Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0000143-65.2012.8.20.0121 Polo ativo ARNEG BRASIL LTDA Advogado(s): SERGIO AMERICO BELLANGERO, ELISA IDELI SILVA, CARLOS EDUARDO PEIXOTO GUIMARAES Polo passivo BOLIVAR ALVARENGA DE MEDEIROS Advogado(s): CLAUDIA ALVARENGA MEDEIROS AMORIM SANTOS, LUCAS VALE DE ARAUJO EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO. INADIMPLEMENTO PARCIAL DO FORNECEDOR. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DO PAGAMENTO INTEGRAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME: Apelação Cível interposta contra sentença que, nos autos da Ação Monitória julgou procedente o pedido inicial e condenou a apelante ao pagamento de R$ 7.000,00, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros moratórios, além das custas processuais e honorários advocatícios. A apelante sustenta: (i) nulidade da sentença por violação ao princípio da não surpresa; (ii) aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (CDC) ao caso; (iii) julgamento contrário às provas dos autos; (iv) descumprimento contratual pela apelada, que não teria fornecido o equipamento em perfeitas condições de uso, justificando a retenção do pagamento; (v) necessidade de aplicação exclusiva da Taxa Selic aos encargos; e (vi) concessão da justiça gratuita. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: Há três questões em discussão: (i) verificar se houve nulidade da sentença por afronta ao princípio da não surpresa; (ii) analisar se o contrato firmado entre as partes configura relação de consumo sob a ótica do CDC; e (iii) determinar se a exceção de contrato não cumprido justifica a improcedência da Ação Monitória. III. RAZÕES DE DECIDIR 1. O pedido de justiça gratuita resta prejudicado, pois o apelante recolheu o preparo recursal, o que configura ato incompatível com a concessão do benefício, aplicando-se o entendimento consolidado da jurisprudência. 2. Não há nulidade da sentença, pois a parte recorrente teve oportunidade de se manifestar sobre a distribuição do ônus da prova e não o fez no momento processual adequado, caracterizando-se a chamada “nulidade de algibeira”. 3. O Código de Defesa do Consumidor não se aplica ao caso, pois o equipamento adquirido destinava-se à atividade comercial do apelante, afastando o conceito de consumidor final e não havendo elementos para a aplicação da teoria finalista mitigada. 4. A exceção de contrato não cumprido se configura, pois ficou demonstrado que um dos equipamentos adquiridos apresentou defeito persistente, sem solução eficaz por parte da fornecedora, impedindo a exigência do pagamento integral do preço. 5. A retenção do pagamento de parte do valor devido pelo apelante não se mostra desproporcional diante do descumprimento contratual da apelada, aplicando-se o princípio da boa-fé objetiva e o disposto no art. 476 do Código Civil. 6. O reconhecimento da exceção de contrato não cumprido justifica a improcedência da Ação Monitória, invertendo-se os ônus sucumbenciais, com condenação da apelada ao pagamento das custas e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. A alegação de nulidade da sentença por afronta ao princípio da não surpresa não se sustenta quando a parte teve oportunidade de se manifestar sobre a questão e não o fez no momento adequado. 2. O Código de Defesa do Consumidor não se aplica quando o bem adquirido se destina à atividade comercial do adquirente, afastando-se o conceito de consumidor final. 3. A exceção de contrato não cumprido se configura quando há prova do inadimplemento parcial do fornecedor, impossibilitando a exigência do pagamento integral pelo adquirente. Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 373, 476, 477, 702, § 8º e 85, § 2º; CC, arts. 422 e 476. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp n. 2.282.332/SP, rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. 15.05.2023, DJe 22.05.2023; STJ, REsp n. 2.102.039/DF, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, rel. p/ acórdão Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 21.05.2024, DJe 24.05.2024. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas: Acordam os Desembargadores que integram a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, parte integrante do julgado. RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por BOLIVAR ALVARENGA DE MEDEIROS-ME, em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Macaíba que, nos autos da Ação Monitória nº 0000143-65.2012.8.20.0121 movida por ARNEG BRASIL LTDA em seu desfavor, julgou procedente o pedido inserto na inicial. O dispositivo da sentença está assim redigido: “Ante todo o exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, os embargos JULGO IMPROCEDENTES monitórios e PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial monitória, para constituir, de pleno direito, o cheque prescrito que embasa a pretensão em título executivo judicial, na forma do art. 702, § 8º do CPC. Condeno a empresa requerida BOLÍVAR ALVARENGA DE MEDEIROS - ME ao pagamento do valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais), corrigido monetariamente pelo INPC desde a data de emissão do cheque e juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês a partir da primeira apresentação à instituição financeira sacada ou câmara de compensação, conforme tese fixada pelo STJ no Tema Repetitivo n. 942. Indefiro o pedido de justiça gratuita. Por força da sucumbência, arcará a ré/embargante com as custas e despesas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da condenação, na forma do artigo 85, §2º do Código de Processo Civil. P.R.I.”. Os aclaratórios foram rejeitados ao Id. 27699693. Em suas razões do recurso, afirma o réu, em síntese: a) a anulação da sentença, pois ao decidir sobre a inaplicabilidade do CDC e distribuição do ônus probatório apenas na sentença, o Juízo de origem violou o princípio da não surpresa; b) a pessoa física ou jurídica que adquire equipamentos para uso comercial, e não de revenda, também se enquadra no conceito de consumidor final à luz do CDC; c) o julgamento foi contrário a prova dos autos; d) a apelada deixou de cumprir sua obrigação de fornecimento do produto em condições plenas de uso, bem como não observou o seu dever de reparação eficaz dos vícios do equipamento, de modo que não poderia exigir do apelante o adimplemento integral do preço; e) na remota hipótese de manutenção da condenação imposta ao apelante, os encargos legais devem ser substituídos pela incidência isolada da Taxa Selic, nos termos do art. 406 do CC; f) faz jus aos benefícios da justiça gratuita, pois a microempresa apelante não se encontra ativa desde o ano de 2017. Requer que o provimento do recurso para anular/reformar a sentença, julgando procedentes os embargos monitórios e improcedente o pedido inicial. Houve apresentação de Contrarrazões ao Id. 27699699. Desnecessidade de intervenção do Ministério Público, nos termos dos arts. 176 a 178 do CPC. É o que importa relatar. VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente recurso. Inicialmente, registro que resta prejudicado o pedido de concessão da gratuidade judiciária, tendo em vista o recolhimento do preparo, ato incompatível com a concessão da benesse legal. Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL. 1. JUSTIÇA GRATUITA E RESTITUIÇÃO DO PREPARO. NÃO CONHECIMENTO. PRECLUSÃO LÓGICA. Deixa-se de conhecer dos pedidos de assistência judiciária gratuita e de devolução do valor recolhido a título de preparo recursal, na medida em que o pagamento das custas processuais se traduz em ato incompatível com o requerimento de justiça gratuita. Preclusão lógica. Precedentes deste Tribunal. (...) 5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. O CPC/15, "introduziu autêntica e objetiva "ordem de vocação" para fixação da base de cálculo da verba honorária, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria", estabelecendo ordem de preferência, na fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, a partir da conjugação dos §§ 2º e 8º do art. 85 do Código de Processo Civil (AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1855021 - RJ -2021/0072008-5) Os honorários advocatícios devem ser arbitrados com fundamento nos limites percentuais estabelecidos pelo art. 85, § 2º, do CPC/2015: sobre o proveito econômico obtido, ou, na impossibilidade de identificá-lo, sobre o valor atualizado da causa. A equidade prevista pelo § 8º do referido artigo somente pode ser utilizada subsidiariamente, apenas quando não possível o arbitramento pela regra geral ou quando inestimável ou irrisório o valor da causa. O caso em exame trata de revisional de contrato bancário em que é possível averiguar o valor econômico obtido pela parte. Fixados os honorários em 10% sobre o proveito econômico obtido, obedecendo a ordem devidamente estabelecida no Código de Processo Civil. APELO DO RÉU PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. APELO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível, Nº 50082291920228210037, Vigésima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Paula Dalbosco, Julgado em: 18-06-2024) Assim, indefiro o pedido de concessão da gratuidade judiciária. No que pertine à alegada causa para anulação da sentença, adianto que esta não merece acolhimento. Isto porque, compulsando-se o caderno processual, a parte deixou de soerguer referida questão no momento oportuno, na fase instrutória, ou seja, na primeira oportunidade a ser pronunciar nos autos, no entanto, ao ser intimada acerca da produção probatória, manifestou-se tão somente sobre a produção de prova testemunhal, a qual foi deferida. Com efeito, evidencia-se que somente construiu essa tese como o intuito manifesto de anular os atos processuais que culminaram no não acolhimento de seu pleito, visando obter uma segunda oportunidade de defesa de seus interesses. Assim, a situação se amolda à hipótese do emprego da chamada nulidade de bolso ou nulidade de "algibeira", que ocorre quando a parte, tendo ciência da mesma, deixa de apresentar a tese em momento oportuno, para sustentá-la em ocasião mais conveniente a ela, em inobservância ao dever de boa-fé processual. Vejamos os seguintes julgados acerca da temática: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO CONHECEU DO RECURSO ESPECIAL. IRRESIGNAÇÃO RECURSAL DA PARTE AGRAVANTE. 1. Violação aos artigos 489 e 1.022 do CPC não configurada. Acórdão estadual que enfrentou todos os aspectos essenciais à resolução da controvérsia de forma ampla e fundamentada, sem omissão ou obscuridade. Precedentes. 2. "Nos termos da jurisprudência desta Corte, as matérias, inclusive as de ordem pública, decididas no processo, e que não tenham sido impugnadas em momento oportuno, sujeitam-se à preclusão" (AgInt no AREsp 2.068.041/SC, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 3/4/2023). Incidência da Súmula 83/STJ. 3. É vedada a manipulação do processo pelas partes por meio da ocultação de nulidade, calculando o melhor momento para a arguição do vício (nulidade de algibeira ou de bolso). Incidência da Súmula 83/STJ. 4. Rever a conclusão do Tribunal de origem para afastar a preclusão e verificar o cumprimento da obrigação de fazer exige a incursão na seara probatória dos autos, o que não é permitido nesta instância especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. (...) 6. Agravo interno desprovido." (AgInt no REsp n. 2.136.826/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024, g.n.) Ademais, conforme entendimento pretoriano “Não é lícito à parte orientar a sua atuação de modos distintos na fase instrutória a depender do ônus probatório, adotando postura descompromissada, inerte, omissa ou indiferente quando não possua o ônus e adotando postura ativa quando o possua, eis que o dever de colaboração atinge a todos indistintamente”. (STJ. REsp n. 2.102.039/DF, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, relatora para acórdão Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 24/5/2024). Acresça-se que, ainda que a relação firmada entre os litigantes fosse reconhecida como de consumo, a inversão do ônus da prova não é automática, bem como não pode servir de pretexto para que a parte deixe de demonstrar, ainda que minimamente, a verossimilhança de suas alegações. Diante deste contexto, afere-se que ausentes motivos para acolhimento da insurgência, motivo pelo qual rejeita-se a preliminar, Adentrando-se ao mérito propriamente dito, percebe-se que a sentença apelada merece parcial reforma. Em que pesem as alegações recursais acerca da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, acertada a decisão do magistrado a quo no sentido de não aplicação do referido diploma legal ao caso, posto que na presente relação as partes não se enquadram no conceito de consumidor e fornecedor dos arts. 2° e 3° do CDC, nem há hipótese de aplicação da teoria finalista mitigada, conforme bem explicitado na origem. Acerca da temática, colaciono o julgado: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. INAPLICABILIDADE DO CDC. EXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE PRODUTO, MESMO DEPOIS DE CONSERTADO, CONTINUOU A APRESENTAR O MESMO DEFEITO. 1. A relação travada entre as partes não autoriza a aplicação das normas estabelecidas pelo Código de Defesa do Consumidor, porquanto o produto objeto da compra e venda travada entre as partes se destinava ao desenvolvimento da atividade comercial da pessoa jurídica da qual a autora é administradora. 2. No caso em exame, não obstante os dois consertos promovidos pela parte ré, a parte autora logrou demonstrar que o problema apresentado pelo produto persistia, restando autorizada a rescisão do contrato, com a restituição dos valores pagos. Inexistência de prova de que os defeitos decorreram do uso inadequado do equipamento, ônus que incumbia a parte ré, à luz do art. 333, II, do CPC/73. 3. Não evidenciadas quaisquer das hipóteses do art. 17 do CPC/73, não há que se falar em litigância de má-fé da parte autora. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível, Nº 70069135697, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marta Borges Ortiz, Julgado em: 27-10-2016) Por seu turno, a Ação Monitória ajuizada busca a satisfação do crédito de R$ 7.000,00 (sete mil reais), valor não adimplido do total R$ 66.600,00 (sessenta e seis mil reais e seiscentos reais), referente à aquisição de mercadorias (conjunto industrial para produtos frios). Registro que pela inteligência do art. 373 do CPC, o ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Outrossim, o artigo 700, do CPC prescreve que para o ajuizamento da ação monitória, é necessário que o autor instrua sua inicial com prova escrita, sem eficácia de título executivo, ao passo que, com base no Art. 702, independentemente de prévia segurança do juízo, o réu poderá opor embargos à ação monitória fundado em matéria passível de alegação como defesa no procedimento comum. Na hipótese vertente, houve apresentação de Embargos Monitórios e, após análise acurada dos elementos informativos dos autos, vislumbro que a decisão do julgador de primeiro grau deve ser reformada, tendo em vista a existência de prova nos autos que corroboram a tese da parte apelante. Estabelece a Lei Adjetiva Civil: Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro. Art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la. Nesta ordem de ideias, a alegação de exceção de contrato não cumprido exige prova cabal do inadimplemento da parte contrária, ônus satisfeito pela parte apelante no presente caso. Com efeito, restou evidenciada a aquisição de um conjunto industrial para produtos frios, composto de três equipamentos, sendo que o de maior valor apresentou um defeito que causava um bloqueio em seu funcionamento. Os documentos acostados à inicial demonstram a entrega das mercadorias, no entanto, as fotos colacionadas pela parte embargante, datadas da época do ocorrido, bem como a oitiva da testemunha denotam que o balcão expositor de congelados apresentou defeito durante o prazo da garantia, todavia, apesar das várias tentativas de conserto e da troca de variadas peças, o problema persistia, sem que fosse apresentada uma solução da apelada. Outrossim, apesar da empresa recorrente não ter apresentado os protocolos das reclamações, justificou que em razão do decurso do tempo não tinha mais os registros. De fato, a justificativa é crível, pois vê-se que a aquisição das mercadorias aconteceu em 2009, a ação foi ajuizada em 2012, ao passo que os embargos monitórios foram apresentados somente dez anos depois, no ano de 2022. Destarte, a embargante produziu prova documental e oral consistente, havendo informações do mecânico em refrigeração, pessoa que prestava serviço à Servclima e foi autorizada pela Arneg para fazer assistência técnica nos equipamentos da apelante, no entanto sem solução conclusiva do problema. Restou ainda esclarecido que os relatórios dos atendimentos foram repassados pelo técnico à Servclima, porém esta encerrou suas atividades comerciais. Registre-se, também que é incontroverso o pagamento da maior parte do débito, não havendo prova da embargada de que o valor retido em razão do defeito seria incompatível com a situação. Nesse sentir, exigir o cumprimento da obrigação de pagamento por parte dos adquirentes viola frontalmente o princípio da boa-fé objetiva, consagrado no art. 422 do Código Civil, segundo o qual "os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé". Assim ocorrendo, à luz do art. 476 do Código Civil, não se verifica plausível exigir o adimplemento integral da dívida, uma vez que a parte apelada não assegurou a própria higidez de um dos equipamentos objeto da aquisição. Nesse ponto, destaco entendimento do STJ no mesmo sentido: “Nenhum dos sujeitos da relação jurídica, antes de cumprida sua obrigação, pode exigir o adimplemento da obrigação contraposta, tendo em vista a máxima civilista do exceptio non adimpleti contractus, disciplinada pelo art. 476 do Código Civil, que se refere à possibilidade de o devedor escusar-se da prestação da obrigação contratual, por não ter o outro contratante cumprido com aquilo que lhe competia” (AgInt no AREsp n. 2.282.332/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023).
Ante o exposto, voto pelo conhecimento e provimento parcial do apelo, acolhendo parcialmente os embargos monitórios e julgando improcedente a ação monitória, com inversão dos ônus sucumbenciais, observados os honorários advocatícios em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2°, do CPC. Diante do resultado da insurgência, sem majoração dos honorários advocatícios anteriormente fixados. Natal, data da assinatura eletrônica Des. Cornélio Alves Relator Natal/RN, 17 de Fevereiro de 2025.