Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
APELADO: TEOPHILO BARBOZA MASSI Advogado do(a)
APELADO: FLAVIO PEREIRA ROMULO - MS9758-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003255-61.2015.4.03.6000 RELATOR: Gab. 16 - DES. FED. PAULO FONTES
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
APELADO: TEOPHILO BARBOZA MASSI Advogado do(a)
APELADO: FLAVIO PEREIRA ROMULO - MS9758-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
APELADO: TEOPHILO BARBOZA MASSI Advogado do(a)
APELADO: FLAVIO PEREIRA ROMULO - MS9758-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Dos fatos. TEOPHILO BARBOZA MASSI foi denunciado pela prática do crime definido no artigo 89, “caput”, da Lei nº 8.666/93, porque, na qualidade de Prefeito do Município de Corguinho/MS, ao executar despesas relativas a recursos repassados ao Município pelo Fundo Nacional de Saúde, entre 6 de julho de 2009 e 28 de junho de 2010, dispensou licitação fora das hipóteses previstas em lei e deixou de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade de licitação, realizando, ao todo, R$ 154.592,45 ( cento e cinquenta e quatro mil, quinhentos e noventa e dois reais e quarenta e cinco centavos) em despesas decorrentes de contratações diretas consistentes em aquisição de medicamentos e de serviços de profissionais de saúde (ID 254839436, fls.77/80). A denúncia foi recebida em 15 de abril de 2015 (ID 254839436, fls.81/82). Após regular instrução, sobreveio a r. sentença recorrida, que absolveu o acusado com espeque no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, sob o fundamento de que, “in verbis”: “(...) Não há notícia de que tais despesas tenham sido empregadas em objeto diverso daquele para o qual seriam destinadas, ou de que tenha ocorrido sobrepreço ou superfaturamento, ou de que os serviços não tenham sido prestados ou os produtos entregues. Também não há notícia – sequer o MPF alega – que tenha ocorrido prejuízo concreto e objetivo ao ente municipal ou à União, apegando-se o Parquet Federal à tese de que a contratação direta, por si só, já causa dano, ante a supressão da oportunidade de o ente público escolher a melhor proposta. Por fim, não há comprovação, direta ou indiciária, de que o réu tenha assim agido com o intuito de obter vantagem de qualquer natureza, ou de causar prejuízo. O réu, aliás, negou tal intento em seu interrogatório, informando que a prática já ocorria e ele apenas deu continuidade a ela, renovando os contratos. O município sempre enfrentou dificuldades na contratação de médicos, sendo que o concurso público realizado posteriormente preencheu apenas uma das vagas oferecidas. Esse relato foi corroborado por todas as testemunhas que depuseram em Juízo. (...) Nesse caso, incide o entendimento pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, para a configuração do crime previsto no artigo 89 da Lei de Licitações, é preciso que exista dolo específico de causar dano ao erário, além da comprovação da ocorrência de prejuízo efeito à administração pública” (ID 254839907). Do artigo 89, “caput”, da Lei nº 8.666/93. Dispõe o artigo 89 da Lei nº 8.666/93 que: “Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Em virtude de situações excepcionais, admite-se a dispensa do procedimento licitatório, nos moldes do artigo 24 e incisos da Lei de Licitações. As hipóteses normativas de dispensa, dentre outras, são as seguintes: serviços e compras - excetuados os serviços de engenharia - de valor até 10% ( dez por cento) do limite de R$ 80.000,00 ( oitenta mil reais) - inciso II, alínea "a", do artigo 23 da referida lei - e desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez e quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial. Cabe ressaltar que, para fins de configuração do delito do artigo 89 da Lei nº 8.666/93, a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem oscilado entre dois entendimentos. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça afirmam tratar-se de crime material que se consuma com a lesão ao erário, além do especial fim de agir, enquanto para o Supremo Tribunal Federal bastaria o segundo requisito, ou seja, o dolo específico de causar prejuízo às finanças da Administração Pública. Trago à colação arestos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça: “PENAL. PROCESSO PENAL. AÇÃO PENAL. APELAÇÃO. EX - PREFEITO MUNICIPAL. ATUAL DEPUTADO FEDERAL. DENÚNCIA. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA. INOCORRÊNCIA. CONFORMIDADE COM O ART. 41 DO CPP. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. IMPROCEDÊNCIA. MATÉRIA DE MÉRITO. CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI 8.666/93. DELITO FORMAL QUE DISPENSA PROVA DE DANO AO ERÁRIO PARA CONFIGURAÇÃO. DOLO. NECESSIDADE DE INTENÇÃO ESPECÍFICA DE LESAR O ERÁRIO. CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. INSERÇÃO DE T EX TO NÃO APROVADO PELO PODER LEGISLATIVO LOCAL EM LEI MUNICIPAL. DOLO CONFIGURADO. MATERIALIDADE, AUTORIA, TIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA PROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA REDUZIDA. BIS IN IDEM. (...) 4. O crime do art. 89 da Lei 8.666/90 é formal, consumando-se tão somente com a dispensa ou in exigibilidade de licitação fora das hipóteses legais. Não se exige, para sua configuração, prova de prejuízo financeiro ao erário, uma vez que o bem jurídico tutelado não se resume ao patrimônio público, mas coincide com os fins buscados pela Constituição da República, ao exigir em seu art. 37, XXI, " licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes". Tutela-se, igualmente, a moralidade administrativa, a probidade, a impessoalidade e a isonomia. 5. Para a configuração da tipicidade subjetiva do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93, o Supremo Tribunal Federal exige o especial fim de agir, consistente na intenção específica de lesar o erário. Assim, distinguem-se as meras irregularidades administrativas do ato criminoso e deliberado de dispensar licitação quando à toda evidência era ela obrigatória. Destarte, não se confunde o administrador inapto com o administrador ímprobo. Sendo flagrante a ilegalidade da dispensa, mostra-se configurada a intenção específica de lesar o erário, mormente quando outros elementos probatórios apontam nessa direção. 6. Embora seja importante elemento de convicção, o fato de a ilegal dispensa de licitação ter sido embasada em parecer jurídico que afirmava a licitude do proceder não é, por si só, suficiente a descaracterizar o dolo, mormente quando os elementos probatórios indicam, com segurança, que o apelado tinha plena ciência da ilicitude da dispensa. 7. A posterior inserção de conteúdo não aprovado pela Câmara de Vereadores em texto de Lei Municipal, pelo prefeito municipal, com a finalidade de autorizar a utilização de créditos excepcionais não contemplados no texto originalmente aprovado, configura o crime do art. 297, § 1º, do Código Penal. Dolo configurado. 8. Provadas a materialidade, a autoria, a tipicidade objetiva e subjetiva do crime, não havendo causas de exclusão da ilicitude e culpabilidade, a manutenção da condenação é medida que se impõe. 9. O fato de a falsificação recair sobre ato legislativo é revelador de alto grau de censurabilidade, a se refletir na dosimetria da pena. 10. Configura bis in idem valorar negativamente o fato de ser o apelante prefeito Municipal, quando da fixação da pena-base, bem como para enquadramento da conduta prevista no § 1º, do art. 297, do Código Pena. 11. Apelação parcialmente provida, tão somente para reduzir a pena (AP 971, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 28/06/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 10-10-2016 PUBLIC 11-10-2016) "AÇÃO PENAL. EX-PREFEITA. ATUAL CONSELHEIRA DE TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. FESTA DE CARNAVAL. FRACIONAMENTO ILEGAL DE SERVIÇOS PARA AFASTAR A OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO. ARTIGO 89 DA Lei N. 8.666/1993. ORDENAÇÃO E EFETUAÇÃO DE DESPESA EM DESCONFORMIDADE COM A LEI. PAGAMENTO REALIZADO PELA MUNICIPALIDADE ANTES DA ENTREGA DO SERVIÇO PELO PARTICULAR CONTRATADO. ARTIGO 1º, INCISO V, DO DECRETO-LEI N. 201/1967 C/C OS ARTIGOS 62 E 63 DA LEI N. 4.320/1964. AUSÊNCIA DE FATOS TÍPICOS. ELEMENTO SUBJETIVO. INSUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO. NECESSIDADE DO DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO E DA CARACTERIZAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. - Os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo. Precedentes da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal. - Caso em que não estão caracterizados o dolo específico e o dano ao erário. Ação penal improcedente."(AP nº 480/MG, Rel. para acórdão Ministro César Asfor Rocha, Corte Especial, DJe 15/06/2012). “PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. ARESTO CONDENATÓRIO QUE RECONHECE A AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO E DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO.VERIFICAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. Verifica-se que o paciente, na função de Prefeito Municipal, foi denunciado em razão de ter dispensado a licitação para compra de areia em hipótese não prevista em lei, fracionando a compra e o pagamento em várias etapas. 2. Entende essa Corte que o crime do art. 89 da Lei n.º 8.666/1993 não é de mera conduta, sendo necessária a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário e a configuração do efetivo prejuízo ao patrimônio público, o que não foi reconhecido pelo Tribunal a quo. 3. O aresto condenatório consignou apenas que é evidente o dolo genérico da conduta ainda que não se possa provar o efetivo prejuízo causado à administração pública, pelo fato de ter o paciente efetuado contratação direta em hipótese não prevista pela Lei de Licitações, sem prévia orientação técnica e jurídica a respaldar os procedimentos realizados. 4. Não havendo comprovação da ocorrência de prejuízo ou de dolo de causar dano ao erário com as contratações realizadas, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta. 5. Ordem concedida a fim de anular a condenação e o respectivo processo de execução penal do paciente”. (HC 377.711/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 16/03/2017). Sobre o tema, esta E. 5ª Turma assim decidiu: PENAL. PROCESSO PENAL. ARTIGO 89 DA LEI 8666/93. CONTRATAÇÃO POR DISPENSA DE LICITAÇÃO. DOLO. PREJUÍZO. AUSÊNCIA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. 1. Para configuração do tipo penal mostra-se imprescindível a presença do dolo específico de causar dano ao erário bem como a comprovação do efetivo prejuízo à Administração Pública. Não restou comprovado o dolo específico de causar dano ao erário. 2. A denúncia não apontou e nos autos não se constatou prejuízo ao erário público, ou seja, o valor auferido com a dispensa ou inexigibilidade da licitação. A conduta do agente somente se torna típica se houver dano à administração pública. 3. Apelação desprovida. Sentença mantida. (APELAÇÃO CRIMINAL - 79037 / SP, 0001169-41.2012.4.03.6124, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL MAURICIO KATO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/09/2019). Colaciono aresto do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: “PENAL. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO.ART.89 DA LEI Nº 8.666/93. ADMITIR OU DAR CAUSA À PRORROGAÇÃO CONTRATUAL SEM AMPARO LEGAL. ART.92 DA LEI 8.666/93. DOLO NÃO COMPROVADO. ABSOLVIÇÃO. ART.386, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 1.Pratica o delito de que trata o art.89 da Lei nº 8.666/93 aquele que dispensa ou inexige licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixa de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade. 2. Pratica o delito de que trata o art.92 da Lei nº 8.666/93 aquele que admite, possibilita ou dá causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, paga fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade. 3. Firma-se no âmbito do Supremo Tribunal Federal entendimento no sentido de que a com figuração do crime previsto no artigo 89 da Lei nº 8.666/93, para além da intenção do agente de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, exige que o autor tenha o dolo específico de causar prejuízo ao erário. 4. Caso em que os elementos dos autos indicam não estar caracterizado o dolo de causar prejuízo ao erário ou a efetiva concretização do prejuízo, pois, a despeito de possível fornecimento a partidários dos agentes políticos, os pagamentos foram efetuados em contraprestação à efetiva prestação de serviços pela contratada. Ainda, embora nebulosas as contratações, a prorrogação excepcional da avença refletia a hipótese para assegurar a continuidade dos serviços em questão. 5. A ausência de certeza quando ao dolo específico de causar prejuízo ao Erário afasta a tipicidade de conduta, impondo-se a absolvição dos acusados, com base no art.386, inciso III, do Código de Processo Penal” ( ACR 5000866-94.2013.4.04.7120/RS, Relator Des.Fed. Luiz Carlos Canalli, 20/03/2020)”. No caso, o conjunto probatório não traz indícios de que o denunciado agiu com a intenção de causar prejuízo ao erário. O Relatório da Controladoria-Geral da União (ID 254839441, fls.31/34) dispôs sobre a aquisição direta de insumos com recursos do Programa de Atenção Básica da Saúde e a contratação irregular de profissionais de saúde. Todavia, não há indicativos no sentido de que houve sobrepreço nos bens e serviços contratados ou ausência de prestação de serviços pelos profissionais de saúde contratados ou da falta de entrega dos medicamentos adquiridos. Depreende-se da prova testemunhal que a dispensa de licitação se dera em decorrência de urgência de contratação de serviços médicos e aquisição de bens, de forma a indicar que o procedimento adotado pelo acusado não destoou da exigência legal, ainda que o réu não a tenha observado com o rigor que pede a gestão pública. Em Juízo, as testemunhas Renato Franco do Nascimento e Marcelo do Carmo Barbosa disseram que a contratação direta dos médicos era frequente, ocorrendo em administrações anteriores, bem como que os serviços foram efetivamente prestados (Ids 254839460, 254839461 e 254839462). Edileuza de Andrade Dias Lopes, médica, e Juliana Barbosa Cação, enfermeira, ambas contratadas diretamente pela administração, afirmaram que a contratação direta ocorreu antes e depois da gestão do acusado, sendo que os serviços foram devidamente prestados nos termos da contratação (Ids 254839464, 254839465 e 254839466). Noutro vértice, o montante pago em decorrência da contratação direta não pode ser considerado como efetivo prejuízo, ante o fornecimento dos insumos adquiridos e da efetiva prestação dos serviços contratados. Tampouco há demonstração de que os medicamentos teriam sido adquiridos por preços superiores aos praticados no mercado. Logo, ainda que seja questionável a atuação do acusado, sob o ponto de vista da rigorosa necessidade de observância dos princípios que norteiam a Administração Pública, carecem os autos de indicativos da má-fé do denunciado. Da desclassificação para o delito definido no artigo, artigo 1º, inciso III, do Decreto-Lei nº 201/1967. O pleito subsidiário ministerial não prospera. Isso porque o Juízo “a quo” acolheu pedido formulado pelo Ministério Público Federal para determinar o arquivamento do feito no que concerne aos delitos tipificados no artigo 1º, incisos I, II, III e IV, do Decreto-lei nº 201/67, à míngua de elementos quanto à prática de tais crimes, nos termos do artigo 18 do Código de Processo Penal (ID 254839436, fl.81) de maneira que não há indícios de desvio, apropriação ou utilização indevida de rendas ou verbas públicas e, portanto, não se há falar em desclassificação.
Intimação - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003255-61.2015.4.03.6000 RELATOR: Gab. 16 - DES. FED. PAULO FONTES
Trata-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença proferida pelo Juízo Federal da 5ª Vara de Campo Grande/MS, que julgou improcedente a ação penal e absolveu o acusado TEOPHILO BARBOZA MASSI do cometimento do crime descrito no artigo 89, “caput”, da Lei nº 8.666/93, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal (ID 254839907). Apela o Ministério Público Federal, pleiteando a condenação do denunciado, alegando, em síntese, que o delito descrito no artigo 89, “caput”, da Lei nº 8.666/93 não exige dolo específico para sua configuração, bem como que a denúncia apontou expressamente a existência de danos ao erário. Subsidiariamente, pede a desclassificação dos fatos para o delito definido no artigo 1º, inciso III, do Decreto-lei nº 201/1967 e a condenação do denunciado pela referida prática delitiva (ID 254839915). Apresentadas contrarrazões defensivas (ID 254849924). Parecer da Procuradoria Regional da República no sentido de ser desprovido o recurso ministerial (ID 255929619). É o relatório. Dispensada a revisão, na forma regimental. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003255-61.2015.4.03.6000 RELATOR: Gab. 16 - DES. FED. PAULO FONTES
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público Federal. É o voto. E M E N T A PENAL. PROCESSO PENAL. CRIMES PREVISTO NA LEI DE LICITAÇÕES. ARTIGO 89 DA LEI N. 8.666/93. DOLO ESPECÍFICO. INTENÇÃO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO MINISTERAL DESPROVIDO. 1.Sentença que absolveu o acusado do cometimento do delito descrito no artigo 89 da Lei nº 8.666/93, com amparo no artigo 386, VII, do CPP. 2.Apelação interposta pelo Ministério Público Federal que objetiva a condenação do réu. 3. Para fins de configuração do delito do artigo 89 da Lei nº 8.666/93, a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem oscilado entre dois entendimentos. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça afirmam tratar-se de crime material que se consuma com a lesão ao erário, além do especial fim de agir, enquanto para o Supremo Tribunal Federal bastaria o segundo requisito, ou seja, o dolo específico de causar prejuízo às finanças da Administração Pública. 4. No caso, não restou comprovado o dolo específico de causar dano ao erário, inexistindo efetivo prejuízo à Administração Pública, uma vez que houve a efetiva prestação dos serviços contratados. 5. O pleito subsidiário ministerial não prospera, uma vez que o Juízo “a quo” acolheu pedido formulado pelo Ministério Público Federal para determinar o arquivamento do feito no que concerne aos delitos tipificados no artigo 1º, incisos I, II, III e IV, do Decreto-lei nº 201/67, à míngua de elementos quanto à prática de tais crimes, nos termos do artigo 18 do Código de Processo Penal, de maneira que não há indícios de desvio, apropriação ou utilização indevida de rendas ou verbas públicas e, portanto, não se há falar em desclassificação. 6.Absolvição mantida. Apelação ministerial desprovida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quinta Turma, por unanimidade, decidiu, NEGAR PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público Federal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.