Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
Apelação Cível Nº 5050824-97.2023.4.02.5101/RJ
APELANTE: RADU INDUSTRIA, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA (AUTOR)
ADVOGADO(A): IAGO VASCONCELLOS MACELLO FIGUEIREDO (OAB RJ214626)
DESPACHO/DECISÃO
No caso em exame foram interpostos recursos especial e extraordinário por RADU INDUSTRIA, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, em face de acórdão proferido pela 3ª Turma Especializada, que restou assim ementado:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. PROCEDIMENTO COMUM. EXCLUSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS, DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. BENEFÍCIO CONCEDIDO PELA LEI Nº 4.531/2005 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. INAPLICABILIDADE DO ERESP. N. 1.517.492/PR, QUE SE REFERE ESPECIFICAMENTE AO CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. RESP 1.945.110/RS - TEMA 1182. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 10, DA LEI COMPLEMENTAR N. 160/2017 E ART. 30, DA LEI N. 12.973/2014. LEI 14.789/23. SENTENÇA MANTIDA.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por RADU INDUSTRIA, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos,
2. No seu recurso de apelação, RADU INDUSTRIA, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA requer a reforma da sentença, para que seja reconhecido o seu direito de não incluir na base de cálculo de tributação do IRPJ e da CSLL o valor apurado a título de benefício fiscal por ela utilizado, por meio da Lei Estadual nº 4.531/2005 do Rio de Janeiro, por se tratar de concessão de crédito presumido de ICMS, bem como o sobrestamento do feito em razão da afetação do Tema nº 843 de Repercussão Geral perante o Supremo Tribunal Federal (STF). A apelante alega que se beneficia de isenção parcial concedida pela lei estadual nº 4.531/2005, e que a referida lei, ao permitir que as operações ofereçam destaque do ICMS na nota fiscal das saídas de forma integral, autoriza o crédito presumido para os adquirentes das mercadorias. Nesse sentido, aduz que a tese que melhor se aplica é aquela construída no âmbito do EREsp nº 1.517.492/PR.
3. O Tema nº 843 consiste no julgamento acerca da "Possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal." A presente demanda, contudo, diz respeito à possibilidade de exclusão de benefícios fiscais de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e CSLL, razão pela qual não se enquadra na hipótese de suspensão ora aduzida.
4. Cinge-se a questão em analisar se a demandante/apelante tem direito que seja declarada "a impossibilidade da inclusão dos valores apurados a título do Incentivo Fiscal de ICMS utilizado pela AUTORA no Estado do Rio de Janeiro, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.". A sentença deve ser mantida, conforme fundamentação abaixo.
5. No julgamento dos EREsp 1.517.492/PR (Rel. p/ acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe de 01/02/2018), a Primeira Seção do STJ firmou entendimento no sentido de que não é possível a inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, por representar interferência da União na política fiscal adotada por Estado-membro, configurando ofensa ao princípio federativo e à segurança jurídica.
6. Além disso, no julgamento do REsp 1.945.110/RS - Tema 1182, na data de 26/04/2023, o Superior Tribunal de Justiça firmou as seguintes teses: 1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. 3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.
7. Dessa forma, de acordo com o recente julgado do Eg. STJ verifica-se, em síntese, que a tese fixada no EREsp nº 1.517.492/PR, referente a créditos presumidos de ICMS, não se estende a outros tipos de benefícios fiscais de ICMS (a exemplo de isenção, redução da base de cálculo, diferimento, estorno de débitos), ficando estes sujeitos aos requisitos do art. 10 da LC nº 160/2017 e o art. 30 da Lei nº 12.973/14 para serem excluídos da base de cálculo do IRPJ e CSLL. O referido entendimento já era aplicado por esta 3ª Turma Especializada. Precedentes.
8. No caso concreto, RADU INDUSTRIA, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA ajuizou ação declaratória em face da UNIÃO FEDERAL, objetivando que fosse declarada "a impossibilidade da inclusão dos valores apurados a título do Incentivo Fiscal de ICMS utilizado pela AUTORA no Estado do Rio de Janeiro, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL." Conforme contrato social anexado, a autora/apelante é Sociedade Empresária Limitada que tem como objeto social "1- Comércio atacadista, importação e exportação de artigos de viagem, malas, bolsas, artigos de couro e sintético em geral, bijuterias e artigos de presente; 2- Cessão de franquia ("franchise") de marcas mediante o credenciamento de terceiras firmas do ramo do comércio varejista de: Artigos de viagem, malas, bolsas, artigos de couro e sintétice em geral, bijuterias e artigos de presente; 3- Comércio varejista de artigos de couro em geral, bijuterias, perfumes, colônias, artigos de presente, boisas, similares e seus acessórios.4- Conserto e reparação de bolsas e artigos de viagem, malas, bolsas, artigos de couro e sintéticoem geral; 5- Comércio atacadista e varejista de artigos escolares, artigos de escritorio e de papelaria." Em apelação, a apelante informa que é beneficiária do "Incentivo Fiscal previsto pela Lei Estadual n° 4.531/2005 (Doc. 02), por meio do qual o Estado do Rio de Janeiro concede isenção parcial de ICMS para o estabelecimento industrial beneficiário (Doc. 03 – Enquadramento), nos termos do art. 2° da referida legislação (...)". Acrescenta que a referida lei "oferece crédito presumido para os demais estabelecimentos envolvidos na cadeia comercial do referido Incentivo Fiscal." Nesse ponto, deixo consignado que a alegação de existência de crédito presumido, formulada pela apelante não foi apresentada na inicial, mas apenas na réplica e apelação, em momento posterior ao julgamento do Tema nº 1.182 pelo STJ.
9. A Lei nº 4.531/2005 (alterada pela Lei nº 6.958/2015, que prorrogou o seu prazo) do estado do Rio de Janeiro criou o regime especial de benefícios fiscais "para os estabelecimentos industriais dos setores de couros, peles e assemelhados, calçados, malas, bolsas e artefatos afins, além dos fabricantes de artigos de joalheria, ourivesaria e bijuteria, cuja sede esteja estabelecida no Estado do Rio de Janeiro (...)". No texto legal, foi estabelecido que o ICMS poderá ser recolhido sob o percentual de 2,5% sobre o faturamento realizado no mês de referência e que a nota fiscal emitida deve destacar o ICMS de acordo com a alíquota normal, em função do destino da mercadoria. Há ainda previsão de hipóteses de diferimento do pagamento de ICMS, bem como as condições necessárias para usfruir do referido regime. Registra-se que Decreto n.º 45.607/2016 alterou a carga tributária de vários benefícios fiscais, dentre os quais os previstos na Lei n.º 4.531/2005, em decorrência do aumento do percentual a ser destinado ao FECP (Fundo Estadual de Combate à Pobreza e Desigualdades Sociais), aumentando para 3,5% a previsão do caput e 2% a previsão dos §9º e 10.
10. Da análise da Lei nº 4.531/2005, indicada pela apelante, verifica-se que não há qualquer menção a crédito presumido. Ao contrário do que aduz a apelante, a previsão de destaque do ICMS calculado conforme alíquota normal estabelecida não significa, por si só, a caracterização do referido benefício fiscal. E, de acordo com a Consulta nº 026/23, da SEFAZ-RJ, "o benefício fiscal previsto não tem natureza de crédito presumido, como citado pela consulente no item 26. Os benefícios fiscais previstos na Lei n.º 4.531/2005 têm como natureza Tributação sobre Faturamento e Diferimento." Dessa forma, ao contrário do alegado pela apelante, não é correto afirmar que há "distinguishing que faz o seu Incentivo Fiscal se amoldar perfeitamente à Tese erigida no EREsp nº 1.517.492/PR, respeitando também o racional do Tema Repetitivo nº 1.182". Isso porque, consoante já exposto, no julgamento do Tema 1182, o STJ definiu que não é possível a inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL. Desse modo, conclui-se que, não se tratando de concessão de crédito presumido de ICMS, não é possível a aplicação da tese fixada no EREsp nº 1.517.492/PR.
11. Ademais, conforme já exposto, para serem excluídos da base de cálculo do IRPJ e CSLL, os demais benefícios fiscais de ICMS (a exemplo de isenção, redução da base de cálculo, diferimento, estorno de débitos), estão sujeitos aos requisitos do art. 10 da LC nº 160/2017 e do art. 30 da Lei nº 12.973/14. Cumpre registrar que, recentemente, a Lei nº 14.789/2023, que produziu efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024, revogou o art. 30 da Lei n. 12.973/2014, impossibilitando por completo a referida dedução. Em contrapartida, a atual legislação permite que o contribuinte apure crédito fiscal de subvenção para investimento, atendidos os requisitos lá estipulados, o que não é objeto do presente feito. Desse modo, deve ser analisado se o contribuinte fazia jus à exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, nos termos do Tema nº 1.182 dos recursos repetitivos, durante a vigência do art. 30 da Lei n. 12.973/2014, ou seja, até 31/12/2023 (Nesse sentido, confira-se: TRF2 - Apelação/remessa Necessária nº 5046731-91.2023.4.02.5101/RJ - Relator: Desembargador Federal Marcus Abraham - 3ª Turma Especializada - Juntado aos autos em 01/03/2024). Contudo, no caso em tela, a impetrante/apelante não comprovou a observância destes critérios (previstos no art. 10 da LC nº 160/2017 e o art. 30 da Lei nº 12.973/14), ônus que lhe competia. No ponto, agiu bem o juízo de origem ao afirmar que "a autora não demonstrou que se enquadra nas exigências legais que poderiam ensejar a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL"
12. Dessa forma, a sentença que julgou improcedente o pedido deve ser mantida.
13. Diante da sucumbência da autora, a sentença, que a condenou a efetuar o pagamento de honorários advocatícios no montante de 10% do valor atualizado da causa, e a realizar o pagamentos das custas, deve ser mantida e, considerando o desprovimento do recurso de apelação, fixo os honorários recursais em 1% (um por cento), a ser acrescido ao valor arbitrado na sentença, em favor da parte apelada.
14. Apelação conhecida e desprovida.
Opostos embargos de declaração pela recorrente (evento 33), foram desprovidos (evento 49).
Em ambos os recursos, especial e extraordinário, a recorrente alegou, preliminarmente, a nulidade do acórdão por negativa de prestação jurisdicional. No mérito, requereu a exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
No tocante ao recurso extraordinário, alegou violação aos seguintes dispositivos constitucionais: art. 153, III, art, 195, I, alíneas "b" e "c"; e art. 93, IX.
Em sede de exame de admissibilidade, o recurso especial foi admitido (evento 64), ao passo que o recurso extraordinário foi inadmitido (evento 65). Contra a decisão de inadmissão foi interposto agravo ao Supremo Tribunal Federal.
Seguindo o rito do art. 1.031, do CPC, os autos foram remetidos ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento do recurso especial. Ao ser analisado pelo Ministro Relator, foi determinado o retorno dos autos a este Tribunal para aplicação do Tema 1.182/STJ (evento 87).
Em decorrência, foi proferida a decisão de evento 89, que negou seguimento ao recurso especial. Na sequência, a recorrente interpôs agravo interno (evento 100), que foi desprovido (evento 115). Em face desse acórdão, foram opostos embargos de declaração pela recorrente (evento 126), que também foram desprovidos (evento 140).
Esgotadas as etapas processuais referentes ao recurso especial, os autos foram remetidos ao Supremo Tribunal Federal para julgamento do recurso extraordinário (evento 158). Ao ser analisado pelo Ministro Relator, foi determinado o retorno a este Tribunal para aplicação dos Temas nºs 339 e 957 da repercussão geral.
Os autos então me vieram conclusos para decisão.
É o relatório. Decido.
No julgamento do RE 1.052.277 - Tema 957 da repercussão geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou a ausência de repercussão geral da controvérsia relativa à inclusão de crédito presumido de ICMS, decorrente de incentivo fiscal estadual, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por se tratar de matéria de índole infraconstitucional, o que inviabiliza o exame do recurso extraordinário quanto ao ponto.
Na manifestação do Relator, Exmo. Sr. Ministro Dias Toffoli, constou expressamente a análise dos argumentos suscitados:
A União alega contrariedade aos arts. 150, § 6º; 153, III; e 195, I, c, bem como ao princípio federativo arts. 1º; 60, § 4º, I; 150, VI, a; 151 e 152. Sustenta, em síntese, a possibilidade de inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
[...]
A discussão relativa à inclusão do denominado crédito presumido do ICMS decorrente de incentivo fiscal estadual na base de cálculo do IRPJ e da CSLL vem recebendo tratamento uniforme da jurisprudência da Corte, no sentido da natureza infraconstitucional da controvérsia.
[...]
A controvérsia relativa à inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não possui repercussão geral, tendo em vista sua natureza infraconstitucional.
No mais, a sistemática introduzida pela medida provisória 1.185/2023, convertida na Lei 14.789/2023, após o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no Tema 957 da repercussão geral, não altera a conclusão do paradigma, na medida em que o recurso extraordinário originário (RE 1052277), à época, foi analisado à luz dos art. 1º, 60, § 4º, inc. I, 150, inc. VI, al. a e § 6º, 151, 152, 153, inc. III e 195, inc. I, al. c, da Constituição.
Sendo assim, é de rigor a negativa de seguimento do recurso extraordinário com base no Tema 957 da repercussão geral.
Além disso, no que tange à suposta violação ao artigo 93, IX, da CF, observa-se que as questões trazidas pela recorrente foram apreciadas de forma suficiente a embasar a solução alcançada pelo acórdão recorrido.
Incide, portanto, a tese fixada no Tema 339 pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral:
O artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentadas, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas.
Ante o exposto, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário, em razão dos Temas 339 e 957 da repercussão geral, com base no art. 1.030, I, "a", do CPC.