Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
Processo: 0005502-88.2019.8.06.0040.
RECORRENTE: MARIA ERLEIDE DE OLIVEIRA
RECORRIDO: MUNICIPIO DE ANTONINA DO NORTE DECISÃO MONOCRÁTICA
recorrido: "Em casos desse jaez, ou seja, quando a contratação é originariamente nula, o Pretório Excelso também fixou tese a respeito, no julgamento do RE nº 765.320 (Tema 916/STF), entendendo que (destaquei): A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. Percebe-se se que os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em suma, replicam o enunciado do repositório de jurisprudência nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho, pois é matéria afeta à Justiça Laboral; vejamos: A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário-mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Desse modo, como a contratação inexiste no mundo jurídico, o STF reconheceu, apenas, a existência de efeito jurídico residual, qual seja, o recolhimento de FGTS, este característico dos trabalhadores regidos pela revogada CLT, e de saldo de salário. Sob essa perspectiva, embora a demandante tenha argumentado, em suas razões recursais, que faz jus ao recebimento de férias e de décimo terceiro salário, verificada a nulidade da contratação desde a origem, tal pretensão não merece respaldo, com fundamento no supracitado precedente do STF, no sentido de que empregado somente terá direito à verba fundiária, própria da relação de emprego, não decorrendo qualquer outro direito, salvo, por óbvio, saldo de salário. Apesar de decorrente de ato imputável à Administração,
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DA VICE-PRESIDÊNCIA RECURSO ESPECIAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL ORIGEM: 2º Gabinete da 1ª Câmara de Direito Público
Cuida-se de recurso especial interposta por MARIA ERLEIDE DE OLIVEIRA contra o acórdão proferido pela 1ª Câmara de Direito Público, que negou provimento à apelação apresentada. A recorrente fundamenta sua pretensão no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal (CF) e aponta ofensa aos Arts. 1º, § 1º, 2º, caput, § 1º e § 3º da Lei Federal nº 11.738/2008. Sem contrarrazões. Gratuidade deferida no primeiro grau. É o relatório. DECIDO. Considero, inicialmente, oportuna a transcrição dos seguintes excertos do aresto
trata-se de contratação manifestamente contrária à norma constitucional, cuja força normativa alcança a todos, e cujo sentido e alcance não pode ser ignorado. Importante frisar que não se aplica à hipótese dos autos a tese jurídica fixada no Tema 551/STF utilizada em contratações originariamente regulares, o que não é o caso". Pois bem. Acerca da temática, nos Temas 916 e 551 do STF foram fixadas as seguintes teses jurídicas: Tema 916: A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS. Tema 551: Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações. (GN). (...) Dessa forma, se uma tutela jurisdicional entrega direito próprio do trabalhador regido pela CLT e outra o equipara ao servidor público, essas soluções jurídicas jamais poderão ser aplicadas à mesma situação fática, pois são juridicamente incompatíveis. O eventual reconhecimento do direito à percepção de FGTS e, concomitantemente, de verbas extraídas do serviço público, possibilitaria uma acumulação indevida de direitos relativos a dois regimes jurídicos distintos, por parte do contratado. Por fim, para melhor ilustrar essa incompatibilidade temática e seus efeitos decorrentes, imaginemos dois contratos distintos, sendo um nulo de pleno direito com reiteradas renovações/prorrogações - hipótese dos autos - e outro regular que transitou para a irregularidade diante do desvirtuamento da provisoriedade. No primeiro caso, em que o contrato é nulo, se aplicarmos, juntos, os Temas 916 e 551, o empregado terá direito a receber FGTS, férias acrescidas do terço constitucional e 13º salário. Já no segundo caso, em que há um contrato legal e inicialmente regular, mas que sofre efeito jurídico com a renovação/prorrogação, o jurisdicionado terá direito apenas a férias acrescidas do terço constitucional e 13º salário (Tema 551/STF). Ou seja, o contrato nulo acabaria entregando mais direitos que o contrato que nasceu regular, pois contempla o contratado com vantagens celetistas e estatutárias o que, revela-se incabível. Como visto, o colegiado entendeu que o Tema 916 versa sobre os contratos que já nasceram nulos, dispondo que não se aplica à hipótese dos autos a tese jurídica fixada no Tema 551/STF utilizada em contratações originariamente regulares, razão pela qual negou à recorrente o direito a verbas como férias e 13º salário. Pois bem, em aditamento ao meu voto no julgamento do agravo interno de minha relatoria (processo nº 000189-77.2017.8.06.0215), em situação semelhante à dos presentes autos, assim consignei: "[…] No âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, a jurisprudência atual e prevalecente firmou entendimento desfavorável à aplicação combinada dos Temas 551 e 916 do Supremo Tribunal Federal. […] De acordo com o atual posicionamento das Câmaras de Direito Público deste Tribunal, há que se observar, e distinguir, para aplicação dos Temas 916 e 551 da Repercussão Geral, a circunstância de a contratação ter-se dado, (i) desde sempre, ainda na origem, tisnada de nulidade (contrato temporário nulo ab initio/ex radice); ou, (ii) embora originariamente válida, a contratação temporária desvirtuou-se em irregular, porquanto objeto de sucessivas e indevidas renovações/prorrogações. […] E nessa aferição, o parâmetro de controle da Vice-Presidência não pode ser outro que não aquele extraído das coordenadas interpretativas ofertadas pelas próprias Cortes Superiores ao criarem os padrões decisórios vinculantes e ao reafirmá-los em sua jurisprudência. Daí porque as decisões desses Tribunais de superposição, ao replicar as teses fixadas, constituem a matéria-prima, por excelência, do juízo de conformação, na medida em que correspondem à interpretação autêntica do comando jurídico vinculante e uniformizador, porquanto provinda da própria fonte legítima que o editou. […] Passo então a mencionar os julgados do Supremo Tribunal Federal a versar sobre os Temas 916 e 551, fazendo-o para demonstrar que, em recentes pronunciamentos, a jurisprudência do STF não dá margem a construções hermenêuticas no sentido de estremá-los, mediante emprego de uma aplicação disjuntiva, tomando um como excludente ao outro, nas situações de comprovado desvirtuamento da contratação temporária. […] Em julgamento unânime do RE n. 1.410.677/MG, a Segunda Turma do STF reconheceu a possibilidade de aplicação conjunta dos Temas 551 e 916 da Repercussão Geral, consignando que tais precedentes obrigatórios não se excluem, mas se complementam. […] Quanto ao RE 1.410.656/MG, em decisão monocrática proferida pelo Ministro Nunes Marques, restou expressamente confirmada a possibilidade de aplicação conjunta das teses fixadas nos Temas n. 551 e 916. Em suas razões, reafirma o eminente Relator a viabilidade de uma interpretação conciliada, dela se utilizando para reconhecer o direito da parte recorrida ao depósito do FGTS e às férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional. Finalmente, por decisório unipessoal do Ministro André Mendonça, o RE 1.410.637/MG também teve desfecho favorável à contratada temporária, assegurando-lhe o STF o direito ao recebimento de décimo terceiro salário e de férias acrescida do respectivo terço. […] Prossigo para anotar o julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.523.751, interposto contra acórdão deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará que, tendo reconhecido a nulidade da contratação temporária de vigilante, negou-lhe, contudo, o direito ao recebimento de décimo terceiro salário e de férias, justificada a negativa por inaplicabilidade, de forma conjunta, dos Temas 551 e 916. Nesse caso, o prestador de serviços fora contratado de forma temporária para exercer função permanente e ordinária da administração municipal (vigilância), verificando-se que, mediante sucessivas renovações contratuais, e sem comprovação de necessidade excepcional de interesse público, conforme exige o art. 37, IX, da Constituição Federal, os préstimos do vigilante contratado para laborar transitoriamente se protraíram no tempo. À luz dessas premissas, o insigne Relator, Ministro Edson Fachin, deliberou monocraticamente para dar provimento ao recurso do contratado e, ratificando o desvirtuamento da contratação temporária, aplicou o Tema 551 para reconhecer ao servidor o direito ao pagamento do FGTS, décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional. Portanto, ampliou a condenação já obtida junto a este Tribunal, assegurando, além do direito à percepção do saldo de salário e do FGTS, o pagamento de verbas trabalhistas (décimo terceiro salário, férias e adicional de um terço), resultando, daí, a aplicação conjugada dos Temas 916 e 551." Como visto, ao entender pela impossibilidade de aplicação cumulativa dos Temas 916 e 551 da repercussão geral, o colegiado se distanciou da jurisprudência atual do Supremo Tribunal Federal acerca da interpretação conferida às teses fixadas nos referidos temas.
Ante o exposto, nos termos do art. 1030, II, do CPC, determino o retorno dos autos ao órgão colegiado competente, possibilitando, assim, que seja reexaminado o caso à luz da interpretação dada pelo STF à aplicação dos Temas 916 e 551 da repercussão geral, e exercido o juízo de retratação, se for o caso. Expedientes necessários. Fortaleza, data e hora indicadas no sistema. Desembargador FRANCISCO MAURO FERREIRA LIBERATO Vice-Presidente do TJCE