Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
Processo: 0124728-15.2016.8.06.0001.
Agravante: Estado do Ceará
Agravado: Via Varejo S.A. Custos Iuris: Ministério Público do Estado do Ceará Relator: Vice-Presidente, Des. Francisco Mauro Ferreira Liberato Ementa. Direito tributário e processual civil. Agravo interno. Icms incidente sobre energia elétrica e serviços de comunicação. Seletividade tributária e essencialidade. Tema 745 da repercussão geral. Fecop. Juízo de conformidade no exame de admissibilidade do recurso especial. Recurso desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que, em juízo de conformidade, negou seguimento ao recurso especial por entender que o acórdão recorrido se ajusta ao Tema 745 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal. O agravante sustenta, em síntese, a inaplicabilidade do precedente, ao argumento de que o recurso especial versa sobre matérias infraconstitucionais, especialmente o art. 166 do CTN e os arts. 329, 505, 489 e 1.022 do CPC, e de que o adicional destinado ao FECOP possuiria disciplina própria, distinta da controvérsia constitucional decidida pelo STF. II. Questões em discussão 2. Há três questões em discussão: (i) definir se a Vice-Presidência pode negar seguimento ao recurso especial, com fundamento no art. 1.030, I, "a", do CPC, quando o acórdão recorrido observa a tese firmada no Tema 745 da repercussão geral; (ii) estabelecer se a invocação do art. 166 do CTN e das nulidades processuais suscitadas com base nos arts. 329, 505, 489 e 1.022 do CPC afasta o juízo de conformidade; e (iii) determinar se o adicional do FECOP subsiste quando afastada a alíquota majorada de ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de comunicação. III. Razões de decidir 3. A Vice-Presidência exerce, no juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais, controle de conformidade entre o acórdão recorrido e os precedentes qualificados dos tribunais superiores, nos termos do art. 1.030 do CPC, sem reabrir a controvérsia fática nem reexaminar provas. 4. O Tema 745 da repercussão geral fixa que, adotada a técnica da seletividade do ICMS, é incompatível com a Constituição a imposição de alíquota superior à geral sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerados bens e serviços essenciais. 5. O acórdão recorrido coincide com a moldura fática e jurídica do precedente vinculante, pois afasta a incidência de alíquota majorada de ICMS sobre energia elétrica e serviços de comunicação e, por consequência, repele também a cobrança do adicional destinado ao FECOP. 6. O adicional do FECOP não subsiste autonomamente, porque sua incidência, assentada sobre a mesma base tributária do ICMS majorado, acompanha, por acessoriedade, a invalidade da exação principal quando esta contraria o critério constitucional da essencialidade. 7. A alegação de ofensa ao art. 166 do CTN não afasta a negativa de seguimento, porque seu eventual acolhimento exigiria revolvimento do quadro fático-probatório para apurar a transferência do encargo financeiro, providência incompatível com a via do recurso especial, além de a própria fundamentação registrar orientação do Superior Tribunal de Justiça favorável à legitimidade do consumidor final para discutir a incidência do ICMS sobre energia elétrica. 8. As nulidades processuais fundadas nos arts. 329, 505, 489 e 1.022 do CPC não infirmam o juízo de conformidade, porque a questão central do litígio já se encontra resolvida por precedente vinculante, o que esvazia a utilidade jurídica de teses acessórias incompatíveis com a orientação firmada. 9. O erro material na decisão agravada, ao mencionar recurso extraordinário, não compromete a validade da fundamentação nem altera a conclusão de que o recurso especial foi corretamente obstado. IV. Dispositivo e teses 10. Agravo desprovido. 11. Teses do julgamento. 11.1. A Vice-Presidência pode negar seguimento a recurso especial, em juízo de conformidade, quando o acórdão recorrido observa tese firmada em repercussão geral 11.2. A incidência do Tema 745 da repercussão geral alcança controvérsia sobre alíquota majorada de ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de comunicação, ainda que o recorrente procure requalificar a controvérsia como matéria exclusivamente infraconstitucional. 11.3. O adicional do FECOP incidente sobre a mesma base tributária do ICMS majorado segue a sorte jurídica da exação principal e não subsiste quando a tributação diferenciada ofende a seletividade orientada pela essencialidade. 11.4. A invocação do art. 166 do CTN e de nulidades processuais não afasta o juízo de conformidade quando essas alegações apenas buscam, por via indireta, desconstituir acórdão alinhado a precedente vinculante. __________ Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 1.021, 1.030, § 2º, 1.030, I, "a", 329, 489, 505 e 1.022; CTN, art. 166; CF/1988, art. 155, § 2º, III; ADCT, art. 82, § 1º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 714.139/SC, Tema 745 da repercussão geral; STF, Súmula 279; STJ, Súmula 7. Acórdão Acordam os Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, nos autos deste Agravo Interno, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, tudo em conformidade com o voto do sublime, proeminente, Vice-Presidente e Relator. Fortaleza - CE, data e assinatura indicadas no sistema. Desembargador FRANCISCO MAURO FERREIRA LIBERATO Vice-Presidente e Relator LMF Estado do Ceará Poder Judiciário Tribunal de Justiça Gabinete da Vice-Presidência Processo: 0124728-15.2016.8.06.0001 Classe: "Agravo Regimental (Cível)" Novo / Agravo Interno (206) Base Legal: Artigo 1.021 do Código de Processo Civil Origem: Primeira Câmara de Direito Público Assunto: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias (5946)
Agravante: Estado do Ceará
Agravado: Via Varejo S.A. Custos Iuris: Ministério Público do Estado do Ceará Relator: Vice-Presidente, Des. Francisco Mauro Ferreira Liberato Relatório
Intimação - Estado do Ceará Poder Judiciário Tribunal de Justiça Gabinete da Vice-Presidência Classe: "Agravo Regimental (Cível)" Novo / Agravo Interno (206) Base Legal: Artigo 1.021 do Código de Processo Civil Origem: Primeira Câmara de Direito Público Assunto: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias (5946)
Trata-se de Agravo Interno, com fundamento nos arts. 1.021 e 1.030, § 2º, do CPC, interposto pelo Estado do Ceará, contra a decisão monocrática id 29535303, exarada pela Vice-Presidência deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, que negou seguimento ao recurso especial id 26824112, por aplicação do Tema 745 da Repercussão Geral do STF. Em síntese, a parte recorrente sustenta (id 31208638): (i) Que a decisão agravada incorreu em error in judicando ao aplicar automaticamente o Tema 745 do STF - que trata da seletividade do ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação - para negar seguimento ao Recurso Especial, embora o recurso verse exclusivamente sobre matérias infraconstitucionais relacionadas ao art. 166 do CTN e aos arts. 329, 505, 489 e 1.022 do CPC; (ii) Que o Tema 745/STF é manifestamente inaplicável ao caso, uma vez que o acórdão recorrido abordou matéria distinta - o adicional destinado ao FECOP - cujo regime jurídico decorre do art. 82, §1º, do ADCT, totalmente alheio ao debate travado no precedente vinculante utilizado na decisão agravada; (iii) Que a r. decisão agravada reduziu indevidamente o juízo de admissibilidade a mero cotejo mecânico com um precedente constitucional, deixando de analisar todas as teses infraconstitucionais expostas no Recurso Especial, o que viola o dever de enfrentamento integral das razões recursais; (iv) Que houve supressão absoluta da análise das alegações de violação ao art. 166 do CTN - especialmente quanto à ilegitimidade ativa na repetição do indébito em tributo indireto - e das nulidades processuais sustentadas com base nos arts. 329 e 505 do CPC, relativas à alteração da causa de pedir e à preclusão pro judicato em embargos de declaração; (v) Que a negativa de prestação jurisdicional também foi reiterada no Recurso Especial diante da ausência de enfrentamento pelo acórdão recorrido das questões levantadas em embargos declaratórios, o que caracteriza violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC; (vi) Que o argumento subsidiário da decisão agravada - referente ao suposto reexame de lei local - não se sustenta, pois o Recurso Especial não versa sobre interpretação da LC Estadual nº 37/2003, mas sim sobre a correta aplicação de normas federais (CTN e CPC), sendo inaplicável, portanto, a Súmula 280 do STF; (vii) Que, ao invocar precedente constitucional inaplicável e deixar de analisar as alegações infraconstitucionais, a decisão agravada usurpou a competência do Superior Tribunal de Justiça, impondo a necessidade de reforma para garantir o processamento do Recurso Especial. Contrarrazões id 32227608. É o relatório. Voto
Cuida-se de Agravo Interno, interposto com fulcro nos arts. 1.021 e 1.030, § 2º, do Código de Processo Civil, em face de decisão monocrática desta Vice-Presidência que, em exercício do juízo de conformidade, negou seguimento ao Recurso Especial manejado pelo Estado do Ceará, por entender aplicável à espécie o precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 745 da Repercussão Geral. O recurso preenche os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, notadamente o cabimento e a tempestividade, devendo ser conhecido. A competência da Vice-Presidência, no exercício do juízo de prelibação de recursos excepcionais, restringe-se à análise da conformidade entre o acórdão recorrido e as teses firmadas pelos Tribunais Superiores em regime de precedentes qualificados (repercussão geral e recursos repetitivos), conforme dispõe o art. 1.030 do CPC. Não cabe, nesta seara, o reexame de fatos e provas, vedado pelas Súmulas 279/STF e 7/STJ. A decisão agravada invocou como fundamento decisório o Tema 745 da Repercussão Geral (RE 714.139/SC), cuja tese ("alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS"), de observância obrigatória, foi assim fixada pelo Pretório Excelso: "Descrição - 'Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 150, II, e 155, § 2º, III, da Constituição Federal, a constitucionalidade do art. 19, I, a, da Lei 10.297/1996 do Estado de Santa Catarina, que estabeleceu alíquota diferenciada de 25% para o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e os serviços de telecomunicação, ao passo que para as "operações em geral" é aplicada a alíquota de 17%'". "Tese - 'Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços'". A ratio decidendi que emana de tal precedente é a de que a seletividade fiscal, quando adotada pelo ente federativo no âmbito do ICMS, deve, imperativamente, pautar-se pelo critério da essencialidade, sendo inconstitucional a imposição de carga tributária mais onerosa a bens e serviços indispensáveis à vida digna, como o são a energia elétrica e as comunicações. O acórdão hostilizado, ao manter a sentença de primeiro grau, chancelou a pretensão autoral de ver afastada a incidência de alíquota majorada de ICMS, bem como do adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP), sobre as operações com energia elétrica e serviços de comunicação. A moldura fática delineada na origem, portanto, espelha com exatidão a hipótese fática objeto do precedente vinculante. Com efeito, a controvérsia sobre a aplicação de alíquota superior à geral para serviços essenciais constitui o núcleo do debate solucionado pelo STF. A decisão do órgão colegiado local, ao adequar a tributação estadual ao comando da Corte Suprema, nada mais fez do que cumprir seu dever de uniformização e estabilização da jurisprudência. É exatamente por isso que a aplicação do adicional FECOP, cuja base de cálculo é a própria alíquota do ICMS, segue, por acessoriedade, a sorte do principal, sendo igualmente insubsistente quando incidente sobre operações com bens e serviços essenciais. O esforço argumentativo do agravante concentra-se na tentativa de promover um distinguishing, ao sustentar que o Recurso Especial não orbita a matéria constitucional pacificada, mas, sim, questões de índole estritamente infraconstitucional, notadamente a violação ao art. 166 do Código Tributário Nacional e a nulidades processuais (arts. 329, 505, 489 e 1.022 do CPC). A tese, contudo, não se sustenta. Ainda que o Recurso Especial formalmente aponte violação a dispositivos de lei federal, seu acolhimento implicaria, na prática, a desconstituição de um julgado que se amolda com perfeição à jurisprudência vinculante do STF. A discussão sobre a legitimidade ativa para a repetição do indébito (art. 166 do CTN), em casos de tributos indiretos, invariavelmente desaguaria na necessidade de revolver fatos e provas para aferir a transferência do encargo financeiro, providência sabidamente incompatível com a via estreita do apelo nobre, conforme cristalizado na Súmula 7/STJ. O Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido que o consumidor final, na qualidade de contribuinte de fato e de direito, possui legitimidade para discutir a incidência do ICMS sobre energia elétrica, relativizando a aplicação do art. 166 do CTN em tais casos. Ademais, as supostas nulidades processuais não têm o condão de afastar a prejudicialidade da questão de mérito, já definida em caráter vinculante. A primazia do julgamento de mérito, aliada à força dos precedentes, impõe que, uma vez definida a questão central do litígio por Corte Superior, as teses secundárias que com ela colidem perdem sua razão de ser. Dessa forma, é possível inferir que a pretensão do agravante, a pretexto de debater matéria infraconstitucional, revela-se como tentativa transversa de rediscutir o mérito da causa, já estabilizado em conformidade com a orientação do guardião da Constituição. Eventual e mero erro material na decisão agravada, ao referir-se a "recurso extraordinário", é vício sanável que não compromete a higidez de seus fundamentos.
Ante o exposto, conheço do Agravo Interno e nego-lhe provimento, para manter a decisão monocrática, a qual obstou seguimento ao Recurso Especial, a teor do art. 1.030, I, "a", c/c o art. 1.021, ambos do Código de Processo Civil, dada a conformidade do acórdão com o Tema nº 745 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. É como voto. Fortaleza - CE, data e assinatura indicadas no sistema. Desembargador FRANCISCO MAURO FERREIRA LIBERATO Vice-Presidente e Relator LMF