Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: FUNDACAO NACIONAL DE SAUDE
APELADO: SINDICATO DOS TRABALHADORES PUBLICOS EM SAUDE, TRABALHO E PREVIDENCIA EM MATO GROSSO DO SUL, SINDICATO DOS SERVIDORES PUBLICOS FEDERAIS ESTADO DE MS Advogado do(a)
APELADO: ISMAEL GONCALVES MENDES - MS3415-A Advogado do(a)
APELADO: FELIPE DE MORAES GONCALVES MENDES - MS16213-A OUTROS PARTICIPANTES: RELATÓRIO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região - Turma Regional de Mato Grosso do Sul Turma Regional de Mato Grosso do Sul APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007424-28.2014.4.03.6000 RELATOR: Gab. A3 da Turma Regional de Mato Grosso do Sul
Trata-se de apelação interposta contra sentença (ID 264686848) que julgou parcialmente procedentes os pedidos dos embargos à execução, para homologar os cálculos em que houve concordância entre as partes e reconhecer que: (1) quanto à servidora ALCIONE PEREIRA XIMENES, como a ação foi proposta em 09/06/2010, encontram-se prescritas as parcelas anteriores a 09/06/2005, sendo, porém, inexistente o excesso de execução alegado; (2) no que tange ao servidor EDYR PEDROSO DAUBIAN, o período do cálculo estaria restrito ao interregno não prescrito e, ao final, arbitrou os honorários advocatícios (3) em 10% sobre o valor afastado, por ser considerado excessivo, em desfavor do embargado e (4) em 10% sobre o montante atualizado do débito, excluído o excesso afastado, em desfavor do embargante. Apelou a FUNASA, alegando, em suma, que, (1) quanto à servidora ALCIONE PEREIRA XIMENES, o direito à gratificação foi reconhecido até fevereiro de 2008, tendo a exequente considerado erroneamente até abril de 2008 e seria necessário abater o valor indevidamente recebido nos meses de março a junho de 2008; (2) concernente a EDYR PEDROSO DAUBIAN, o Juízo a quo não teria descontado os meses de março a junho de 2008 e (3) os honorários advocatícios devem ser fixados com base na diferença de cálculo entre o valor impugnado e aquele homologado. Houve contrarrazões. É o relatório. VOTO A Juíza Federal Convocada Eliana Borges de Mello Marcelo (Relatora): Preliminarmente à análise do mérito recursal, cumpre examinar a ocorrência de inovação recursal, suscitada nas contrarrazões, quanto aos substituídos ALCIONE PEREIRA XIMENES e EDYR PEDROSO DAUBIAN. De acordo com a embargada, quanto a ALCIONE PEREIRA XIMENES, a matéria arguida em sede de apelação, consistente no cálculo errôneo da gratificação até abril de 2008, não foi indicada nos embargos à execução, o que impediria sua apreciação pelo Juízo ad quem. Ao analisar os embargos à execução da FUNASA, observa-se que a parte reservada à referida servidora se limitou a requerer a pronúncia da prescrição (ID 264686843, f. 5): Em relação à substituída ALCIONE PEREIRA XIMENES, pretende o embargado que seja incluído no cálculo o período de junho de 2005 a junho de 2006, nas nesse ponto NÃO tem cabimento a pretensão, eis que, tais parcelas foram atingidas pela prescrição quinquenal, considerando a data do ajuizamento da presente ação. Assim, neste ponto a FUNASA embarga a execução em vista da diferença apurada no valor de RS 912,21 em desfavor da FUNASA, o que caracteriza excesso de execução, cálculo anexo. Em contrapartida, no apelo recursal, a FUNASA defendeu que, (1) como o direito à gratificação foi contabilizado erroneamente até abril de 2008, seria o caso de corrigir até fevereiro de 2008; (2) os valores anteriores a 09/06/2005, sabidamente prescritos, devem ser excluídos da memória de cálculos e (3) seria necessário descontar os valores auferidos nos meses de maio e de junho de 2008. Observa-se que, efetivamente, a apelante não mencionou o excesso de execução na peça inicial, referente às parcelas de março a junho de 2008, inviabilizando a discussão dessa matéria em sede recursal, resultando no não conhecimento desse pedido recursal. A propósito, esse é o entendimento do STJ: AgInt no REsp 1.935.154, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 21/02/2022: "AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL, DESNECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR PARA EXIGÊNCIA DA DÍVIDA. CONFUSÃO DO CRÉDITO. OCORRÊNCIA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Não se fala em omissão do acórdão ou em negativa de prestação jurisdicional quando o Tribunal de origem não conhece de determinada matéria que não foi submetida ao juízo de primeiro grau, sob pena de supressão de instância. (...)" Igualmente, demonstra-se inviável o acolhimento da tese referente à exclusão das parcelas precluídas, considerando que o Juízo a quo, na sentença proferida nos autos principais 0005805-05.2010.4.03.6000 (ID 26483741, f. 16), expressamente consignou que “as prestações anteriores a 09 de junho de 2005 encontram-se prescritas” e, na memória de cálculo de ID 26483992, f. 6 (Processo 0005805-05.2010.4.03.6000), esse parâmetro é devidamente observado, tendo em vista que a parcela mais antiga se refere à junho de 2005. Relativo a EDYR PEDROSO DAUBIAN, a embargada alegou que o pedido de exclusão dos meses de março a abril de 2008 não constou na inicial, devendo, por isso, “ser afastado”, em se tratando de inovação da matéria recursal. Na exordial dos embargos à execução, a FUNASA argumentou que: Tem razão o Sindicato em relação aos substituídos ALCIDES SANT'ANNA (aposentou em 02/06/2006) e EDYR PEDROSO SAUBIAN (aposentou em 02/08/1996), porque de fato aposentaram antes da Emenda Constitucional n. 41/2003. Em relação a estes apresenta o cálculo reclamado, abatendo-se o período atingido pela prescrição, conforme em anexo. Entretanto, na apelação, a FUNASA requereu a exclusão das parcelas constantes da memória de cálculo entre março e junho de 2008, pedido esse que, como se extrai do trecho transcrito, não constou na exordial. Novamente se observa a ocorrência da inovação recursal, ocasionando o não conhecimento desse pedido recursal, uma vez que a questão não foi devidamente debatida em primeira instância, estando o referido entendimento em consonância com a jurisprudência desta Corte: ApCiv 0008509-46.2018.4.03.6182, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, DJe: 17/02/2022: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. POSSIBILIDADE DE DECISÃO UNIPESSOAL, AINDA QUE NÃO SE AMOLDE ESPECIFICAMENTE AO QUANTO ABRIGADO NO NCPC. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DAS EFICIÊNCIA (ART. 37, CF), ANÁLISE ECONÔMICA DO PROCESSO E RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO (ART. 5º, LXXVIII, CF - ART. 4º NCPC). ACESSO DA PARTE À VIA RECURSAL (AGRAVO). EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CIDE-ROYALTIES: LEGITIMIDADE DA INCIDÊNCIA SOBRE REMESSAS AO EXTERIOR EM CONTRAPARTIDA DA AQUISIÇÃO DE DIREITOS SOBRE OBRAS AUDIOVISUAIS. ARGUMENTAÇÃO EM TORNO DA CONVENÇÃO DE BERNA E TENTATIVA DE ENQUADRAMENTO NA EXCEÇÃO PREVISTA NO ART. 22, “D”, DA LEI Nº 4.506/64: INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL. CUMULAÇÃO COM A CONDECINE: POSSIBILIDADE. JUROS E MULTA MANTIDOS. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (...) 9. Constata-se, pois, nítida tentativa de ampliação do objeto do processo em sede de apelação. Sim, a tese não foi aventada em primeiro grau de jurisdição, caracterizando inovação em sede recursal, o que não pode ser permitido (STJ: AgRg no AREsp 394.390/PR, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 24/09/2015 - AgRg no AREsp 842.966/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 19/05/2016 - AgInt no AREsp 842.054/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/05/2016, DJe 12/05/2016, etc.). Deveras, não há como debater "novos" temas em sede de apelação, sob pena de supressão de instância (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AC 0002222-59.2008.4.03.6104, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, julgado em 07/04/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/04/2016 - SEXTA TURMA, AMS 0003544-94.2012.4.03.6130, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, julgado em 26/03/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/04/2015 - SEXTA TURMA, AI 0016867-58.2014.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 26/02/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/03/2015). (...)” Por fim, resta examinar se os honorários sucumbenciais foram fixados de forma equivocada, tendo em vista que a FUNASA não teria questionado a integralidade do débito da execução, somente alguns pontos e valores específicos, de modo que a base de cálculo da sucumbência teria incluído indevidamente parcelas consideradas incontroversas pela fundação. Verifica-se que a sentença (ID 264686847) condenou “a embargante a pagar honorários aos advogados da embargada, fixados em 10% sobre o valor atualizado do débito, deduzido o valor afastado (excesso), em atenção ao disposto no art. 85, § 2º, IV, do CPC, mas com a ressalva do art. 98, § 3º, do CPC”. De acordo com a redação do título executivo judicial, seria possível concluir que a base de cálculo para o arbitramento do valor corresponderia à diferença entre a dívida total, decorrente da procedência dos pedidos da ação originária 0005805-05.2010.4.03.6000, e o excesso verificado nesses autos. Contudo, encontram-se inseridas parcelas consideradas incontroversas pela FUNASA dentro dessa base de cálculo, o que estaria em desacordo com o comando legal do artigo 85, §2º, do CPC, que prevê a incidência do percentual fixado em lei sobre o valor da condenação, do proveito econômico ou sobre o valor atualizado da causa: Art. 85, § 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: Condenar a embargante a pagar os honorários sucumbenciais sobre as parcelas que não foram impugnadas neste feito significaria arbitrar a verba sucumbencial sobre valor diverso da condenação, o que não é permitido pelo ordenamento jurídico. Nesse sentido, os honorários sucumbenciais devem ser fixados em 10% sobre o valor atualizado da condenação, correspondente à diferença entre o montante impugnado pela FUNASA e o excesso efetivamente encontrado pelo magistrado a quo. Registre-se que, em outras oportunidades, este Tribunal adotou essa mesma maneira de arbitrar a verba sucumbencial: ApCiv 0022372-98.2017.4.03.9999, Rel. Des. Fed. NELSON PORFIRIO, DJe 03/05/2019: “DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. NÃO COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. MODIFICAÇÃO. OFENSA À COISA JULGADA. APELAÇÃO DA PARTE EMBARGADA PROVIDA. APELAÇÃO DO INSS CONHECIDA EM PARTE E, NESTA PARTE, DESPROVIDA. (...) 6. Arcará a parte embargante com pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) da diferença entre o valor apontado como excesso e o excesso efetivamente constatado, tendo em vista a sucumbência mínima da parte embargada, nos termos do artigo 85, § 2º combinado com o artigo 86, parágrafo único do CPC.” Em decorrência do parcial provimento da apelação, tão somente para modificar a base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais, representando sucumbência mínima do recorrido, mantenho o percentual arbitrado em sentença. Junte-se cópia da presente decisão ao Processo 0005805-05.2010.4.03.6000.
Ante o exposto, conheço parcialmente da apelação e, na parcela conhecida, dou parcial provimento ao recurso. É como voto. EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. APELAÇÃO CONHECIDA EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDA. I. Caso em exame 1. Apelação interposta pela FUNASA contra sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução, homologando cálculos, reconhecendo prescrição de parcelas e fixando honorários advocatícios em 10% sobre o valor afastado (em desfavor do embargado) e 10% sobre o montante atualizado do débito (em desfavor do embargante), excluído o excesso à execução reconhecido. A apelante alegou erro no cálculo da gratificação de servidores e requereu a revisão da base de cálculo dos honorários sucumbenciais. II. Questão em discussão 2. Há três questões em discussão: (1) saber se houve inovação recursal quanto às alegações de erro no cálculo da gratificação e exclusão de parcelas; (2) saber se as parcelas prescritas foram devidamente excluídas da memória de cálculos; e (3) saber se a base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais deve incluir apenas o valor efetivamente impugnado nos embargos à execução. III. Razões de decidir 3. Não se conhece do pedido recursal referente ao erro no cálculo da gratificação da servidora, pois a matéria não foi arguida nos embargos à execução, caracterizando inovação recursal. Conforme entendimento do STJ (AgInt no REsp 1.935.154, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 21/02/2022), não se pode conhecer de matéria não submetida ao juízo de primeiro grau, sob pena de supressão de instância. 4. A tese de exclusão das parcelas prescritas não merece acolhimento, pois os parâmetros, relativos à prescrição das parcelas, foram devidamente observados na memória de cálculo. 5. Caracteriza inovação recursal o pedido de exclusão das parcelas do servidor, pois a questão não foi devidamente debatida em primeira instância, não havendo como debater novos temas em sede de apelação, sob pena de supressão de instância. 6. Os honorários sucumbenciais devem ser fixados em 10% sobre o valor atualizado da condenação, correspondente à diferença entre o montante impugnado pela FUNASA e o excesso efetivamente encontrado pelo magistrado a quo. Nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, a verba sucumbencial deve incidir sobre o valor da condenação, não sendo permitido incluir parcelas incontroversas na base de cálculo. Mantido o percentual de 10% fixado em sentença, em razão da sucumbência mínima do recorrido. IV. Dispositivo 7. Apelação conhecida em parte e, na parte conhecida, parcialmente provida, tão somente para modificar a base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais. __________ Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 85, § 2º; CPC, art. 86, p.u.; e CPC, art. 98, § 3º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no REsp 1.935.154, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 21/02/2022; TRF3, ApCiv 0008509-46.2018.4.03.6182, Rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo, DJe 17/02/2022; e TRF3, ApCiv 0022372-98.2017.4.03.9999, Rel. Des. Fed. Nelson Porfirio, DJe 03/05/2019. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Turma Regional de Mato Grosso do Sul, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação, na parte conhecida, nos termos do voto da Juíza Federal Convocada ELIANA MARCELO (Relatora). Votaram o Juiz Federal Convocado PEDROTTI CORADINI e o Desembargador Federal RENATO BECHO., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. ELIANA BORGES DE MELLO MARCELO Relatora do Acórdão