0341237-10.2025.3.00.0000

• GABRIELA FONSECA DE LIMA
  OAB/SP 252422cpf298.***.***-03Mostrar

Em homenagem ao princípio da ampla defesa, contudo, necessário o exame da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.

Conforme consta, a defesa almeja a redução da fração imposta na origem para o livramento condicional em razão apenas da condição pessoal da paciente (reincidência).

Da análise dos elementos informativos constantes dos autos, a flagrante ilegalidade a legitimar a atuação desta Corte.

Para melhor delimitar melhor a quaestio quanto aos cálculos do saldo de penas, trago o acórdão impugnado (fls. 13-14):

[...] Do que se desprende dos autos, a agravante cumpre pena de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, com T. C. P. para 09 de julho de 2029, pela prática dos delitos previstos no artigo 33, “caput” da Lei 11.343/2006 e no artigo 33, parágrafo 4º da Lei de Drogas.

Elaborado o cálculo de penas, foi a executada considerada reincidente específica, tendo em vista o delito que deu origem à execução anterior, qual seja, artigo 33, caput da Lei 11.343/2006, sendo que não foi reconhecida a natureza privilegiada desse crime.

Contudo, razão não lhe assiste.

De fato, foram lançadas corretamente as frações relativas a crime hediondo em seu cálculo, para fins de progressão de penas.

Com efeito, a minorante prevista no artigo 33, §4º da Lei de Drogas, não torna o delito autônomo, eis que a conduta adotada pelo agente ainda é o tráfico de entorpecentes. Esse redutor possui ingerência apenas na quantidade da pena a ser descontada.

[...]

Importante frisar, que independente dos debates acerca da hediondez ou não do tráfico privilegiado, inviável o afastamento da reincidência específica como deseja o agravante, visto que o artigo 83, inciso V, veda expressamente a concessão de livramento condicional, para o apenado que for reincidente específico, como o caso dos autos.

Ademais, não se discutiu no presente caso a hediondez do delito de tráfico de drogas privilegiado, mas sim a reincidência no mesmo tipo penal, ou seja, com a prática de novo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, ressaltando-se que incide, no caso vertente, o teor do artigo 44, parágrafo único, da Lei nº11.343/06, que veda a concessão do livramento condicional ao reincidente específico em delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

[...]

A jurisprudência do STJ é interativa de que o tráfico privilegiado - art. 33, § 4º, da Lei de Drogas - possui natureza distinta do tráfico previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, razão pela qual não caracteriza reincidência específica.

Confira-se:

“[...]

4. A jurisprudência do STJ consolidou que o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas) possui natureza distinta do tráfico comum, razão pela qual não caracteriza reincidência específica em relação a uma condenação por tráfico do caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, afastando o impedimento legal para concessão do livramento condicional.

5. A Terceira Seção do STJ e o Supremo Tribunal Federal afastam o caráter hediondo do tráfico privilegiado, destacando seu tratamento mais benigno, o que implica a impossibilidade de considerar a reincidência específica entre o tráfico comum e o tráfico privilegiado.

IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA CASSAR O ACÓRDÃO IMPUGNADO E DETERMINAR A RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA DO PACIENTE, AFASTANDO A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA E PERMITINDO A ANÁLISE DO LIVRAMENTO CONDICIONAL” (HC n. 945.584/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 16/12/2024).

In casu, verifica-se que o juízo da execução não aplicou as frações adequadas em relação a cada grupo de crimes de acordo com a condição de reincidente.

Para consolidar o posicionamento, trago à colação o acórdão em sede de recursos repetitivos da Terceira Seção desta Corte Superior no Tema n. 1084, que bem elucidou a controvérsia e fixou o entendimento a ser aplicado a partir de então:

"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica.

2. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários.

3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna.

4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por estupro, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido - qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas -, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos.

5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante." (REsp n. 1.910.240/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 31/5/2021).

Desse modo, o acórdão origem acarretou constrangimento ilegal ao paciente.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo a ordem de ofício, para cassar o acórdão e determinar a retificação dos cálculos das penas da paciente, aplicando-se o percentual mais benéfico para a progressão de regime, a depender da data da infração, para cada grupo de crimes (hediondos ou simples, com reincidência ou não) nos termos da fundamentação supra. Tudo, claro, a ser confirmado pelo Juízo da Execução, tendo em conta a instrução precária deste writ.

Intime-se, com urgência, a origem para cumprimento.

Publique-se. Intimem-se. Comunique-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO