Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
APELANTE: LEILILENE DE SOUSA DA SILVA ADVOGADA: CÉLIA TERESA DE MESQUITA GUERREIRO (OAB/MA Nº 12.392)
APELADO: MUNICÍPIO DE RAPOSA ADVOGADO: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE RAPOSA RELATOR: DESEMBARGADOR LOURIVAL DE JESUS SEREJO SOUSA EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL SEM CONCURSO. FGTS E SALÁRIOS. AUSÊNCIA DE PROVA DE VÍNCULO EM DETERMINADO PERÍODO. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame Apelação cível interposta por servidora contratada sem concurso público, visando a condenação do Município da Raposa ao pagamento de FGTS referente a todo o período contratual e dos salários de fevereiro a abril de 2015. Sentença de parcial procedência, reconhecendo o direito ao FGTS apenas no período de fevereiro a junho de 2014 e afastando o pagamento dos salários pleiteados pela ausência de prova de vínculo. II. Questão em discussão A questão em discussão consiste em saber: (i) se a apelante faz jus ao pagamento de FGTS por todo o período alegado de contratação irregular; e (ii) se faz jus ao recebimento dos salários referentes aos meses de fevereiro a abril de 2015, sem comprovação da prestação de serviços. III. Razões de decidir A contratação de servidor público sem prévia aprovação em concurso público é nula, conferindo-lhe apenas o direito ao recebimento dos salários pelos serviços prestados e dos depósitos de FGTS (Súmula 363 do TST e RE 705140/STF). Ficou comprovado nos autos que a autora exerceu cargo de professora apenas entre fevereiro e junho de 2014, sendo que nos demais períodos ocupou cargos comissionados ou não comprovou vínculo. Ausência de prova de vínculo e/ou prestação de serviços entre fevereiro e abril de 2015. Ônus da prova não cumprido pela autora (art. 373, I, CPC). Correta a sentença ao limitar o pagamento de FGTS apenas ao período efetivamente comprovado e afastar o pagamento dos salários não demonstrados. Honorários advocatícios fixados na forma do art. 85, §§ 3º e 4º do CPC, diante da iliquidez da sentença. IV. Dispositivo e tese Recurso desprovido. Sentença mantida com adequação de ofício quanto aos honorários advocatícios, para definição na fase de liquidação. Tese de julgamento: “1. O servidor contratado sem concurso público tem direito apenas à percepção dos salários pelos serviços comprovadamente prestados e aos depósitos de FGTS relativos ao período de efetivo exercício da função.” “2. A ausência de comprovação da prestação de serviços inviabiliza a condenação ao pagamento de salários.” “3. A fixação dos honorários advocatícios em desfavor da Fazenda Pública, em sentença ilíquida, deve ocorrer na fase de liquidação.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e § 2º; CPC, art. 85, §§ 3º e 4º; Lei nº 8.036/1990, art. 19-A. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 705140, Rel. Min. Teori Zavascki, Plenário, j. 28.08.2014; STF, Tema 308 RG; STF, Tema 916 RG. ACÓRDÃO
Acórdão (expediente) - SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL N. 0800697-57.2018.8.10.0113 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os senhores desembargadores da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por votação unânime, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Participaram do julgamento os senhores desembargadores Jamil de Miranda Gedeon Neto, Cleones Carvalho Cunha (Presidente) e Lourival de Jesus Serejo Sousa (Relator). Funcionou pela Procuradoria-Geral de Justiça a procuradora Themis Maria Pacheco de Carvalho. RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por LEILILENE DE SOUSA DA SILVA contra a sentença proferida pelo juízo de direito do Termo Judiciário da Raposa – Comarca da Ilha, que julgou pela parcial procedência dos pedidos formulados em ação de cobrança proposta em face do MUNICÍPIO DA RAPOSA, ora apelado, na qual pleiteava verbas remuneratórias relativas ao período em que trabalhou no município por contratação precária. A sentença recorrida julgou pela parcial procedência dos pedidos formulados pela autora, condenando o município demandado ao pagamento dos “[...] valores devidos a título de FGTS (8% do salário-base) durante o período de 24/02/2014 a 01/07/2014, para tanto devem ser levados em consideração a evolução do salário-base no período, a serem apurados através de liquidação de sentença”. Além disso, foi reconhecida a prescrição das verbas anteriores a 19/12/2013, “[...] bem como que, no período de 02/07/2014 a 31/12/2014 e de 14/05/2015 a 13/01/2017, a demandante exerceu os cargos comissionados de gestora adjunta de unidade e diretor de unidade escolar, não fazendo jus aos pleitos contidos na exordial”. Com relação ao pedido de salário referente aos meses de fevereiro a abril de 2015, “[...] por falta de prova de vínculo empregatício nesse período”. Em suas razões recursais (ID 25754984), a apelante alega, em síntese, que: o apelado não juntou as provas que lhe competia quanto às nomeações e exonerações da apelante; as fichas financeiras apresentadas pelo apelado foram produzidas unilateralmente e não servem para comprovar a alegada ausência de trabalho nos meses de fevereiro a abril de 2015; o ônus de provar a inexistência do vínculo é do requerido; são devidos os valores de FGTS de janeiro de 2014 a dezembro de 2016, diante da contratação nula; diante do irrisório proveito econômico, os honorários advocatícios devem ser fixados por apreciação equitativa. Sem apresentação de contrarrazões. A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso, “[...] para reformar a sentença, a fim de que o apelado seja condenado ao pagamento dos saldos de salários referentes a fevereiro, março e abril/2015, bem como recolhimento do FGTS, relativo a janeiro/2014 a dezembro/2016” (ID 27534392). É o que cabia relatar. VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação cível. A autora, ora apelada, alegou que foi contratada, sem prévia aprovação em concurso público, pelo Município de Raposa, para exercer a função de professora, com reiteradas renovações a cada nova gestão, o que perdurou do ano de 1997 até 31.12.2026. Asseverou que não houve o recolhimento dos depósitos do FGTS nem o pagamento do salário referente aos meses de fevereiro a abril de 2015. Portanto, o caso dos autos versa sobre o pagamento de rubricas remuneratória ante a alegação de contratação nula de servidor público. Com efeito, nos termos da Súmula nº 363 do TST, “a contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”. Essa compreensão, a propósito, tem sido reverberada, inclusive, no STF, in verbis: “CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (RE 705140, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014)”. Nesse contexto, também na esteira de entendimento assentado pelo STF, tem-se que a declaração de nulidade da contratação realizada em desconformidade com a ordem constitucional em vigor, gera para o Município (requerido) o dever de efetuar o pagamento das verbas relativas a FGTS e dos salários pelos serviços prestados, sob pena de locupletamento ilícito da Administração Pública. Confira-se: “TEMA 916/STF (RE nº 765320/MG) - A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS”. Tratando-se de contratação nula de pessoal pelo Município, aplica-se ao caso tese firmada pela Corte Suprema com repercussão geral (Tema 308 RG/STF): “A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS”. Vale frisar que, ao examinar o feito, o ministro relator consignou, em seu voto, que “a questão com repercussão geral visualizada pelo Plenário Virtual diz respeito aos efeitos jurídicos típicos da relação trabalhista – tais como as verbas do aviso prévio, gratificação natalina, férias e respectivo 1/3, indenização referente ao seguro-desemprego, multa do art. 477, § 8º, da CLT, entre outras, que haviam sido garantidas pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região – em favor de trabalhador que prestou serviços para a Fundação Estadual do Bem-Estar do Menor (FEBEM), sem, contudo, ter sido aprovado em concurso público, nos termos exigidos pela Constituição”. Ao final, contudo, como se vê da ementa do julgado (RE 705140), foi assentada, em repercussão geral (tema 308), a impossibilidade de recebimento de outras verbas trabalhistas, que não o saldo de salário e os depósitos de FGTS. Ademais, a Súmula 466 do STJ aduz expressamente que “o titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público”. Nessa esteira, segundo entendimento pacífico das Cortes Superiores, a postulante tem direito ao saldo de salários e ao levantamento do seu FGTS, quanto ao período em que teria ocorrido a contratação nula. Ocorre que, quanto a isso a sentença bem pontual os períodos em que tal contratação não restou demonstrada pela parte demandante que, ao invés disso, trouxe documentos que deixam claro que por diversas vezes ela foi nomeada para exercício de cargo comissionado no município (25754972): “No caso sub judice, observa-se, pelos documentos que instruem a exordial, que a autora demonstra o estabelecimento de vínculo com o ente municipal a partir de outubro/1998 (Num. 16351595 - Pág. 11). Posteriormente, constam contracheques esporádicos dos anos de 1999, 2000, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 e 2009 (Num. 16351595 - Pág. 12/21). Os demais documentos, em especial, o contrato temporário de serviço, evidenciam que o ingresso, no serviço público, deu-se sem concurso público (Num. 16351553 - Pág. 1), para o cargo de professora. Todavia, em 30/01/2012, a autora passou a exercer cargo comissionado de gestora adjunta (Num. 16351553 - Pág. 7). Por sua vez, os contracheques dos anos de 2013 a 2016, aliados às fichas financeiras apresentadas pela autora e pelo demandado, evidenciam que ocorreram contratação, demissão e recontratação com posterior demissão, sendo que a demandante, ao longo desses anos, exerceu os cargos de professora, gestora adjunta e diretora de unidade, porém, estes últimos são cargos comissionados. Observa-se, ainda, que a declaração de Num. 16351553 - Pág. 10 é contraditória, quando confrontada com a portaria de lotação de Num. 16351553 - Pág. 7. No ano de 2013, a demandante foi admitida, nos quadros do município, em 01/03/2013 e demitida em 31/12/2013 (Num. 16351595 - Pág. 9), sendo que foi admitida novamente, como professora, em 24/02/2014 (Num. 16351595 - Pág. 1/2), e, em julho/2014, foi lotada como gestora adjunta (cargo comissionado), conforme documento de Num. 16351553 - Pág. 9, exercendo tal função até dezembro/2014, conforme contracheque de Num. 16351595 - Pág. 4 e ficha financeira de Num. 44966082 - Pág. 1. Não nenhuma prova que a requerente tenha permanecido no serviço público municipal nos meses de janeiro a abril/2015, já que não foram apresentados contracheques desse período e nem outro documento comprobatório, de modo que o pleito de salários atrasos desse lapso temporal é indevido. Por sua vez, a ficha financeira de Num. 44966082 - Pág. 2 demonstra que a autora foi contratada em 14/05/2015 e demitida em 13/01/2017, para o cargo de diretora de unidade escolar (cargo comissionado), o que é reforçado pelos documentos de Num. 16351595 - Pág. 5/8. Conforme dito alhures, deve ser reconhecida a prescrição das verbas pleiteadas anteriores a 19/12/2013. Aliado a isso, a autora foi exonerada da função de professora em 31/12/2013 e contratada novamente, em 24/02/2014, sendo que exerceu essa função até 06/2014, pois, de julho/2014 até dezembro/2014, exerceu cargo comissionado (gestora adjunta) e, de maio/2015 a janeiro/2017, também exerceu cargo comissionado (diretora de unidade). Ou seja, o pedido de FGTS só é cabível em relação aos meses de fevereiro/2014 a junho/2014, quando exerceu o cargo de professora. [...]”. Portanto, ao contrário do que afirma a apelante em suas razões recursais, as conclusões da sentença não foram tomadas exclusivamente com base na documentação “unilateral” trazida pelo município, mas considerando também os documentos por ela apresentados, que dão conta do período de exercício do cargo comissionado. E, quanto à constatação acerca do exercício de cargos comissionados no município durante o período reclamado, a apelante não traz qualquer irresignação no apelo, merecendo ser mantidas todas a conclusões da sentença quanto a este ponto. Portanto, sendo certo que as verbas de FGTS anteriores a 19/12/2013 encontram-se prescritas, e que apenas foi comprovado o exercício do cargo de professora no período de fevereiro a junho de 2014, o pagamento do FGTS apenas é cabível quanto a tal período. Com efeito, o exercício do cargo comissionado de gestora de unidade escolar e de diretora de unidade escolar nos anos de 2014, 2015 e 2016 é comprovado pelos contracheques, fichas financeiras e portarias juntados pela própria apelante (ID 25754946 e 25754948), não havendo que se falar em pagamento de FGTS. Assim, merece ser mantida a sentença que analisou detidamente o vínculo e concluiu, com amparo nos documentos juntados, que a partir de julho/2014 a autora exerceu cargos de natureza comissionada, cujos vínculos são jurídico-administrativos, regidos por regime estatutário, afastando a incidência das normas celetistas e, por consequência, a obrigação de recolhimento de FGTS. Quanto ao saldo de salário pleiteado, é certo que, nos termos do art. 373, II, do CPC, incumbe ao réu provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Contudo, é igualmente encargo do autor comprovar os fatos constitutivos de seu direito (art. 373, I, do CPC), não bastando meras alegações desacompanhadas de prova mínima da prestação de serviços no período vindicado. No presente caso, o conjunto probatório dos autos revela que a autora foi desligada dos quadros do município em 31/12/2014 e somente readmitida em 14/05/2015 para o exercício de cargo comissionado de Gestora de Unidade Escolar (contracheque de ID 25754948, pág. 5). Não há, nos autos, quaisquer documentos que demonstrem a prestação de serviços pela autora nos meses de fevereiro a abril de 2015, tampouco prova de nomeação ou portaria de lotação que a vinculasse ao Município no período. Assim, fazendo-se necessária a prova mínima da prestação de serviços ou da relação funcional para fins de condenação da Fazenda Pública, não há como reconhecer o direito da apelante ao recebimento dos salários pleiteados. Por derradeiro, vê-se que a apelante requer a majoração dos honorários advocatícios fixados na origem em 10% sobre o valor da condenação, sob o fundamento de que o valor econômico é irrisório. Ocorre que os honorários sucumbenciais em desfavor da Fazenda Pública, em sentença ilíquida, devem ser arbitrados na fase de liquidação, nos exatos termos do art. 85, § 4º, do CPC: Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. [...] § 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais: I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos; IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos; V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos. § 4o Em qualquer das hipóteses do § 3o: I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença; II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado; (grifado) Sob essa ótica, uma vez que a sentença que condenou ao pagamento de valores referentes ao FGTS não recolhido ainda precisa passar por fase de liquidação, tal fato traz reflexos diretos no arbitramento dos honorários advocatícios, o que implica dizer que serão submetidos à definição posterior. Assim, em face da impossibilidade de fixação de quantia certa, não sendo líquida a sentença ora recorrida, a definição do percentual devido, nos termos do inciso II do §4º do art. 85 do CPC, somente ocorrerá quando liquidado o julgado, oportunidade em que deverão ser respeitados os critérios e limites estabelecidos nos regramentos acima transcritos, observando-se, inclusive, os recursos interpostos. Em face do exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação cível, mantida inalterada a sentença. De ofício, modifico a sentença guerreada para determinar que a fixação dos honorários sucumbenciais observe o comando normativo contido no art. 85, §§ 3º e 4º, II, do CPC, nos termos da fundamentação supra. Ficam as partes cientificadas de que a insistência injustificada no prosseguimento do feito, caracterizada pela interposição de recursos manifestamente protelatórios ou inadmissíveis contra esta decisão, ensejará a imposição, conforme o caso, da multa prevista nos arts. 1.021, §4º, e/ou 1.026, §2º, do CPC. É como voto. Sessão Virtual da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, 27 de março a 3 de abril de 2025. Desembargador LOURIVAL SEREJO Relator