SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), MARIA TEREZA MONTALVAO SERRANO (IMPETRANTE)
Advogado
MARIA TEREZA MONTALVÃO SERRANO (OAB 387967/SP)
HC 962910/SP (2024/0443607-3)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:MARIA TEREZA MONTALVAO SERRANOADVOGADO:MARIA TEREZA MONTALVÃO SERRANO - SP387967IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:GEOVANE FERNANDES DE SOUZACORRÉU:JORDY ADRIANO DE MORAIS GRANOCORRÉU:DANIEL LUCIANO CRUZCORRÉU:PATRICK HOTH MAIA DIASINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de GEOVANE FERNANDES DE SOUZA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1500297-63.2022.8.26.0453.
Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas.
O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente, nos termos do acórdão que restou assim ementado (e-STJ, fl. 25/27):
"PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.
Pretendido, preliminarmente, o reconhecimento de nulidade das provas. No mérito, a desclassificação do delito de tráfico para o de “uso próprio”. Subsidiariamente, a aplicação do redutor pelo tráfico privilegiado, a fixação de regime inicial aberto e a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, com consequente encaminhamento dos autos ao Ministério Público para o oferecimento de ANPP. Impertinência.
1) Preliminares insubsistentes. A) Reconhecimento de ilicitude das provas obtidas mediante as buscas pessoal e veicular. Inviabilidade. Busca pessoal com fundadas razões, diante da atitude suspeita do réu. Busca veicular realizada após a admissão do acusado de que havia entorpecente no interior do veículo. Ações que, de qualquer modo, resultaram em efetiva apreensão de droga em poder do réu, constatando-se ocorrência de crime de natureza permanente. B) Reconhecimento de ilicitude das provas diante da ausência de autorização judicial para acessar os dados telefônicos do réu. Impertinência. Acusado que desbloqueou e autorizou o acesso do aparelho pelos policiais militares. Posteriormente, autorizou, de forma expressa, a realização de exame pericial. Legitimidade das provas.
Recebimento
Petição
Protocolo de Petição
9 eventos
Publicação
Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico
Intimação
D
Liminar
Decisão
Ato ordinatório
Conclusão
Distribuição
Intimação
D
Protocolo de Petição
2) Desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas. Impossibilidade. Acusação cabalmente comprovada, sem dúvidas sobre materialidade e autoria. Acusado que transportava, para fins de tráfico, uma porção de maconha, pesando 33,16g. Circunstâncias do caso concreto que evidenciaram a mercancia ilícita. A alegação de ser o réu usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecentes. Depoimentos dos agentes públicos coesos e legítimos, em nada desmerecidos na prova produzida. Condenação mantida.
3) Dosimetria das penas. Aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Impossibilidade. Presença de elementos que demonstraram que o réu se dedicava ao tráfico de substâncias ilícitas. Impedimento do benefício.
4) Abrandamento do regime prisional. Impossibilidade. Réu já beneficiado com a fixação do regime semiaberto, sendo que, pelas circunstâncias concretas do caso, principalmente a efetiva dedicação ao vil comércio, o fechado seria o adequado, totalmente insuficiente, por outro lado, o aberto.
5) Substituição por penas restritivas de direito. Descabimento. Incompatibilidade com o regime semiaberto, e com o quantum fixado, com evidência de insuficiência para reprovação e prevenção artigo 44, I e III, do Código Penal.
Negado provimento."
No presente writ, a defesa sustenta nulidade da abordagem policial sem fundadas razões, baseada no simples fato de o paciente ter subido o vidro do veículo ao avistar os policiais, bem como ilegalidade na devassa policial no aparelho celular do paciente, pois, segundo sustenta, a senha foi cedida pelo paciente "após os policiais militares ameaçarem de levá-lo para o plantão policial em outra comarca" (e-STJ, fl. 11).
Alega que a conduta se adequa à prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista a quantidade e qualidade da droga apreendida e a ausência de petrechos e de provas da mercancia ilícita.
Defende, ainda, ser cabível a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
Requer a concessão da liberdade até o julgamento do presente writ e, no mérito, a concessão da ordem para que o paciente seja absolvido ou, subsidiariamente, a conduta seja desclassificada para porte de drogas para consumo próprio ou seja aplicado o redutor do tráfico privilegiado.
O pedido liminar foi indeferido (e-STJ, fls. 172/174).
Em parecer, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus (e-STJ, fls. 180/192).
É o relatório.
Decido.
Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.
Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.
Inicialmente, a defesa do paciente sustenta a nulidade das provas que embasaram a prisão do paciente, pois oriundas de busca pessoal ilegal, tendo em vista a ausência de fundada suspeita para a abordagem policial e a busca pessoal.
Da análise da sentença prolatada, extrai-se (e-STJ, fl. 103):
“Também não comporta acolhida a preliminar sustentada pela defesa de ilegalidade das provas obtidas por meio da busca pessoal.
Com efeito, o Código de Processo Penal, em seus artigos 240, § 2º, e 244, estabelece que a busca pessoal poderá ser realizada quando houver “fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”, justamente como ocorreu no presente caso.
Isso porque os agentes públicos que atenderam a ocorrência esclareceram que efetuaram a abordagem de GEOVANE ao avistá-lo conduzido um veículo em via pública, em atitude suspeita quando viu a viatura policial, o acusado começou a levantar os vidros do carro. Ao retornarem à avenida, constataram ser GEOVANE, pessoa conhecida dos meios policiais, por envolvimento com drogas.
E as suspeitas revelaram-se verdadeiras, tanto que foram encontrados, no interior do automóvel, um dichavador, papel de seda para confeccionar cigarros e os entorpecentes descritos na exordial acusatória, tendo o réu GEOVANE admitido a propriedade das referidas substâncias.
Bem se vê, portanto, que os policiais, dentro de seu poder-dever de promover a segurança da sociedade, realizaram uma abordagem legítima do acusado, diante de elementos concretos que evidenciavam a fundada suspeita da prática delitiva, de modo que não há como prosperar a tese defensiva de nulidade.”
Por sua vez, quando do julgamento do recurso de apelação, o Tribunal de origem consignou (e-STJ, fl. 32):
“Não há que se falar em nulidade diante da abordagem realizada pelos policiais militares. Além da legal atuação dos agentes da lei, é fato e sabido que o crime de tráfico possui a natureza de crime permanente, autorizando a ação policial, não havendo que se falar em vício. A propósito, transcrevo excerto de julgado do Supremo Tribunal Federal: “Os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico são de natureza permanente. O agente encontra-se em flagrante delito enquanto não cessar a permanência” (STF - HC98.340/MG, rel. Ministro Ricardo Lewandowski). Portanto, presente flagrante, sequer importaria como os policiais chegaram até o acusado. De qualquer maneira, a atitude suspeita de GEOVANE, destaca-se, já conhecido dos meios policiais, ao erguer o vidro do veículo que conduzia, assim que avistou os agentes da lei, bem legitimava a diligência, com os policiais agindo, na verdade, por dever de ofício. Ademais, a busca veicular se deu após o acusado apontar a existência de droga no interior do veículo.”
No entanto, dos depoimentos dos componentes da equipe policial, não se extraem contundentes elementos suficientes a fundamentar a abordagem e a busca pessoal do paciente.
Quanto ao policial militar NILTON LUIS FREITAS, segundo consta da sentença (e-STJ, fl. 104 – grifo nosso):
“[...] no inquisitório, declarou o seguinte (fls. 20/21): “Na data, hora e local dos fatos eu me encontrava trabalhando juntamente com o SD/PM Duque quando avistamos um veículo GM/Vectra, cor prata, com placas da cidade de Bauru/SP, sendo que em dado momento percebi que o motorista fez menção de levantar os vidros do veículo assim que nos avistou, e portanto isso nos causou certa desconfiança; que então retornamos pela via e abordamos o citado veículo, quando viemos a identificar que o motorista tratava-se do sr. Geovane Fernandes de Sousa, ex-morador desta urbe e indivíduo conhecido nos meios policiais pelo uso de entorpecentes; [...]. Em juízo, NILTON corroborou com suas declarações anteriores. Disse que estavam em patrulhamento quando se deparam com o veículo. Notaram que o motorista começou a levantar o vidro ao ver a viatura policial, motivo pelo qual decidiram abordar o motorista. Com ele nada foi localizado. Indagado, GEOVANE disse que havia droga na porta. GEOVANE também respondeu que tinha celular e autorizou o desbloqueio do aparelho. Visualizou as conversas no celular de GEOVANE. Também viu o vídeo com um pé de maconha. No momento da abordagem, estavam com sinais luminosos e sinais de sirene, mas de início GEOVANE não obedeceu a ordem de parada, tendo seguido e parado próximo à residência dele. Informou que conhecia PATRICK, mas não possui conhecimento de fatos que o desabone, e sabe informar que ele trabalha em uma borracharia. Quanto aos demais acusados, informou que conhece apenas GEOVANE de vista e através dos meios policiais por ser usuário.”
Por sua vez, o policial militar, GUILHERME DUQUE, quando ouvido, declinou (e-STJ, fl. 105):
“[...] em solo policial, disse o seguinte (fls. 22/23): “na data, hora e local dos fatos eu me encontrava trabalhando juntamente com o CB/PM Freitas quando avistamos um veículo GM/Vectra, cor prata, com placas da cidade de Bauru/SP, sendo que em dado momento percebi que o motorista fez menção de levantar os vidros do veículo assim que nos avistou, e portanto isso nos causou certa desconfiança; que então retornamos pela via e abordamos o citado veículo, quando viemos a identificar que o motorista tratava-se do sr. Geovane Fernandes de Sousa; que naquela oportunidade, realizamos procedimento de busca pessoal em Geovane, mas nada de ilícito foi encontrado com ele; que posteriormente quando questionado se teria algo de ilícito no veículo, Geovane disse que teria uma quantidade de maconha na porta do veículo, do lado do motorista, dentro de uma caixa de celular, dizendo ainda que teria adquirido essa droga no Jardim Ivone, em Bauru/SP na semana passada; que Geovane ainda nos relatou que em seu aparelho celular haveria a 'negociação' dessa droga, vindo a desbloquear seu aparelho celular e nos autorizar a visualizar tal 'negociação'; que então foi possível acompanhar junto ao aplicativo de mensagens 'whatsapp', as conversas referentes à venda de entorpecentes, e também um vídeo gravado pelo próprio Geovane, onde aparece um pé de maconha plantado em um quintal; que ainda durante a vistoria veicular presenciei o momento em que o policial Freitas obteve êxito em localizar na porta do lado do motorista a citada caixa de celular, e em seu interior um involucro do tipo tablete, contendo substância semelhante à maconha, além de uma pequena trituradora, objeto popularmente conhecido como dichavador, contendo restos (farelos) de substância semelhante à maconha, e ainda 2 maços de papel de seda; que diante de orientação recebida naquela ocasião, realizamos a apreensão do entorpecente e demais objetos, inclusive o celular de Geovane, bem como procedemos à elaboração da ocorrência policial (BO/PM), para fins de apresentação em data posterior na delegacia local, o que de fato foi providenciado, sendo que ao término de nossa ocorrência Geovane veio a ser liberado”. Em juízo, GUILHERME corroborou com seu depoimento anterior. Disse que estavam em patrulhamento quando viram o carro. Quando a viatura passou, o motorista levantou o vidro rapidamente, o que gerou suspeitas. Fizeram a abordagem. Reconheceu o réu GEOVANE. Com ele nada foi localizado. Indagado, o réu admitiu que havia drogas no carro. O réu também mostrou a negociação da droga em seu celular.”
Segundo o art. 244, do Código de Processo Penal, “A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. ”
Ou seja, para a busca pessoal sem mandado judicial exige-se, em termos de standard probatório, a existência de fundada suspeita (justa causa) baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.
Ainda, o art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como “rotina” do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.
Quanto ao ponto, esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que "[...] não satisfazem a exigência legal, por si sós [para a realização de busca pessoal/veicular], meras informações de fonte não identificada (e. g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de 'fundada suspeita' exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).
Destarte, diante das elencadas hipóteses de busca pessoal sem mandado, e da leitura dos autos, extrai-se que a busca pessoal ora questionada, a princípio, foi realizada sob o argumento do paciente fazer menção que levantaria os vidros do carro, o que causou desconfiança da equipe policial, acarretando com a sua abordagem. Contudo, tal fato, isoladamente, não se mostra idôneo a justificar a diligência e a abordagem do indivíduo, mormente diante da inexistência de elementos prévios que indicassem a necessidade da medida.
Além disso, o fato de o paciente ser conhecido pela equipe policial em razão de seu envolvimento no uso de entorpecentes não é suficiente para justificar a medida tomada, eis que, segundo consta da sentença, somente após a abordagem é que a equipe policial tomou conhecimento de que era o paciente quem conduzia o veículo. Ou seja, tal elemento sequer deve ser levado em conta para análise da justificativa da a medida tomada, eis que posterior.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO CULPOSA. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. FLAGRANTE AMPARADO EM ELEMENTOS SUBJETIVOS. ILEGALIDADE POR ILICITUDE DAS PROVAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PROVIDO.
1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, quanto à realização de busca pessoal, o próprio § 2º do art. 240 do CPP consagra que é necessária a presença de fundada suspeita para que seja autorizada a medida invasiva, padecendo de razoabilidade e de concretude a abordagem de indivíduo tão somente por ser conhecido pelo prévio envolvimento delitivo e pelo subjetivo argumento de estar em "atitude suspeita".
2. Se não for amparada pela legislação a revista pessoal, que foi realizada apenas com base em parâmetros subjetivos dos agentes policiais, sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, vislumbra-se a ilicitude da prova, e das dela decorrentes, nos termos do art. 157, § 1º, do CPP.
3. No caso, a busca pessoal realizada pelos policiais foi baseada no fato de que o acusado "se encontrava na porta de uma lotérica há muito tempo, em poder de "caixas de balas", mas não as comercializava".
Considerou-se ainda que o acusado era conhecido nos meios policiais e "demonstrou nervosismo e desconfiança, à medida que ficava olhando os policiais", o que não evidencia a necessária justa causa para a referida medida.
4. Recurso especial provido para reconhecer a nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal, bem como das provas derivadas, e determinar o trancamento da ação penal.
(REsp n. 2.120.108/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 16/8/2024; Grifo nosso.)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL ILEGAL BASEADA SOMENTE NO FATO DE O AGENTE SER CONHECIDO NO MEIO POLICIAL E POR ADOTAR CONDUTA SUSPEITA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO AO ORA AGRAVADO. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Em que pesem os argumentos apresentados pelo Ministério Público Federal - MPF, a decisão ser mantida por seus próprios fundamentos.
2. N os termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal - CPP, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito.
Da leitura da sentença condenatória, do acórdão proferido em sede de apelação, e por fim, do acórdão revisional, não se evidencia do contexto delineado nos autos, existirem fundadas suspeitas para que a autoridade policial realizasse a busca pessoal e veicular. No caso, tem-se que viatura policial interceptou o carro do paciente de forma aleatória por ser este conhecido das autoridades e por adotar conduta suspeita. Contudo, não se esclareceu qual a conduta suspeita, tampouco declinou-se referências claras para justificar o fato de o agente ser conhecido dos militares. Não se fez alusão ao nervosismo do ora paciente, a qualquer tentativa de fuga para escapar do flagrante, tampouco a estar em local conhecido como ponto de venda de drogas, elementos conjugados que podem, em um contexto específico, gerar fundada suspeita de ilicitude.
Nessa ordem de ideias, desautorizada a atuação policial, verifica-se a nulidade da busca pessoal e veicular, de sorte que deve ser reconhecida a ilicitude na apreensão da droga, suficiente ao reconhecimento da nulidade de todos os atos a posteriori, pela teoria dos frutos da árvore envenenada.
3. Agravo regimental do Ministério Público Federal desprovido.
(AgRg no HC n. 790.415/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 24/4/2024; Grifo nosso.)
Por fim, a localização de entorpecentes após a realização da busca pessoal não convalida a ilegalidade da medida, eis que a fundada suspeita deve ser verificada previamente à efetivação da busca.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ART. 244 DO CPP. MENÇÃO COMPLETAMENTE GENÉRICA A SUPOSTO NERVOSISMO. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE CORPO DE DELITO. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".
2. Por ocasião do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T, DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs criteriosa análise sobre a realização de buscas pessoais à luz do art. 244 do CPP e apresentou as seguintes conclusões: "a) Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. b) Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à 'posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito'. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como 'rotina' ou 'praxe' do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. c) Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de 'fundada suspeita' exigido pelo art. 244 do CPP. d) O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento 'fundada suspeita' seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. e) A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência".
3. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Fernández Prieto & Tumbeiro v. Argentina (2020), reconheceu a existência de violação da Convenção Americana de Direitos Humanos pela Argentina em virtude de revista pessoal baseada apenas em parâmetros subjetivos e, por ocasião do julgamento, afirmou que: "[...] ante a ausência de elementos objetivos, a classificação de determinada conduta ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, obedece às convicções pessoais dos agentes intervenientes e as práticas dos próprios corpos de segurança, o que comporta um grau de arbitrariedade que é incompatível com o art. 7.3 da CADH".
4. No caso, a busca pessoal - que depois deu causa à busca domiciliar - foi realizada apenas com base na afirmação dos policiais de que receberam denúncias anônimas de que as agravadas vendiam drogas em um bar, sem a indicação de nenhuma atitude concreta que pudesse gerar a suspeita de que elas traziam drogas consigo e, menos ainda, de que estivessem no local para comercializá-las.
5. Releva salientar que as supostas denúncias anônimas - que não foram comprovadas, conforme a moldura fática extraída dos autos - eram de data anterior, de modo que nem sequer havia urgência para a abordagem em questão. Ademais, nota-se que os agentes revistaram todas as pessoas que estavam no estabelecimento comercial, dado que reforça a ilegalidade da diligência.
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 777.352/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 2/10/2024; grifo nosso.)
Assim, demonstrada a ilicitude da ação policial, restam contaminadas as provas dela decorrentes.
No mais, restam prejudicadas as demais teses elencadas na presente ordem.
Nesse contexto, verifico a presença de constrangimento ilegal capaz de justificar a concessão da ordem de habeas corpus de ofício.
Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço da presente impetração, mas concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para o fim de reconhecer a nulidade da busca pessoal e das provas dela derivadas, e, por consequência, absolver o paciente do crime de tráfico de drogas (autos n. 1500297-63.2022.8.26.0453, Vara da Comarca de Pirajuí/SP).
Publique-se.
Intimem-se.
Relator
JOEL ILAN PACIORNIK
Órgão
SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), MARIA TEREZA MONTALVAO SERRANO (IMPETRANTE)
Advogado
MARIA TEREZA MONTALVÃO SERRANO (OAB 387967/SP)
HC 962910/SP (2024/0443607-3)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:MARIA TEREZA MONTALVAO SERRANOADVOGADO:MARIA TEREZA MONTALVÃO SERRANO - SP387967IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:GEOVANE FERNANDES DE SOUZACORRÉU:JORDY ADRIANO DE MORAIS GRANOCORRÉU:DANIEL LUCIANO CRUZCORRÉU:PATRICK HOTH MAIA DIASINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de GEOVANE FERNANDES DE SOUZA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1500297-63.2022.8.26.0453.
Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas.
O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente, nos termos do acórdão que restou assim ementado (fl. 25):
"PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.
Pretendido, preliminarmente, o reconhecimento de nulidade das provas. No mérito, a desclassificação do delito de tráfico para o de “uso próprio”. Subsidiariamente, a aplicação do redutor pelo tráfico privilegiado, a fixação de regime inicial aberto e a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, com consequente encaminhamento dos autos ao Ministério Público para o oferecimento de ANPP. Impertinência.
1) Preliminares insubsistentes. A) Reconhecimento de ilicitude das provas obtidas mediante as buscas pessoal e veicular. Inviabilidade. Busca pessoal com fundadas razões, diante da atitude suspeita do réu. Busca veicular realizada após a admissão do acusado de que havia entorpecente no interior do veículo. Ações que, de qualquer modo, resultaram em efetiva apreensão de droga em poder do réu, constatando-se ocorrência de crime de natureza permanente. B) Reconhecimento de ilicitude das provas diante da ausência de autorização judicial para acessar os dados telefônicos do réu. Impertinência. Acusado que desbloqueou e autorizou o acesso do aparelho pelos policiais militares. Posteriormente, autorizou, de forma expressa, a realização de exame pericial. Legitimidade das provas.
2) Desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas. Impossibilidade. Acusação cabalmente comprovada, sem dúvidas sobre materialidade e autoria. Acusado que transportava, para fins de tráfico, uma porção de maconha, pesando 33,16g. Circunstâncias do caso concreto que evidenciaram a mercancia ilícita. A alegação de ser o réu usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecentes. Depoimentos dos agentes públicos coesos e legítimos, em nada desmerecidos na prova produzida. Condenação mantida.
3) Dosimetria das penas. Aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Impossibilidade. Presença de elementos que demonstraram que o réu se dedicava ao tráfico de substâncias ilícitas. Impedimento do benefício.
4) Abrandamento do regime prisional. Impossibilidade. Réu já beneficiado com a fixação do regime semiaberto, sendo que, pelas circunstâncias concretas do caso, principalmente a efetiva dedicação ao vil comércio, o fechado seria o adequado, totalmente insuficiente, por outro lado, o aberto.
5) Substituição por penas restritivas de direito. Descabimento. Incompatibilidade com o regime semiaberto, e com o quantum fixado, com evidência de insuficiência para reprovação e prevenção artigo 44, I e III, do Código Penal.
Negado provimento."
No presente writ, a defesa sustenta nulidade da abordagem policial sem fundadas razões, baseada no simples fato de o paciente ter subido o vidro do veículo ao avistar os policiais, bem como ilegalidade na devassa policial no aparelho celular do paciente, pois "cedida a senha após os policiais militares ameaçarem de levá-lo para o plantão policial em outra comarca" (fl. 11).
Alega que a conduta se adequa à prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista a quantidade e qualidade da droga apreendida e a ausência de petrechos e de provas da mercancia ilícita.
Defende, ainda, ser cabível a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois o paciente é primário, possui bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, a quantidade de drogas é pequena e não há nos autos elementos concretos a evidenciar que se dedica a atividades criminosas.
Requer, em liminar, a concessão da liberdade até o julgamento do presente writ e, no mérito, a concessão da ordem para que o paciente seja absolvido ou, subsidiariamente, a conduta seja desclassificada para porte de drogas para consumo próprio ou seja aplicado o redutor do tráfico privilegiado.
É o relatório.
Decido.
Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.
Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.
No caso, ao menos em juízo perfunctório, não é possível identificar de plano o constrangimento ilegal aventado ou, ainda, a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, elementos autorizadores para o deferimento da tutela de urgência.
Destarte, a pretensão será analisada mais detalhadamente na oportunidade de seu julgamento definitivo, após a manifestação do Parquet federal.
Por tais razões, indefiro o pedido de liminar.
Suficientemente instruídos, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer.
Publique-se.
Intimem-se.
Órgão
SECRETARIA JUDICIÁRIA
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), MARIA TEREZA MONTALVAO SERRANO (IMPETRANTE)
Advogado
MARIA TEREZA MONTALVÃO SERRANO (OAB 387967/SP)
HC 962910/SP (2024/0443607-3)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:MARIA TEREZA MONTALVAO SERRANOADVOGADO:MARIA TEREZA MONTALVÃO SERRANO - SP387967IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:GEOVANE FERNANDES DE SOUZACORRÉU:JORDY ADRIANO DE MORAIS GRANOCORRÉU:DANIEL LUCIANO CRUZCORRÉU:PATRICK HOTH MAIA DIASINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOProcesso distribuído pelo sistema automático em 22/11/2024.
