando-se suficiente que exponha de forma clara e precisa os motivos de sua convicção e os dispositivos que embasam a decisão, tudo como sucedeu na espécie.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso para redimensionar a pena dos réus Peterson e Gabriel para 06 anos, 06 meses e 05 dias de reclusão, a ser cumprida no regime fechado e da ré Gisele para 05 anos e 03 meses, a ser cumprida no regime semiaberto

Portanto, não se constata, de plano, constrangimento ilegal evidente que possa autorizar a concessão da medida de urgência.

Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.

DÊ-se vista dos autos ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OG FERNANDES