Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: ELEVADORES OTIS LTDA Advogado do(a)
AUTOR: JOAO ALVES DA SILVA - SP66331
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5003849-65.2017.4.03.6114 / 3ª Vara Federal de São Bernardo do Campo
Vistos. Tratam os presentes autos de ação de conhecimento, partes qualificadas na inicial, objetivando a nulidade da decisão final proferida no processo administrativo nº 13819.003.039/00-80 e demais processos correlatos que indeferiram a restituição pretendida; declaração do direito ao crédito decorrente dos recolhimentos a maior realizados a título de FINSOCIAL e restituição dos valores recolhidos indevidamente. Afirma a autora que em 1991 promoveu perante a Justiça Federal do Rio de Janeiro medida judicial em face da União para questionar a constitucionalidade do FINSOCIAL, a repetição do indébito e, subsidiariamente, a não inclusão do ICMS na base de cálculo daquela mesma contribuição. Registra a autora que o trânsito em julgado sobreveio em 27/08/1999 e que em 26/12/2000 apresentou pedido de restituição à Receita Federal do Brasil dos valores referentes à majoração da alíquota do FINSOCIAL de 0,5% para 1,2%, do período de dezembro de 1989 a julho de 1991, por meio do processo administrativo n. 13819.003.039/00-80, com posterior decisão de indeferimento do pedido. Destaca a autora que, em razão da edição da Instrução Normativa n. 900/2008, requereu ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF para reapreciar o termo inicial do prazo prescricional para repetição do indébito nas hipóteses de questionamento judicial, a contar do trânsito em julgado e, assim, afastar a prescrição. Entretanto, o pedido foi devolvido pelo CARF sob o fundamento de que não lhe cabe decidir a respeito, sem observar que não se trata de requerimento de reconsideração, não admitido, mas daquele formulado com base no art. 66 do Regimento daquele órgão. Requer a autora a decretação de nulidade da referida decisão da Delegacia da Receita Federal, com a subida dos autos do processo administrativo para analisar o requerimento de aplicação da IN 900/2008. Reputa válida a restituição, pois não iniciado esse direito, o que ocorreu somente com o trânsito em julgado em agosto de 1999. Requer a aplicação da Instrução Normativa n. 31/1997 e IN 32/1997, que convalidava as compensações já realizadas. Citada, a União apresentou contestação para refutar a pretensão. Houve réplica. Indeferida a produção de prova pericial. Proferida sentença para rejeitar os pedidos da autora. Interposto recurso de apelação, foi a sentença anulada para produção de prova pericial contábil. Devolvidos os autos pelo E. TRF da 3ª Região, foi designada perícia, em cumprimento ao acórdão proferido. Apresentada estimativa de honorários pelo perito judicial, com os quais concordaram as partes. Efetuado pela autora o depósito de metade dos honorários periciais. Juntado aos autos Laudo Pericial, sobre o qual manifestaram-se as partes. Esclarecimentos apresentados pelo perito judicial. Manifestação da parte autora pela concordância dos cálculos. A União quedou-se inerte. Deposito judicial dos honorários faltantes, realizado pela parte autora. Levantamento dos honorários totais pelo perito judicial. É O RELATÓRIO. PASSO A FUNDAMENTAR E DECIDIR. Da análise dos autos verifico que toda a controvérsia se cinge à questão dos supostos valores recolhidos indevidamente pela autora a título de FINSOCIAL, decorrentes da majoração da alíquota de 0,5% para 1,2%, no período de dezembro de 1989 a julho de 1991. Cumpre consignar, de início, que a autora promoveu no ano de 1991, perante a Justiça Federal do Rio de Janeiro, medida judicial – autos nº 910135077-3 em face da União Federal, para questionar a constitucionalidade do FINSOCIAL, obter a repetição do indébito e, subsidiariamente, a não inclusão do ICMS na base de cálculo daquela mesma contribuição. Em primeiro grau os pedidos foram parcialmente acolhidos para reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL. Já Em sede de apelação e reexame necessário, a decisão foi modificada pelo E. TRF da 2ª Região para reconhecer a constitucionalidade do FINSOCIAL, mas acolher o pedido subsidiário com o fim de excluir, da base de cálculo do referido tributo, todas as parcelas que não constituíssem receita bruta ou faturamento. Verifica-se que na interposição de embargos de declaração a autora buscou ampliar o objeto da lide, com o objetivo de obter decisão que declarasse o indébito advindo da majoração da alíquota do FINSOCIAL de 0,5% para 1,2%. Todavia, os embargos de declaração foram rejeitados, nesta parte, porquanto não foram objeto da petição inicial e, consequentemente, da sentença e do acórdão embargado. Interpostos recursos excepcionais, foram rejeitados. Portanto, o primeiro ponto a ser registrado é que a inconstitucionalidade da majoração da alíquota do FINSOCIAL de 0,5% para 1,2% não foi objeto de questionamento pela autora nos autos nº 910135077-3, ou seja, não figurou como pedido na referida ação. Diferentemente do que alega a autora em sua inicial, a tramitação de ação judicial para requerer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, por motivo outro, não impedia a autora de questionar a majoração da alíquota do FINSOCIAL, fosse na esfera judicial – ante a inexistência de litispendência, eis que a causa de pedir e pedido eram diversos, fosse na esfera administrativa. Em sendo assim, a majoração da alíquota do FINSOCIAL nunca foi discutida judicialmente, de forma que não há qualquer razão para que fosse aplicada a Instrução Normativa nº 900/2008, tampouco os demais comando infralegais pretendidos pela autora, eis que não aplicáveis ao presente caso, ante a ausência de discussão judicial da matéria. Destarte, a suposta “falha da serventia do CARF” de juntar no processo administrativo a petição da autora – que alegava que o início da contagem do prazo de cinco anos começava a fluir da data do trânsito em julgado da ação promovida na Justiça Federal do Rio de Janeiro - em nada modifica o presente caso, já que, repita-se, a matéria não foi objeto da referida ação judicial. Portanto, não há nulidade na decisão final proferida no processo administrativo nº 13819.003.039/00-80 e demais processos correlatos que indeferiram a restituição pretendida pela autora. Por conseguinte, há que registrar que o termo inicial da prescrição deve ser a extinção do crédito tributário, ou seja, o recolhimento indevidos dos valores referentes à majoração das alíquotas do FINSOCIAL – de 0,5% para 1,2% do período de dezembro de 1989 a julho de 1991. Apresentado pela autora pedido de restituição junto à Receita Federal somente em 26/12/2000, prescrita a pretendida pretensão. Ressalte-se, por oportuno, que a Medida Provisória nº 1.110/2000, de 30/08/1995, convertida na Lei n. 10.522/02, não modificou o termo inicial da prescrição. Seu objeto é apenas a dispensa da constituição do crédito tributário advindo da majoração das alíquotas do FINSOCIAL: “Art. 17. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (..) III - à contribuição ao Fundo de Investimento Social – Finsocial, exigida das empresas comerciais e mistas, com fundamento no art. 9o da Lei no 7.689, de 1988, na alíquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis nos 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990 (...)”. Grifei., De todo o modo, ainda que se considerasse o termo inicial do prazo prescricional como sendo 31/08/1995 – data da publicação da MP, o decurso de cinco anos ocorreria em agosto de 2000, anterior ao pedido de restituição formulado pela autora na esfera administrativa em 26/12/2000. Portanto, ainda que o perito judicial tenha reconhecido a existência de valores recolhidos indevidamente pela autora a título de majoração da alíquota do FINSOCIAL, conforme laudo Id 258816107, fato é que a pretensão à restituição dos referidos valores encontra-se prescrita.
Diante do exposto, REJEITO O PEDIDO, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil e condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro em R$ 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil. P. I. SãO BERNARDO DO CAMPO, 25 de janeiro de 2023.