Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: TOYOBO DO BRASIL PARTICIPACOES LTDA. Advogado do(a)
APELANTE: CLOTILDE SADAMI HAYASHIDA - SP129601-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 1100211-82.1998.4.03.6109 RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR
APELANTE: TOYOBO DO BRASIL PARTICIPACOES LTDA. Advogado do(a)
APELANTE: CLOTILDE SADAMI HAYASHIDA - SP129601-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Toyobo do Brasil Indústria Têxtil Ltda ajuizou, perante o MM. Juízo Federal da 1ª Vara de Piracicaba/SP, ação anulatória de débito fiscal em face do INSS, objetivando a anulação do crédito fiscal constante da NFLD nº 131.227. Sustenta a autora, em síntese, a ilegitimidade da exigência fiscal ora impugnada, consubstanciada na diferença da contribuição referente ao período base 09/89 e na diferença exigida a título de segurados empregados, indevidamente considerados como segurados empregadores, aduzindo que em relação a competência 09/89 a questão encontra-se “sub judice” nos autos do MS nº 89.0033759-9, em trâmite na 20ª Vara Federal de São Paulo, no qual foi concedida a segurança e em relação à exigência outra afirmando que “os diretores designados pela sócia gerente não podem ser considerados empregados, pois não existe entre tais pessoas e a empresa qualquer vínculo de emprego para se exigir a contribuição previdenciária como se empregados fossem”, na consideração de que “tratando-se de pessoa jurídica constituída por outras pessoas jurídicas, deve a sócia gerente designar pessoas físicas para administração da companhia, pois assim determina o artigo 138 da Lei de Sociedade Anônima”. Proferida sentença de improcedência dos pedidos (Id 103318488, pp. 23/27), com condenação da parte autora ao pagamento de verba honorária fixada em 10% sobre o valor da causa atualizado, dela recorre a autora (pp. 32/44), pelos mesmos fundamentos aduzidos na inicial. Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 1100211-82.1998.4.03.6109 RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR
APELANTE: TOYOBO DO BRASIL PARTICIPACOES LTDA. Advogado do(a)
APELANTE: CLOTILDE SADAMI HAYASHIDA - SP129601-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Ao início, registro que, de acordo com a inicial e conforme já relatado acima, eram dois os fundamentos deduzidos pela autora amparando a pretensão de desconstituição do crédito tributário e consequente anulação da NFLD: a) a ilegitimidade da cobrança da contribuição previdenciária majorada com base na Lei nº 7.787/89 referente a competência 09/89, em razão da questão já estar sendo debatida nos autos do MS nº 88.0033759-9 e b) a inexigibilidade da diferença apurada pelo Fisco referente a contribuição a título de segurados empregados, neste ponto aduzindo a autora que os diretores designados pela sócia gerente (pessoa jurídica) não podem ser considerados empregados, “pois não existe entre tais pessoas e a empresa qualquer vínculo de emprego para se exigir a contribuição previdenciária como se empregados fossem”. Do exame dos autos, verifica-se que embora submetida a debate desde a inicial a matéria atinente a exigibilidade da contribuição majorada com base na Lei nº 7.787/89, inclusive com manifestação da parte contrária, deixou o juiz de primeiro grau de analisar a questão por ocasião da prolação da sentença e ora devolvida a matéria em sede de apelação, cabível seu exame pelo Tribunal a teor da previsão do art. 515, § 1º do CPC/73, em vigor à época da prolação da sentença, dispondo que “A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro”, convindo anotar que o CPC atual manteve a orientação adotada no Diploma Processual anterior, com pequena alteração de redação da parte final do dispositivo legal revogado para autorizar o exame da questão não apreciada “ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado”. Isto estabelecido, passo ao exame da matéria em questão. De acordo com os elementos constantes dos autos, no mandado de segurança noticiado pela autora no qual era discutida a exigibilidade da contribuição previdenciária nos termos da Lei nº 7.787/89 (MS nº 89.0033759-9, em trâmite perante a 20ª Vara Federal de São Paulo/SP) não foi concedida medida liminar e somente aos 09/04/91 (Id 103318486, pp. 05/09) sendo proferida sentença de procedência, por outro lado a NFLD impugnada na presente ação anulatória datando de 29/06/90 (Id 103318485.p. 40), vale dizer, quando da lavratura da notificação fiscal inexistia qualquer óbice à cobrança da contribuição, a autora não se encontrava amparada por qualquer decisão judicial impedindo a cobrança, tampouco encontrava-se suspensa a exigibilidade do crédito tributário a teor do art. 151 do CTN, situação que só ocorreu, de fato, com a realização do depósito judicial realizado em 19/12/97 nos autos da medida cautelar preparatória da presente ação anulatória de débito fiscal, convindo anotar que contra a sentença concessiva da segurança foi interposto recurso de apelação pelo INSS e em sessão de julgamento ocorrida aos 08/09/2003 a 5ª Turma desta Corte negou provimento ao recurso e à remessa oficial, transitando em julgado o acórdão em 03/06/2005 (Id 103318488, pp. 15/21). Destarte, considerando que a questão discutida nos presentes autos é a possibilidade ou não de cobrança da contribuição previdenciária objeto de lançamento em razão da existência de processo judicial anterior que, como referido acima, não tinha o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário nem impedia o lançamento fiscal, não assiste razão à recorrente em relação a específica impugnação. Quanto à questão outra impugnada, não resta infirmado o quanto consignado no relatório fiscal no sentido de que a hipótese cuida de “Débito de empregados, indevidamente considerados como segurados empregadores, apurados com base em folhas-de-pagamento. Foi constatado, conforme contrato social de 211287, JUCESP nº 35207827442 de 291281 e alterações posteriores, que os únicos sócios cotistas da empresa são: Toyoboseki Kabushiki Kaisha (Toyobo Co. Ltd e Textil Toyobo Ltda, administrada pela sócia Toyoboseki Kabushiki Kaisha (Toyobo Co. Ltd.); em se tratando de uma sociedade por quotas de responsabilidade Limitada e como tal, regulada pelo Decreto nº 3.708 de 10/01/1919, o art. 13, dispõe que o uso da firma cabe somente aos sócios-gerentes”. Com efeito, os indigitados diretores não figuram como sócios da empresa, tratando-se de pessoas alheias a sociedade, contratadas para o exercício do cargo de direção e não restando demonstrada a inexistência de vínculo de subordinação a afastar a relação empregatícia, convindo anotar, ademais, que já se manifestou o Eg. STJ no sentido de ser legítima a exigência da contribuição previdenciária na hipótese, conforme se observa dos julgados a seguir transcritos: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DIRETOR EMPREGADO OU NÃO. EXIGIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE VÍNCULO. REEXAME A PARTIR DE PROVA PERICIAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. MULTA DO ART. 538, P.Ú., DO CPC NOS SEGUNDOS ACLARATÓRIOS. PROPÓSITO DE PREQUESTIONAMENTO AFASTADO. CABIMENTO. 1. Não havendo no acórdão omissão, contradição ou obscuridade capaz de ensejar o acolhimento da medida integrativa, tal não é servil para forçar a reforma do julgado nesta instância extraordinária. Com efeito, afigura-se despicienda, nos termos da jurisprudência deste Tribunal, a refutação da totalidade dos argumentos trazidos pela parte, com a citação explícita de todos os dispositivos infraconstitucionais que aquela entender pertinentes ao desate da lide. 2. Seja o diretor empregado ou simplesmente diretor, não há como afastar o pagamento da contribuição previdenciária. Precedentes: AgRg no REsp 709.131/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14.4.2008; e REsp 495.145/PE, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 8.9.2003. 3. Rever a premissa estabelecida pela Corte de origem, quanto à existência de vínculo empregatício, a partir do reexame dos elementos probatórios contidos em perícia judicial, é conduta que esbarra na vedação consagrada na Súmula n. 7 desta Corte. 4. Quanto à multa, depreende-se dos autos que a parte recorrente, a pretexto de obter o prequestionamento de dispositivos de lei federal não ventilados adequadamente no acórdão de origem, manejou embargos de declaração pela segunda vez, repetindo as alegações dos primeiros. 5. Dessarte, não se pode afastar a multa estipulada no art. 538, parágrafo único, do CPC, porquanto visa coibir a oposição de aclaratórios protelatórios, que não apresentam a intenção de obter o prequestionamento, satisfeita, neste caso, com a oposição dos primeiros aclaratórios. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp 1005612/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 08/02/2011); PREVIDÊNCIA - CONTRIBUIÇÃO - DIRETOR EMPREGADO - LEI 8.212/1991 E LEI 6.404/1976. 1. A Lei 8.212/1991 elenca como contribuintes o diretor empregado (art. 12, I, "a") e o diretor não empregado (art. 12, III), sem excepcionar nenhum deles. 2. Sobrepõe-se a norma previdenciária à Lei das Sociedades por Ações que determina a suspensão do contrato de trabalho do empregado que é eleito diretor (art. 146 da Lei 6.404/1976). 3. Recurso especial improvido. (REsp 495.145/PE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 306) Por estes fundamentos, nego provimento ao recurso. É o voto. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 1100211-82.1998.4.03.6109 RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR
APELANTE: TOYOBO DO BRASIL PARTICIPACOES LTDA. Advogado do(a)
APELANTE: CLOTILDE SADAMI HAYASHIDA - SP129601-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL E M E N T A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LANÇAMENTO DE DÉBITO. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA FISCAL. I – Hipótese dos autos em que à época da lavratura da notificação fiscal inexistia qualquer óbice à cobrança da contribuição previdenciária com base na Lei n 7.787/89, a autora não se encontrava amparada por qualquer decisão judicial impedindo a cobrança, tampouco encontrava-se suspensa a exigibilidade do crédito tributário a teor do art. 151 do CTN. II – Regularidade do enquadramento de diretores como empregados, designadas pessoas não figurando no contrato social como sócios da empresa, tratando-se de pessoas alheias a sociedade, contratadas para o exercício de cargo de direção e não restando demonstrada a inexistência de vínculo de subordinação a afastar a relação empregatícia. III – Recurso desprovido ACÓRDÃO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 1100211-82.1998.4.03.6109 RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.