Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
RECORRENTE: Estado da Paraíba, representado por sua Procuradoria RECORRIDA: Erika Lira Rosado ADVOGADO: Admilson Leite de Almeida Júnior (OAB/PB 11211-A)
EXPEDIENTE - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA VICE-PRESIDÊNCIA DIRETORIA JURÍDICA DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 0800049-91.2017.8.15.0301
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pelo Estado da Paraíba (Id. 32348251), com fundamento no art. 102, III, “a” da Carta Magna, contra acórdão proferido pela Quarta Câmara Especializada Cível (Id. 34468973), ementado nos termos seguintes: “[...] Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIAS E EXONERAÇÕES COMPROVADAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS PARA O MESMO CARGO DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME 1.Apelação cível interposta por candidata aprovada em 25º lugar em concurso público para o cargo de Técnico Administrativo da 13ª Região, diante de sentença que julgou improcedente pedido de nomeação ao cargo, sob o fundamento de que a aprovação se deu fora do número de vagas previstas no edital (21 vagas). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.Há duas questões em discussão: (i) definir se a desistência e exoneração de candidatos melhor classificados, durante a validade do certame, conferem à candidata aprovada fora do número de vagas o direito subjetivo à nomeação; (ii) verificar se a contratação temporária de profissionais para exercer o mesmo cargo caracteriza preterição arbitrária apta a convolar expectativa em direito à nomeação. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.A jurisprudência do STF, especialmente no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784), firmou entendimento de que o surgimento de novas vagas durante a validade do concurso, por desistência ou exoneração de candidatos mais bem classificados, pode gerar direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas originalmente previsto. 4.A candidata logrou comprovar documentalmente a desistência e exoneração de, ao menos, quatro candidatos mais bem classificados, o que a reposiciona dentro do número de vagas originalmente ofertado. 5.A contratação temporária de técnicos administrativos para a mesma região e função, durante o prazo de validade do concurso, evidencia a necessidade de provimento do cargo e a preterição imotivada da candidata aprovada, conforme reconhecido pela tese 784 do STF. 6.A jurisprudência consolidada do STF e STJ reconhece que, nessas hipóteses, a mera expectativa de nomeação transforma-se em direito líquido e certo, afastando a discricionariedade da Administração. IV. DISPOSITIVO E TESE 7.Recurso provido. Tese de julgamento: 1.O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação se, durante a validade do concurso, surgirem vagas decorrentes de desistência ou exoneração de candidatos melhor classificados. 2.A contratação temporária para o mesmo cargo, no mesmo período, constitui prova da necessidade do serviço e caracteriza preterição arbitrária, ensejando a nomeação do candidato aprovado. 3.A demonstração cabal de que a posição do candidato passou a se enquadrar dentro do número de vagas ofertadas no edital assegura o direito à nomeação. _______________________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e IV; CPC, arts. 85, §2º e §11, 98, §3º, 1.026, §§2º e 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI (Tema 784, repercussão geral); STF, RE 1.391.382 AgR, Primeira Turma, j. 03.11.2022; STJ, AgRg no AREsp 733.538/PB, Primeira Turma, j. 12.04.2016. [...]”. (destaques originais) Nas suas razões (Id. 35794778), a parte recorrente alega que o acórdão combatido viola o disposto no artigo 37, incisos II e IV, da Constituição Federal. Aduz que “não merece prosperar o pleito da requerente, sob pena de mácula ao princípio da legalidade e a jurisprudência consolidada sobre a inexistência de direito a nomeação fora do número de vagas.”. Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do presente recurso. Em contrarrazões (Id. 37240661), a parte recorrida postula pela inadmissão do recurso extraordinário. É o relatório. Decido. De início, cumpre destacar que o recurso não merece trânsito a instância ad quem. O recorrente motiva o apelo nobre na alínea “a” do permissivo constitucional, indicando violação ao disposto no art. 37, incisos II e IV, da Carta Constitucional. Pois bem. Examinando os presentes autos, percebo que a matéria ventilada no apelo nobre identifica-se com os Temas 161 e 784, decorrente da afetação, respectivamente, dos RE's n.º 598.099/MS e 837.311/RS à sistemática das repercussões gerais. Quando do julgamento de mérito do Tema 161, o STF fixou a tese no seguinte sentido: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (STF - RE: 598099 MS, Relator.: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 10/08/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 03/10/2011) Por sua vez, no julgamento do Tema 784, a Corte Suprema firmou o seguinte entendimento: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza ( CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF - RE: 837311 PI, Relator.: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/12/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 18/04/2016) Ao apreciar o caso dos autos, o órgão colegiado local decidiu: “[...]Emerge destes prova documental inconteste de que houvera, durante o prazo de validade do concurso, vagas de Técnicos Administrativos da 13ª Região, decorrentes de exonerações e desistências em número suficiente a alcançar a 25ª posição ostentada pela promovente/apelante, a saber: Sanderley Emanuel Oliveira de Andrade (2º colocado), Ramon Talles Ferreira Silva (3º colocado), Rafael de Almeida Silva (12º colocado) e Mariana Queiroga da Silveira Santana (16ª colocada). E aduz a recorrente, que a Administração Pública, ainda durante o prazo do certame, contratou de forma precária pessoas para desempenhar a mesma função dos cargos aos quais concorreu a parte autora, demonstrando de forma inequívoca a necessidade de preenchimento de cargos vagos, resultando na preterição de sua nomeação, transmudando-se uma mera expectativa de direito para direito líquido e certo. Frise-se que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RMS 63,471-DF, através da Primeira Turma, Relator o Ministro Sérgio Kukina, estabeleceu que a decisão judicial que manda incluir certo candidato ou um grupo de candidatos entre os aprovados em concurso público não implica alteração do número de vagas oferecidas no certame, o qual continua sendo aquele estabelecido no edital. A esta altura, o prazo de validade do concurso já se expirou e, até o presente, a Administração Pública não providenciou a nomeação da ora recorrente. O colendo Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido que o direito à nomeação de candidato a cargo no serviço público também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência/reposicionamento de candidatos classificados em colocação superior. [...] Verifica-se, assim, pela análise das jurisprudências colacionadas que o candidato aprovado no limite de vagas apresentadas em edital de concurso, consideradas as desistências e exonerações dos candidatos melhor posicionados, possui direito subjetivo à nomeação em cargo público, e não somente mera expectativa de direito. Por todo o exposto, analisando atentamente os autos, percebe-se que a sentença vergastada merece reforma.
Diante do exposto, observa-se que o impetrante/apelado passou a ter direito à nomeação, haja vista que, embora tenha sido aprovado fora do número de vagas previsto no edital, comprovou a existência de cargos efetivos vagos, bem como a contratação temporária ilegal, durante o prazo de validade do certame. [...]” Uma vez que a decisão fustigada harmoniza-se com o padrão decisório estabelecido pelo STF nos arestos paradigmas, RE n.º 598.099/MS (Tema 161) e 837.311/RS (Tema 784), deve ser aplicado o disposto no art. 1.030, I, a, do CPC/2015. DISPOSITIVO
Ante o exposto, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário, consoante o disposto no art. 1.030, I, “a”, do CPC, tendo em vista a decisão proferida no RE n.º 598.099/MS (Tema 161) e 837.311/RS (Tema 784). Intimem-se. João Pessoa–PB, data do registro eletrônico. Desembargador João Batista Barbosa Vice-Presidente do Tribunal de Justiça da Paraíba