Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, VALMIG COMERCIO E ASSESSORIA TECNICA DE EQUIPAMENTOS LTDA Advogados do(a)
APELANTE: TIAGO RODRIGO FIGUEIREDO DALMAZZO - SP201990-A, DANILO MONTEIRO DE CASTRO - SP200994-A
APELADO: VALMIG COMERCIO E ASSESSORIA TECNICA DE EQUIPAMENTOS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELADO: TIAGO RODRIGO FIGUEIREDO DALMAZZO - SP201990-A, DANILO MONTEIRO DE CASTRO - SP200994-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5016820-41.2019.4.03.6105 RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, VALMIG COMERCIO E ASSESSORIA TECNICA DE EQUIPAMENTOS LTDA Advogados do(a)
APELANTE: TIAGO RODRIGO FIGUEIREDO DALMAZZO - SP201990-A, DANILO MONTEIRO DE CASTRO - SP200994-A
APELADO: VALMIG COMERCIO E ASSESSORIA TECNICA DE EQUIPAMENTOS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELADO: TIAGO RODRIGO FIGUEIREDO DALMAZZO - SP201990-A, DANILO MONTEIRO DE CASTRO - SP200994-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, VALMIG COMERCIO E ASSESSORIA TECNICA DE EQUIPAMENTOS LTDA Advogados do(a)
APELANTE: TIAGO RODRIGO FIGUEIREDO DALMAZZO - SP201990-A, DANILO MONTEIRO DE CASTRO - SP200994-A
APELADO: VALMIG COMERCIO E ASSESSORIA TECNICA DE EQUIPAMENTOS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELADO: TIAGO RODRIGO FIGUEIREDO DALMAZZO - SP201990-A, DANILO MONTEIRO DE CASTRO - SP200994-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O agravo interposto não merece acolhimento. Considerando que as razões ventiladas no presente recurso são incapazes de infirmar a decisão impugnada, vez que ausente qualquer ilegalidade ou abuso de poder, submeto o seu teor à apreciação deste colegiado:
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5016820-41.2019.4.03.6105 RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO
Trata-se de agravo interno interposto pela UNIÃO FEDERAL em face da r. decisão que deu parcial provimento ao agravo interno, para reconsiderar em parte a decisão de Id. n. 152787207, para dar parcial provimento à apelação da União, a fim de limitar a compensação autorizada ao limite temporal de 15/03/2017; mantida no mais, a r. decisão agravada. Alega a parte agravante, em síntese, que o entendimento "atinge profundamente o sistema tributário brasileiro, podendo alcançar um sem número de tributos; (ii) provocará uma mudança dos preços relativos da economia (beneficiando os maiores contribuintes do ICMS-ST); (iii) impõe uma reforma tributária (sem garantias que se crie um sistema melhor que o sistema atual, mas aquele que for possível); (iv) possibilita restituições que implicarão em vultosas transferências de riqueza dentro da sociedade". Por fim, requer o reconhecimento da sucumbência recíproca ou a postergação da fixação dos honorários advocatícios. A parte agravada apresentou contrarrazões ao recurso. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5016820-41.2019.4.03.6105 RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO
Trata-se de agravo interno interposto pela UNIÃO FEDERAL em face da r. decisão que, nos termos do art. 932 do CPC, deu parcial provimento à apelação da União Federal para alterar os critérios expostos na fundamentação quanto à compensação, e deu provimento à apelação da parte autora para assegurar ao autor a exclusão do valor do ICMS "destacado" nas notas fiscais de saída de mercadorias e de serviços da base de cálculo do PIS e da COFINS. Sustenta a parte agravante, em síntese, que o presente feito deve ser sobrestado para que o paradigma do Supremo Tribunal Federal seja replicado, após a conclusão do julgamento dos embargos de declaração no RE nº 574.706/PR. A parte agravada apresentou contrarrazões ao recurso. É o relatório. DECIDO. Em juízo de retratação (art. 1021, § 2º, CPC), verifico que a decisão agravada deve ser parcialmente reconsiderada no tocante à matéria que é objeto da presente impugnação, pelos motivos que passo a expor. A controvérsia cinge-se ao direito à apuração e ao recolhimento do PIS/COFINS sem incluir em suas bases de cálculo a parcela correspondente ao ICMS e ICMS-ST, bem como de compensar os valores assim recolhidos nos últimos cinco anos; tendo sido dado parcial provimento à apelação da União Federal para alterar os critérios expostos na fundamentação quanto à compensação, e deu provimento à apelação da parte autora para assegurar ao autor a exclusão do valor do ICMS "destacado" nas notas fiscais de saída de mercadorias e de serviços da base de cálculo do PIS e da COFINS. Na sessão de julgamento de 15/03/2017, no RE 574.706, tema nº 69 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal definiu o conceito jurídico-constitucional de faturamento e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Aplicado o entendimento também no caso de inclusão do ISS, opostos pela União embargos de declaração no RE 574.706, não havia necessidade de se aguardar o julgamento definitivo para a aplicação do entendimento sedimentado em sede de repercussão geral, podendo se extrair do voto da Relatora Ministra Cármem Lúcia, que o ICMS destacado nas notas fiscais é que deve ser excluído do conceito de receita, definição que, estando no conteúdo do pedido, é passível de solução na fase de conhecimento. Mais recentemente, na data de 13/05/2021, foram julgados os embargos de declaração, que aguardavam apreciação pelo Plenário do Supremo. O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Vê-se, assim, que foi fixado como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. Na mesma ocasião, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais. No caso dos autos, proposta a ação no ano de 2019, declarado o direito à compensação, deve ser observado o limite de 15.03.2017, conforme entendimento, atualmente, consolidado do Supremo, sendo que o valor a ser considerado para fim da apuração do valor devido é aquele constante da nota fiscal, sem necessidade de quaisquer outras apurações quanto ao recolhimento ou não dos valores.
Diante do exposto, dou parcial provimento ao agravo interno, para reconsiderar em parte a decisão de Id. n. 152787207, para dar parcial provimento à apelação da União, a fim de limitar a compensação autorizada ao limite temporal de 15/03/2017; mantida no mais, a r. decisão agravada. Mantenho a condenação em honorários advocatícios da r. sentença por seus próprios fundamentos, nos seguintes termos: “honorários advocatícios, a ser liquidado oportunamente, no percentual mínimo previsto no inciso I, do §3º, incidente sobre o valor da condenação, respeitada a proporção dos incisos II a V, conforme previsto no §5º, todos do art. 85 do Código de Processo Civil” - por conseguinte, rejeito o pedido de reconhecimento de sucumbência recíproca e de postergação dos honorários advocatícios. Assim, não vislumbro qualquer vício a justificar a reforma da decisão ora agravada.
Diante do exposto, voto por negar provimento ao agravo interno interposto. DECLARAÇÃO DE VOTO O Exmo. Juiz Federal Convocado Otávio Henrique Martins Port: O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 69 de repercussão geral (RE nº 574.706-PR, j. 02.10.2017), firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Assim, amparado firmemente no regime da não cumulatividade, constitucionalmente imposto ao ICMS (art. 155, §2º, I, CF/88), definiu pela exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS. Em 13.05.2021, o Pleno retomou a análise da matéria em sede de embargos de declaração opostos pela União, modulando os efeitos da tese fixada a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do RE nº 574.706, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data daquela mesma sessão. Também se decidiu que o ICMS que deve ser expurgado é aquele destacado na nota fiscal. Entretanto, ainda que se trate do mesmo imposto, a LC 84/96 distingue o ICMS-próprio e o ICMS-ST. Sirvo-me da lição da Des. Federal Diva Malerbi, em sua declaração de voto divergente, nos autos do processo nº 5002658-77.2020.4.03.6114, em que restou vencida, julgado em 23-09-2021 por esta 6ª Turma: “O imposto recolhido antecipadamente pelo substituto é destacado na nota fiscal de saída das mercadorias do seu estabelecimento. Como o substituto adiantou o ICMS que será devido pelo substituído se e quando este vender as mercadorias adquiridas, o substituído deve ressarcir o substituto do valor correspondente ao imposto. E a forma pela qual ocorre o ressarcimento se dá pelo pagamento, pelo substituído, do valor da mercadoria acrescido do ICMS-ST. No entanto, nas vendas efetuadas pelo contribuinte aos consumidores (parte autora) não incidirá o ICMS na saída do seu estabelecimento, porque o imposto já foi exigido do fabricante/industrial/atacadista na condição de substituto tributário.” Desta forma, conclui-se que o contribuinte substituído tributário não tem o direito de excluir da base de cálculo, para apurar os débitos do PIS e da COFINS, o ICMS-ST recolhido pelo substituto. Neste sentido já se pronunciou o C. STJ: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. INEXISTÊNCIA. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS DEVIDOS PELO SUBSTITUÍDO. EXCLUSÃO DO ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST). IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC. 2. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por DR Hidráulica Ltda. contra o Delegado da Receita Federal do Brasil em Caxias do Sul objetivando seja declarado o direito da impetrante de não incluir o valor referente ao ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da Cofins, bem como à compensação tributária. 3. A Corte regional, no enfrentamento da matéria, consignou: "(...) ainda que o valor devido a título de reembolso pelo ICMS-substituição (ICMS-ST) tenha de ser pago pelo contribuinte substituído ao contribuinte substituto no momento em que aquele adquire desse a mercadoria, certo é que não se trata de desembolso atinente à aquisição dos bens e serviços. Isso porque o fato gerador do ICMS recolhido em regime de substituição tributária 'para frente', conforme já referido, é aquele a ser praticado pelo contribuinte substituído, ou seja, a venda/revenda da mercadoria ao consumidor final. Desse modo, os valores despendidos pelo contribuinte substituído, a título de reembolso ao contribuinte substituto pelo recolhimento do ICMS-substituição (ICMS-ST), não representam custo de aquisição, mas sim encargo incidente na venda/revenda da mercadoria ao consumidor final" (fl. 380, e-STJ). 4. Ao assim decidir, verifica-se que o acórdão recorrido se alinhou à atual jurisprudência do STJ de que o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins devidos pelo substituído, porquanto jamais esteve formalmente incluído na aludida base de cálculo. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.885.048/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2020; AgInt no REsp 1.417.857/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 28.9.2017; AgInt no REsp Superior Tribunal de Justiça 1.628.142/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marque, Segunda Turma, DJe 13.3.2017. 5. Dessume-se que a decisão proferida nas instâncias ordinárias está em sintonia com o atual posicionamento do STJ, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. 6. Agravo Interno não provido (2ª Turma, Min Herman Benjamin, AgInt REsp 1905040, j. 17-05-2021) Assim, peço vênia ao E. Relator para dar provimento ao agravo da União. E M E N T A AGRAVO INTERNO. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO. - Na sessão de julgamento de 15/03/2017, no RE 574.706, tema nº 69 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal definiu o conceito jurídico-constitucional de faturamento e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do Pis e da Cofins”. - Na sessão de julgamento de 13/05/2021, foi fixado como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. Na mesma ocasião, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais. - Recurso desprovido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Prosseguindo no julgamento, realizado nos moldes do art. 942 do CPC, a Sexta Turma, por maioria, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Relator, no que foi acompanhado pelos votos dos Desembargadores Federais Johonsom Di Salvo e Nery Junior, vencidos o Juiz Federal Convocado Otavio Port e a Desembargadora Diva Malerbi que lhe davam provimento. Lavrará o acórdão o Relator, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.