Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
RÉU: Roberto Cleiton Rozendo Teixeira RELATOR: PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE DECISÃO MONOCRÁTICA
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DO DES. PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE PROCESSO Nº 0074709-54.2006.8.06.0001 AUTOR(A): PROCURADORIA GERAL DO ESTADO
Cuida-se de Recurso de Apelação Cível que visa a reforma da sentença proferida pelo magistrado atuante na 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza e que entendeu pela parcial procedência da Ação Ordinária proposta por ROBERTO CLEITON ROZENDO TEIXEIRA em desfavor do ESTADO DO CEARÁ. Na origem, afirma o autor que ingressou na Polícia Militar do Estado do Ceará em 23/03/1977 e, ao tempo do ingresso do presente feito, detinha a patente de Coronel, exercendo a função de Comandante do Policiamento do Interior do Estado do Ceará. Alega que averbou todas os períodos de férias e licenças especiais que não usufruiu. Busca que não seja contabilizado em seu tempo de serviço os períodos fictícios referidos, férias e licenças não gozadas, sendo quatro anos, quatro meses e três dias. Deferido o pleito de antecipação de tutela (ID 6851516 a 6851519). Não fora ofertada contestação pelo Estado do Ceará, a despeito de devidamente citado (ID 6851512 e 6851513). Despacho determinando a intimação das partes para especificação de provas (ID 6851590). Nenhuma das partes manifestou interesse. Após longo período de tempo sem qualquer movimentação nos autos, foi determinada a intimação das partes para manifestarem interesse no seguimento do feito (ID 6851649). Apenas o Estado do Ceará manifestou interesse no seguimento do feito (ID 6851653). Em apreciação à causa (ID 6851669) o magistrado de piso entendeu pela procedência do feito, determinando que "O ESTADO DO CEARÁ SE ABSTENHA DE COMPUTAR O TEMPO FICTÍCIO DE SERVIÇO da parte autora, por força de férias e licenças não utilizadas, PARA FINS DE INCLUSÃO DO REQUERENTE NA COTA COMPULSÓRIA de aposentadoria dos militares, disciplinada, à época dos fatos, pelo artigo 131 da Lei nº 13.729/2006". Ainda, condenou o Estado do Ceará "a restituir ao autor as gratificações DNS - 2 as quais lhes foram suprimidas por força da inatividade indevida e em contrariedade ao determinado por este juízo quando do deferimento da tutela antecipada até a data da aposentação dentro da legalidade ou, antes disso, quando se tornou indevida por outro motivo administrativo. Tudo a ser apurado em Liquidação de Sentença, na medida em que se torna necessário, além do cálculo de contador, apurar o tempo efetivo do não pagamento irregular". Inconformado, o Estado do Ceará referiu-se acerca de decisão extra petita, posto que concedido direito autoral não pleiteado pelo autor na peça inicial, qual seja, a restituição ao autor de gratificação DNS-2. Ademais, entende perfeitamente acertada a conduta realizada pela administração estadual ao efetuar a averbação do tempo de serviço fictício para fins de inatividade do autor, tendo em vista que o tempo de serviço averbado é anterior à EC20/98. Ainda, refere-se à inexistência de direito adquirido do autor a determinado regime jurídico, bem como afirma que as averbações dos períodos que o autor quer ver desfeitas decorreram de manifestação de vontade do próprio autor, ferindo a sua boa-fé. Contrarrazões não apresentadas pela parte apelada, apesar de devidamente intimada (ID 6851676 e 6851677). Devidamente distribuído o feito a este Eg. Tribunal de Justiça, foi ele encaminhado à douta Procuradoria de Justiça que manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo (ID 7180614). É o relatório. Decido. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço o Recurso de Apelação. De início, destaco tratar-se de matéria já exaustivamente debatida por este Eg. Tribunal e junto ao Superior Tribunal de Justiça, o que fundamenta a apreciação do presente recurso por meio de decisão monocrática, a teor do que determina o art. 932,IV do CPC. O cerne da querela consiste em verificar se o promovente/apelado tem o direito de desaverbar o período de tempo fictício contabilizado pelo Estado do Ceará em seu assento funcional e decorrente de licenças especiais e férias não gozadas, perfazendo um total de quatro anos, quatro meses e três dias. Portanto, urge saber se a contagem de tempo de serviço realizado de modo fictício, por meio de licenças especiais e férias não gozadas, pode ser considerado para fins de inclusão de militar na reserva remunerada, por força da chamada quota compulsória, instituto previsto no art. 131 da Lei 13.729/2006. Clara a impossibilidade de contagem de tempo fictício da maneira como efetuado pelo ente público estadual, sob pena de incutir em elevado prejuízo o militar/promovente, autorizando, dessa forma, a desaverbação para fins de reserva remunerada, tal como decidido pelo magistrado a quo. Registre-se que, se aplicada a cota compulsória, o recorrido poderá ter prejuízo em seus vencimentos. Não é outro o entendimento da jurisprudência do acerca do tema deste Egrégio Tribunal de Justiça: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. QUOTA COMPULSÓRIA. TENENTE CORONEL DO SERVIÇO ATIVO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO CEARÁ. CONTAGEM DE TEMPO FICTÍCIO ANTERIOR À EC Nº 20/98. PREJUÍZO AO SERVIDOR. AFRONTA À RAZOABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 50 DO TJCE. PRECEDENTES DO STJ E DO TJCE. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E IMPROVIDAS. SENTENÇA MANTIDA. 1.
Trata-se de apelação cível interposta pelo Estado do Ceará e de remessa necessária da sentença às págs.103/108, prolatada pelo Juízo da 8ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, nos autos da Ação Ordinária, que julgou procedente a demanda. 2. O cerne da questão discutida diz respeito à possibilidade de contagem de tempo fictício, referente às férias não gozadas pelo militar demandante, anteriormente à Emenda Constitucional (EC) nº 20/98, ser considerada para a sua inclusão na reserva remunerada, a chamada "quota compulsória", prevista no art. 131, da Lei estadual nº 13.729/2006. 3. O Quadro Demonstrativo de Tempo de Serviço e/ou Contribuição do requerente revela que ele averbou alguns períodos fictícios correspondentes à férias não gozadas referente aos anos de 1985, 1986, 1987, 1989, 1990, 1991, 1994 e 1996 e Licença Especial (01/03/1985 a 28/04/1999), as quais foram contadas em dobro, perfazendo um total de 28 (vinte e oito) meses, sendo esta averbação (tempo fictício) possíveis em razão da previsão no Estatuto da Polícia Militar vigente à época (Lei nº. 10.072/76), revogada pela Lei 13.729/06. 4.O § 10 do art. 40 da Constituição Federal, com a redação dada pela EC nº 20/1998, dispõe que: "A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício". No entanto, a referida emenda, em seu art. 4º, cuidou de resguardar os direitos adquiridos referentes ao período anterior à sua edição, estabelecendo que: "Observado o disposto no art. 40, § 10, da Constituição Federal, o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição." 5.O disposto no art. 4º da EC nº 20/1998 tem como objetivo evitar que a regra nova traga prejuízos ao servidor, sendo desarrazoado sua utilização exatamente para prejudicá-lo com a inclusão na quota compulsória. Aplicabilidade da Súmula nº 50 do TJCE. 6. Remessa necessária e apelação conhecidas, porém desprovidas. (Apelação / Remessa Necessária - 0042103-60.2012.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 02/02/2022, data da publicação: 02/02/2022) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. MILITAR. INCIDÊNCIA DE TEMPO FICTÍCIO PARA CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO DESTINADO À INCLUSÃO EM QUOTA COMPULSÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE. DESPROVIMENTO. 1. O novo Estatuto da Polícia Militar do Estado do Ceará, regido pela Lei nº 13.729/06 dispôs, em seu art. 210, § 1º, inciso V, que será computado como tempo de contribuição de militar a licença especial e férias não usufruídas, contadas em dobro, até 15 de dezembro de 1998, a exemplo do caso em comento, ficando resguardados, portanto, os direitos adquiridos relacionados ao período anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, a qual alterou o art. 40, § 10º, da CF/88, extinguindo o instituto da contagem fictícia de tempo de serviço para servidores. 2. Pela Certidão emitida pela Polícia Militar, o promovente, Tenente Coronel da PMCE, averbou férias não gozadas referente aos anos de: 1983, 1984, 1985, 1986, 1987, 1988, 1990 e 1991, bem como 01 (um) ano referente a licença especial do decênio de 19/04/1993 a 18/04/1993, os quais deverão ser desconsiderados para fins de reserva ex officio, em atenção ao princípio da razoabilidade. 3. A despeito da previsão legal de incluir na inatividade militar com trinta anos de efetivo serviço, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que o período ficto, por ser uma forma de premiar o servidor que prestou serviços de forma excepcional, ficando à disposição da administração, não poderá ser utilizado para prejudicá-lo, a exemplo de contagem de prazo para quota compulsória. 4. Verifica-se que as verbas honorárias arbitradas equitativamente obedeceram ao art. 85 do CPC, não excedendo o limite do razoável. 5. Remessa Necessária conhecida e desprovida. (Remessa Necessária Cível - 0180976-40.2012.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 15/07/2020, data da publicação: 15/07/2020) PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. POLICIAL MILITAR. RESERVA REMUNERADA. QUOTA COMPULSÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DA RELATORA. TEMPO FICTÍCIO. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. EXTINÇÃO PELA EC 20/98. REEXAME E APELAÇÃO DESPROVIDOS. 1. A discussão meritória gira em torno da possibilidade de inclusão de tempo ficto (quota compulsória) na contagem de tempo para efeitos de reserva remunerada de policiais militares do estado Ceará. No caso concreto, o apelado-promovente, tenente-coronel da policia militar, foi afastado da ativa com fundamento no instituto da quota compulsória (Lei 13.729/2006, art. 131). No entanto, irresignado, requer a exclusão da contagem ficta referente as férias não gozadas e licença especial contadas em dobro e averbadas em seu registro de assentamentos. 2. Esta relatora já tem entendimento firmado pela impossibilidade. 3. Tem-se por tempo fictício como um período de tempo de serviço/contribuição no serviço público considerado para fins de aposentadoria sem que, na verdade, tenha se dado o efetivo exercício do serviço e a correspondente contribuição. Criou-se esse mecanismo como um beneficio ao servidor público que, ao abdicar de seu direito de usufruir férias em razão do interesse público, tem esse lapso de tempo computado quando de sua aposentadoria voluntária. 4. Extinção da contagem do tempo de serviço para fins de afastamento remunerado do militar, estabelecido pela Lei 13.729/2006 pela Emenda Constitucional 20/98 que alterou o art. 40, §10º, da Constituição Federal, dando-lhe nova redação:5. Recursos desprovidos. Sentença mantida. (TJCE - APL/RN: 01962908920138060001, Relator: MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 15/02/2017) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. MILITAR. INCIDÊNCIA DE TEMPO FICTÍCIO PARA CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO DESTINADO A INCLUSÃO EM QUOTA COMPULSÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO E REMESSA OFICIAL CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Consoante entendimento do STJ, o período ficto, por ser uma forma de premiar o militar que prestou serviços de forma excepcional, não poderá ser utilizado para prejudicá-lo, a exemplo de contagem de prazo para quota compulsória. 2 - Da análise dos autos, depreende-se que o promovente, tenente coronel da PM/CE, averbou nove períodos de férias não gozadas entre os anos de 1983 e 1996, totalizando 01 (um) anos e 08 (oito) meses em razão da contagem em dobro, além de 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 23 (vinte e três) dias de tempo prestado na iniciativa privada entre os anos de 1974 e 1981, os quais deverão ser desconsiderados para fins de reserva ex oficio, em atenção ao princípio da razoabilidade. 3 - Recurso voluntário e reexame necessário conhecidos e desprovidos. (TJCE - APL/RN: 00886200220078060001, Relator: TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/11/2016) AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCLUSÃO DE MILITAR EM QUOTA COMPULSÓRIA. CONTAGEM DE TEMPO FICTÍCIO DE FORMA A PREJUDICAR O SERVIDOR. IMPOSSBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. 1. Tratam os presentes autos de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo Estado do Ceará, tendo em vista a decisão interlocutória nos autos da Ação Ordinária que concedeu a tutela pretendida, para determinar ao Estado do Ceará que se abstenha de contar o período de tempo fictício averbado para fins de quota compulsória. 2. Inicialmente foi proposta Ação Ordinária. O agravado requereu que o Comando Geral da Polícia Militar do Ceará, se abstivesse de contar o tempo de serviço fictício para fins de quota compulsória, reservando referido período exclusivamente para fins de tempo de serviço. 3. A orientação extraída do STJ e deste Tribunal é no sentido de não permitir a contagem de tempo fictício de forma a prejudicar o servidor militar, ou seja, autorizando tal desaverbação para fins de reserva remunerada ex-ofício (quota compulsória). A contagem de tempo fictício é um artifício criado em benefício do servidor que muitas vezes deixa de gozar férias, ficando à disposição da Administração. Deste modo, não há razoabilidade/proporcionalidade em usar desta contagem de forma a prejudicá-lo. 4. Agravo de instrumento conhecido, porém desprovido.(TJCE - AI: 486056201080600000, Relator: PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/02/2014) No mesmo sentido: TJCE - Agravo Regimental 3088543200980600001, 4ª Câmara Cível, Relator LINCOLN TAVARES DANTAS, Data do julgamento, 30.04.2010; TJCE - Agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo 2154087200880600000, 2ª Câmara Cível, Relator(a): ADEMAR MENDES BEZERRA, Data de registro: 09/09/2011; TJCE - Agravo de Instrumento 4632290201080600000, Órgão julgador: 5ª Câmara Cível, Relator (a): FRANCISCO BARBOSA FILHO, Data de registro: 06/07/2011. Razoável só considerar a contagem do tempo fictício quando solicitado pelo militar para fins de aposentadoria voluntária e não para fundamentar o seu afastamento compulsório. Impende destacar, inclusive, que com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, a utilização de tal benefício foi expurgado da ordem jurídica brasileira, sendo garantido esse direito apenas àqueles que faziam jus ao seu cômputo e quando, de forma espontânea, viessem buscar a inatividade. Para tanto, faz-se necessário ressaltar o que expressamente determina o §10 do art. 40 da Constituição Federal de 1988, vejamos: Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. […] § 10 - A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício. Corroborando com o entendimento até aqui apresentado, colaciono, ainda, julgado proferido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, em apreciação de situação análoga à do apelado, demonstrando que, em tese, a contagem de serviço prestado pelo militar deve ser utilizada para todos os fins, exceto para indicação de quota compulsória: RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR DO EXÉRCITO. ART. 1º, "B" E 4º, DA LEI Nº 2.116/53. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM FERNANDO DE NORONHA. CONTAGEM PARA TODOS OS FINS, EXCETO QUOTA COMPULSÓRIA. [...] 3. A exegese que se deve buscar para os arts. 1º, "b" e 4º, da Lei nº 2.116/53, que permitem a contagem em dobro do tempo de serviço prestado por Militar em Fernando de Noronha é a mesma que deu o art. 136, § 1º, da Lei nº 6.880/80, porquanto tanto aquele como este dispositivo tem uma única sintonia e um comum objetivo, qual seja, premiar o militar que prestou serviço em locais peculiares, com difícil acesso ou de difícil vivência. Dessa forma, o tempo de serviço prestado em Fernando de Noronha pelo militar, nos termos do que dispõem os referidos dispositivos, deve ser computado para todos os fins, exceto indicação para quota compulsória e não apenas para a inatividade. 4. Recurso especial provido. (STJ, REsp 720448/PE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, Julgado em 17/02/2009, DJe 03/08/2009) O Tribunal de Justiça do Estado do Ceará alinhado ao posicionamento do STJ e diante dos inúmeros precedentes julgados por essa Corte judiciária editou a Súmula n° 50 acerca do assunto estabelecendo que: Súmula 50: "O direito à contagem do tempo fictício alcançado pelo militar não pode ser utilizado para integrá-lo na Quota Compulsória, de modo a transferi-lo para a inatividade". Assim sendo, mostra-se acertada a sentença de mérito proferida pelo magistrado a quo ao determinar a desaverbação do tempo de serviço fictício a que faz jus em decorrência das licenças especiais e férias não gozadas, perfazendo um total de quatro anos, quatro meses e três dias. Acerca do argumento ventilado pelo Estado do Ceará de que a sentença seria extra petita, pois deferiria direito em favor do autor, mas por ele não pleiteado na inicial, mais uma vez não vejo fundamento suficiente para seu acolhimento. Explico. O decisum proferido pelo magistrado não foge do que fora pleiteado pelo autor em sua peça inicial, notadamente em razão de que o pagamento da DNS-2 é consectário lógico da determinação de desaverbação e devolução do autor ao status quo ante anterior ao seu afastamento compulsório. Destaco que o que fez o magistrado foi dar provimento ao pleito autoral contido no pedido e assim redigido: "devendo o autor ser mantido na ativa com todos os direitos inerentes". ISSO POSTO, com fundamento no art. 932, IV do CPC e tendo por base a Súmula n° 50 do TJCE, conheço o Recurso de Apelação, mas para negar-lhe provimento, confirmando integralmente a sentença recorrida, oportunidade em que determino seja observada a majoração dos honorários sucumbenciais devidos pelo Estado do Ceará quando de sua fixação em sede de liquidação do feito (art. 85, §4º, II e §11, do CPC). Intimem-se as partes. Transcorrido in albis o prazo para recurso, arquivem-se os autos. Expedientes necessários. Fortaleza, 30 de junho de 2023 PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE Desembargador Relator